劳动合同法第九十七条第三款的理解与适用
劳动合同法第九十七条第三款的理解与适用
时间：2013年09月18日|作者：于全律师|关键词：劳动合同法|浏览：1518
《劳动合同法》第九十七条第三款的理解与适用
于全﹡[1]
引言
《劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”本条款是关于《劳动合同法》实施时过渡性规定，用以解决《劳动合同法》的溯及力问题。
但是，由于该条款涉及《劳动合同法》实施前后，不同的经济补偿情形和标准，从时间跨度看，同一情形，有的应当支付经济补偿，有的不需要支付经济补偿;从适用标准看，同一情形，根据《劳动合同法》的规定有的应当支付经济补偿，而根据“当时有关规定”则不需要支付经济补偿。且需要援用不同的法律法规规定，但未明确规定相应的法律法规名称仅以“当时有关规定”一语带过，导致操作性不强，对《劳动合同法》第九十七条存在各种各样不同的理解，至今仍百家争鸣、众说纷纭。故有人在2011年12月20日向最高人民法院反映，希望《针对“关于双倍工资时效问题”和“劳动合同法第九十七条的适用问题”，希望最高人民法院出台相关司法解释的答复》，最高人民法院仅回复：“‘关于双倍工资时效问题’和‘劳动合同法第九十七条的适用问题’希望最高人民法院出台相关司法解释，以利于法律的有关规定能够得到正确适用，避免出现司法审判的不一致。我们研究认为，网友的提议很有意义，我们将在以后的司法解释制定过程中予以调研，时机成熟后再作规定。感谢网友对人民法院工作的关心和支持!”最高人民法院迄今尚未出台司法解释，以统一对第九十七条的理解。
根据《劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”之规定，我们认为，该条款对经济补偿是以2008年1月1日作为分界点，确定了“分界点前后分别判断、分段计算”原则：即分别判断劳动合同解除或者终止的性质、分别确定是否给予经济补偿及以何种经济补偿标准计算经济补偿金，以对应不同的经济补偿情形和标准。下面就此谈谈浅见，求教于各位。
经济补偿适用法规及标准
就适用法规及标准来说，《劳动合同法》实施后，关于解除或者终止劳动合同的经济补偿的规定适用《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》，经济补偿标准见《劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济
补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”规定，而经济补偿的月工资则根据《劳动合同法实施条例》第二十七条确定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或
者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月
的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”。
而《劳动合同法》实施前，关于解除或者终止劳动合同的经济补偿的规定适用《劳动法》及其配套规定《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》、《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》、《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》，经济补偿标准主要见《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》即第十一条“本办法中经济补偿金的工资计算
标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。用人单位依据本办法第六条、第八条、第九条解除劳动合同时，劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的，按企业月平均工资的标准支付”。
各种经济补偿情形
根据《劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;(二)用人单位依照本法第三十六条规
定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;(五)除
用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;(七)法律、行政法规规定的其他情形”之规定，《劳动合同法》实施后，需
要进行经济补偿的情形总计为七项，其中第七项为兜底条款，现在不予讨论(为简便计，本文
对兜底条款均不讨论)，仅对其另外六种情形予以厘清：
一、劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的
考察《劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未
依法为劳动者缴纳社会保险费的;(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的;(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;(六)法律、行政法规规定
劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位”可知，该类情形的性质属于用人单位违反劳动合
同的情形，用人单位据此被解除劳动合同的，除自2008年1月1日之日起应按照《劳动合同法》第四十七条规定计算经济补偿金外，还应对其中“未及时足额支付劳动报酬的”情形，按照
《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，
以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金”规定加发相当于工资报酬百分之二十五
的经济补偿金。
二、用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致
解除劳动合同的
该情形的性质属于用人单位解除合同之情形，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动
者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金”之规定可知，《劳动合同法》实施前后，
用人单位均应支付经济补偿，只是《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》存在“最多不超过
十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金”的限制。
需要厘清的是如劳动者一方主动提出解除劳动合同并与用人单位协商一致解除劳动合同
的情形，是否需要支付经济补偿呢?《劳动合同法》并没有“劳动者一方依照本法第三十六条规
定向用人单位提出解除劳动合同并与用人单位协商一致解除劳动合同应当支付经济补偿”的类
似规定，换言之，劳动者一方在2008年1月1日之日起主动提出解除劳动合同，并经用人单
位协商一致解除劳动合同而要求支付经济补偿的主张，是缺乏法律依据的。
那么，2008年1月1日前的该情形是否应该支付经济补偿呢?依据《劳动法》第二十八
条“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依
照国家有关规定给予经济补偿”;第二十四条“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除”，《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第36条“用人单位依据劳动法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同，应当按照劳动法和劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发〔1994〕481号)支付劳动者经济补偿金”是否应该支付经济补偿。但《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第20条“劳动者按照《劳动法》第二十四条的规定，主动提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金”之规定，又
不支持支付经济补偿。
由于《劳动法》第二十八条本身并未对经济补偿予以明确规定而是援用条款，而《违反
和解除劳动合同的经济补偿办法》实施于1994年12月3日，《关于贯彻执行〈中华人民共
和国劳动法〉若干问题的意见》实施于1995年8月4日，《劳动部关于实行劳动合同制度若
干问题的通知》实施于1996年10月31日，两者均为劳动部颁布的行政规章，是同一效力层次的文件。根据“新法优于旧法”的法理，应该适用后者《劳动部关于实行劳动合同制度若干问
题的通知》，故不支付经济补偿。
综上所述，对于劳动者一方主动提出解除劳动合同并与用人单位协商一致解除劳动合同
的情形，不论《劳动合同法》实施前后，用人单位均不需要支付经济补偿。
三、用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的
针对《劳动对合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通
知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非
因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的; (二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立
时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”之情形，《劳动合同法》是按照是同一标准进行经济补偿。
而《劳动合同法》实施前的经济补偿，是按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条、第七条、第八条规定分别情形赋予用人单位“按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一
年发给相当于一个月工资的经济补偿金”义务，而对不能胜任工作被解除劳动合同的情形下，
经济补偿存在“最多不超过十二个月”的限制。
需要指出的是，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条“劳动者患病或者非因工
负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百”规定了医疗补助费，在《劳动合同法》实施后而解除劳动合同的，用人单位不承担基于《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条赋予的支付“医疗补助费”的义务，但得根据
《劳动合同法实施条例》第二十三条“用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动
合同法第四十七条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金”之规定，承担“支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金”的义务。
四、用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的
《劳动合同法》第四十一条第一款之规定如下：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人
以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：(一)依照企业破产法规定进行重整的;(二)生产经营发生严重困难的;(三)企业转产、
重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的;(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的”。
对该四类情形，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条和第九条规定用人单位
应按照劳动者“在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金”。
五、除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情
形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的情形
《劳动合同法》第四十六条对以上“劳动合同期满”及用人单位“被依法宣告破产的、用人
单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的”三种劳动合同终止情形，均要求用人单位承担支付经济补偿的义务。
按照《劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：(一)劳动合同期满的;(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;(三)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或
者宣告失踪的;(四)用人单位被依法宣告破产的;(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销
或者用人单位决定提前解散的;(六)法律、行政法规规定的其他情形”之规定，《劳动合同法》
第四十四条对以上“劳动合同期满”及用人单位“被依法宣告破产的、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的”等情形，法定为劳动合同终止性质。根据《关
于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第38条“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可以不支付劳动者经济补偿金。国家另有规定的，可以从其规定”之规定，用人单位对《劳动合同法》实施前的年限可以不支付
劳动者经济补偿金。
六、非劳动者本人原因调整到新用人单位情形
非劳动者本人原因调整到新用人单位的，一般出现在集团公司内部的各子公司，或者同
一实际控制人控制下的各关联企业之间。对于该情形，《劳动合同法实施条例》赋予了用人单位灵活的选择权。其第十条规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”，即原用人单位可以选择不向劳动者支付经济补偿，而将该劳动者的工作年限由新用人单位进行合并计算;也可选择向劳动者支付经济补偿，从而
让该劳动者的原工作年限清零，新用人单位对该劳动者单独重新计算工作年限。
根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第21条“劳动者在劳动合同期限内，由于主管部门调动或转移工作单位而被解除劳动合同，未造成失业的，用人单位可以不支付经济补偿金”之规定，对于非劳动者本人原因调整到新用人单位情形，用人单位可以不支付
经济补偿金。
就此规定下，用人单位如在实施后出现“非劳动者本人原因调整到新用人单位情形”的，应该选择由原用人单位向劳动者支付经济补偿，并通过《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第21条“用人单位可以不支付经济补偿金”的规定，节省了对《劳动合同法》实施前
工作年限的经济补偿。
七、《劳动合同法》新增的无需支付经济补偿的两种情形
《劳动合同法》第三十九条增加了第四项和第五项，作为用人单位解除劳动合同不需要
支付经济补偿的情形：“(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定
的情形致使劳动合同无效的”，第五项即因劳动者“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方
在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的”致使劳动合同无效的情形。
惩罚性质的经济补偿
对于未依照规定支付经济补偿的，《劳动合同法》实施前后均有惩罚性的相关规定。
《劳动合同法》第八十五条第四项规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门
责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付
其差额部分;逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准
向劳动者加付赔偿金：(四)解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的”。该规定没有赋予劳动者直接的救济权利，而仅是一种行政救济权利，即由劳动行政部门责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金，加付赔偿金金额由劳动行政部门在应付经济补偿金额百分之五十以上百分之一百以下的标准酌情确定。
而《劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依
照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”及《劳动合同法实施条例》第二十五条“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十
七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算”之规定，如将“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的”进行广义理解，则“用人单位解除或者终止劳动合同时未依照规定支付经济补偿”也属应有之义。则赋予了劳动者直接的救济权利，该惩罚性经济补偿名为“赔偿金”，金额为经济补偿标准的二倍。
由于《劳动合同法》对用人单位未依照规定支付经济补偿的情形，规定了行政救济和自
行救济两种途径，如将“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的”进行广义理解，则用
人单位将同时面临两种惩罚。
而根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条：“用人单位解除劳动合同后，未
按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金”之规定，用人单位未依照规定支付经济补偿时，承担支付“额外经济
补偿金”的义务，该额外经济补偿金为经济补偿金数额的百分之五十。
[1]作者单位：四川聚仁德律师事务所合伙人
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劳动合同法第四十七条解读(经济补偿金的计算)
《劳动合同法》第四十七条规定： 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月 的平均工资。 【解读】本条是关于如何计算经济补偿的规定 吴丁亚律师提示，在劳动合同解除或者终止，用人单位依法支付经济补偿时，就涉及到如何计算经济补偿的问题。计算经济补偿的普遍模式是：工作年限×每工作一年应得的经济补偿。劳动合同法及有关国家规定对工作年限及经济补偿标准作了明确的规定。 一、计算经济补偿中的工作年限 劳动者在单位工作的年限，应从劳动者向该用人单位提供劳动之日起计算。如果由于各种原因，用人单位与劳动者未及时签订劳动合同的，
不影响工作年限的计算。如果劳动者连续为同一用人单位提供劳动，但先后签订了几份劳动合同的，工作年限应从劳动者提供劳动之日起连续计算。如劳动者甲自2008年在某企业工作，期间劳动合同一年一签，一直工作到2012年。最后一份劳动合同期满后终止，用人单位依法支付经济补偿时，计算的工作年限应从2008年算起，共四年。如果劳动者为同一用人单位提供劳动多年，但间隔了一段时间，也先后签订了几份劳动合同，工作年限原则上应从劳动者提供劳动之日起连续计算，已经支付经济补偿的除外。总之，本条“在本单位工作的年限”的规定，不能理解为连续几个合同的最后一个合同期限，原则上应连续计算。当然，随着劳动合同法的实施，用人单位利用短期劳动长期用工的现象将会减少，这主要是劳动合同法规定了两个措施，一是连续签订两次固定期限劳动合同的，劳动者可以要求签订无固定期限劳动合同;二是劳动合同期满终止的，用人单位也要依法支付经济补偿。 根据劳动部1996年关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示的复函中规定，对于因用人单位的合并、兼并、合资、单位改变性质、法人改变名称等原因而改变工作单位的，其改制前的工作时间可以计算为“在本单位的工作时间”。 另外，根据劳动合同法第九十六条第三款的规定，在劳动合同法施行前签订，试行前解除或者终止的劳动合同，依照劳动法和原有关国家规定计算经济补偿。在劳动合同法施行前签订，试行后解除或者终止的劳动合同，依照劳动合同法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济
劳动合同法第九十七条第三款的理解与适用
劳动合同法第九十七条第三款的理解与适用 时间：2013年09月18日|作者：于全律师|关键词：劳动合同法|浏览：1518 《劳动合同法》第九十七条第三款的理解与适用 于全﹡[1] 引言 《劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”本条款是关于《劳动合同法》实施时过渡性规定，用以解决《劳动合同法》的溯及力问题。 但是，由于该条款涉及《劳动合同法》实施前后，不同的经济补偿情形和标准，从时间跨度看，同一情形，有的应当支付经济补偿，有的不需要支付经济补偿;从适用标准看，同一情形，根据《劳动合同法》的规定有的应当支付经济补偿，而根据“当时有关规定”则不需要支付经济补偿。且需要援用不同的法律法规规定，但未明确规定相应的法律法规名称仅以“当时有关规定”一语带过，导致操作性不强，对《劳动合同法》第九十七条存在各种各样不同的理解，至今仍百家争鸣、众说纷纭。故有人在2011年12月20日向最高人民法院反映，希望《针对“关于双倍工资时效问题”和“劳动合同法第九十七条的适用问题”，希望最高人民法院出台相关司法解释的答复》，最高人民法院仅回复：“‘关于双倍工资时效问题’和‘劳动合同法第九十七条的适用问题’希望最高人民法院出台相关司法解释，以利于法律的有关规定能够得到正确适用，避免出现司法审判的不一致。我们研究认为，网友的提议很有意义，我们将在以后的司法解释制定过程中予以调研，时机成熟后再作规定。感谢网友对人民法院工作的关心和支持!”最高人民法院迄今尚未出台司法解释，以统一对第九十七条的理解。 根据《劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”之规定，我们认为，该条款对经济补偿是以2008年1月1日作为分界点，确定了“分界点前后分别判断、分段计算”原则：即分别判断劳动合同解除或者终止的性质、分别确定是否给予经济补偿及以何种经济补偿标准计算经济补偿金，以对应不同的经济补偿情形和标准。下面就此谈谈浅见，求教于各位。 经济补偿适用法规及标准 就适用法规及标准来说，《劳动合同法》实施后，关于解除或者终止劳动合同的经济补偿的规定适用《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》，经济补偿标准见《劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济
劳动合同法第八十二条解读
劳动合同法第八十二条解读 . 《劳动合同法》第八十二条理解与适用研究作者：张锦生 ：《法制与社会》xx年第03期 摘要《劳动合同法》第82条规定了劳动者享有二倍工资请求权，但是在理论界及司法实践中对该请求权的适用却存在诸多分歧。该文对二倍工资的法律性质及计算标准、二倍工资请求权的仲裁时效、视为订立无固定期限劳动合同期间有无二倍工资请求权等相关问题进 行了研究和探讨。 关键词劳动合同法二倍工资仲裁时效无固定期限劳动合同 作者简介：张锦生，锦州师范高等专科学校副教授，研究方向：民商法学。 ：D922.5：A：1009-0592（xx）1-066-02 《中华人民 __劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者
订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”《劳动合同法》这一规定无疑是出于保护劳动者的合法权益、惩戒用工单位普遍存在的不与劳动者签订书面劳动合同的行为。但是，由于该规定略显粗糙，使得在理论界及司法实践中对该规定的理解与适用存在诸多分歧。有鉴于此，本文试就《劳动合同法》第八十二条理解与适用谈一些个人浅见。 一、二倍工资的性质及计算标准 厘清《劳动合同法》第八十二条二倍工资的法律性质，对于在司 法实践中更好地适用《劳动合同法》，尤其是对于二倍工资请求权仲裁时效的确定，具有直接的现实意义。目前在理论界及司法实践中对于二倍工资的法律性质主要有两种不同认识：一种观点认为属于劳动报酬，理由在于《劳动合同法》该项规定字面上直接采用“工资”的表述，这表明了立法者将二倍工资认定为劳动报酬的立法本意。另一种观点则认为属于惩罚性赔偿。笔者同意第二种观点。原因在于劳动报酬的特征在于其与劳动者提供劳动与否具有直接关系，有劳动有报酬，无劳动则无报酬。用人单位虽然未与劳动者签订书面劳动合同，但对于劳动者提供的劳动，用人单位已经向劳动者支付了相应的工资，即劳动报酬。在不存在劳动者提供双倍劳动的前提下，再向劳动者支
劳动合同法第46条规定[工作范文]
劳动合同法第46条规定 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： (一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的; (二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的; (三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的; (四)用人单位依照本法第四十一条款规定解除劳动合同的; (五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条项规定终止固定期限劳动合同的; (六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的; (七)法律、行政法规规定的其他情形。 经济补偿是劳动合同制度中的一项重要内容，是一种引导用人单位的有效手段，是一类与劳动者密切相关的重大经济利益。在制定劳动合同法过程中，围绕着经济补偿各种观点激烈交锋。最后劳动合同法根据常委会委员和各方面意见，对经济补偿作了明确规定。 一、经济补偿的性质
各方面对劳动合同中经济补偿的性质争议较大。有的认为，经济补偿是违约责任，用人单位提前单方解除劳动合同就要承担违约责任，支付经济补偿。因此经济补偿是对用人单位的一种惩罚。有的认为，经济补偿是一种国家要求用人单位承担的社会责任。国家要求用人单位解除或者终止劳动合同时，支付一定经济补偿，以帮助劳动者在失业阶段维持基本生活，不至于生活水平急剧下降。这种社会责任国家承担的多一点，用人单位支付的经济补偿就少一点，国家承担的少一点，用人单位支付的经济补偿就多一点。有的认为，经济补偿是对劳动者以往为用人单位作出贡献的补偿，是对劳动者过去劳动内容和成果的肯定。劳动者对用人单位贡献不完全体现在用人单位支付给劳动者的劳动报酬中，用人单位的经营效益、持续发展能力和资产的积累都有劳动者的贡献。经研究，比较认同对经济补偿性质的第二种观点。经济补偿是一种企业承担社会责任的主要方式之一，在我国失业保险制度建立健全过程中，经济补偿可以有效缓减失业者的焦虑情绪和生活实际困难，维护社会稳定，形成社会互助的良好社会氛围。经济补偿不同于经济赔偿，不是一种惩罚手段。我国实行按劳分配制度，劳动者付出劳动得到劳动报酬，劳动报酬基本能体现劳动者的贡献。 另外，经济补偿是国家调节劳动关系的一种经济手段，引导用人单位长期使用劳动者，谨慎行使解除权利和终止权
最新劳动合同法第三十六条解读
最新劳动合同法第三十六条解读 第三十六条【监察】对违反劳动合同法和本条例的行为的投诉、举报，县级以上地 方人民政府劳动行政部门依照《劳动保障监察条例》的规定处理。 [条文注释] 本条是关于对违反劳动合同法和实施条例行为投诉和举报的处理规定。 依照劳动合同法及其实施条例的规定，县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对下 列实施劳动合同制度的情况进行监督检查，任何组织或个人对于用人单位下列情况均有权 进行举报或投诉：一是用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的情况，包括规章制度的内容、程序等是否合法。二是用人单位与劳动者订立和解除劳动合同的情况。劳动合同法及其实施条例对于用人单位与劳动者依法订立和解除劳动合同作了明确具 体的规定，特别是实施条例对劳动者和用人单位解除各种劳动合同的具体情形作了归纳和 整理，使双方可以一目了然。三是劳务派遣单位和用工单位遵守劳动合同法及其实施条例 有关劳务派遣规定的情况。四是用人单位遵守《中华人民共和国劳动法》、《国务院关于 职工工作时间的规定》、《职工带薪年休假条例》等国家关于劳动者工作时间和休息休假 规定的情况。五是用人单位依照劳动合同约定向劳动者支付劳动报酬和执行国家和地方最 低工资标准的情况。六是用人单位依法参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况。七是 法律、法规规定的其他劳动监察事项。 劳动者投诉用人单位的违法行为应当注意依照《劳动保障监察条例》的有关规定，对 于属于以上内容范围的违法行为，并不是都能通过劳动保障监察途径进行解决。如对应当 通过劳动争议处理程序解决的事项或者已经按照劳动争议处理程序申请调解、仲裁或者提 起诉讼的事项，应当通过劳动争议处理或诉讼程序解决。同时，对违反劳动法律、法规或 者规章的行为在两年内未被发现的举报、投诉，劳动保障行政部门不再查处。 [参见] 《劳动合同法》第74、77、79条 《劳动保障监察条例》 1.基本原则 劳动既是权利又是义务的原则;保护劳动者合法权益的原则;劳动力资源合理配置原则。 2.劳动是公民的权利 每一个有劳动能力的公民都有从事劳动的同等的权利：
劳动合同法实施细则完整版
劳动合同法实施细则2018全文 一、总则 1、《劳动合同法》第二条中的“等组织”不仅是指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位，还包括会计师事务所、律师事务所、基金会等其他依法登记注册成立的单位。 2、在工商行政部门登记取得营业执照的分公司，经用人单位授权或同意，可以依法与劳动者订立劳动合同。 当分公司不能履行对劳动者的义务时，由用人单位承担责任。 3、国家机关、社会团体招用除公务员和参照公务员管理人员以外的劳动者，即与其建立了劳动关系，应当依法订立劳动合同。 4、劳动合同法所指的劳动者，应当年满16周岁，且尚未享受基本养老保险待遇或退休金。 5、公务员和参照公务员管理的人员、农村劳动者(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外)、现役军人、家庭直接雇佣的保姆以及已享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员等不适用劳动合同法。 6、用人单位招用与外单位保持全日制劳动关系的劳动者，
应当依法订立劳动合同。 7、用人单位招用自主择业转业退伍军人，应当依法订立劳动合同。 8、用人单位招用外国人，应当办理外国人就业证，并依法订立劳动合同。 9、用人单位招用港、澳、台地区的人员，应当办理港、澳、台人员就业证，并依法订立劳动合同。 10、外国企业驻华办事机构、外国使领馆、国际组织驻华机构招用劳动者，按照现行有关法律、法规规定办理。 11、用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商，经过与工会或者职工代表平等协商后，由用人单位决定规章制度或者重大事项的实施。 12、总公司以下发文件的形式要求子公司执行总公司制定的规章制度，子公司在履行《劳动合同法》第四条规定的程序后，该规章制度才能作为子公司用工管理的依据。 13、用人单位经过民主程序制定的规章制度或决定的重大事项，自动适用于新招用的员工，但用人单位必须履行公示或告知义务。 在规章制度或者重大事项决定实施过程中，若新招用的员工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改
劳动合同法理解与适用
劳动合同法理解与适用 一、用人单位应依法定程序制定、修改或者决定的规章制度、重大事项 用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当履行一定的程序。一是与职工代表大会或者全体职工讨论，平等协商确定；二是应将规章制度和重大事项公示，或者告知劳动者。如果没有依上述法定程序则不具有法律效力，不能根据这些规章制度对员工进行管理和处罚。 律师点评：对公司现有的各项规章制度和重大事项按照法定程序完善；保留已按法定程序以及已告知员工的相关证据。 二、用人单位应履行如实告知义务 用人单位应当如实告知劳动者六个方面的内容：工作内容；工作条件；工作地点、职业危害；安全生产状况；劳动报酬；以及劳动者要求了解的其他情况。 律师点评：在劳动合同中明确写明已告知上述事项，劳动者已完全理解没有异议，否则可能会出现以单位没有履行如实告知义务为由向单位主张权利。 三、劳动者应履行如实告知义务 劳动者有当如实说明与劳动合同直接相关的基本情况的义务。
律师点评：在劳动合同中明确写明员工已向单位告知的具体内容，如健康状况、基本技能、是否有违法犯罪记录等，如果发现员工有虚假陈述，可向其主张相应权利。 四、禁止用人单位扣押证件或要求提供担保 不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，也不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。 律师点评：可考虑根据各岗位的实际情况设计法律允许的工资发放形式。 五、用人单位应当订立无固定期限劳动合同情形 如具备特定情形,劳动者可要求用人单位签订无固定期限劳动合同，用人单位应当签订。具体为：劳动者在该用人单位连续工作满十年的；用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；连续订立二次固定期限劳动合同，劳动者没有法定可解除合同的情形，续订劳动合同的；用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 一旦订立无固定期限的劳动合同，除非具备法定的用人单位可以解除合同的情形，否则用人单位不能单方面解除劳动合同，直至出
解读《劳动合同法》第四十一条
解读劳动合同法第四十一条 第四十一条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员： （一）依照企业破产法规定进行重整的； （二）生产经营发生严重困难的； （三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的； （四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
裁减人员时，应当优先留用下列劳动者： （一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的； （二）订立无固定期限劳动合同的； （三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。 用人单位在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。 【解释】本条是关于经济性裁员的规定。 一、规定经济性裁员的原因 经济性裁员是用人单位行使解除劳动合同权的主要方
式之一。凡是实行劳动合同制的国家，都或多或少允许用人单位在一定条件下解除劳动合同，其原因是法律赋予了企业经营自主权。我国劳动合同法允许一定条件下用人单位进行经济性裁员，其原因也是企业享有经营自主权。我国宪法第十六条、第十七条规定了国有企业、集体经济组织在法律规定的范围内有权自主经营。第十一条第二款规定国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法权利和利益。我国实行社会主义市场经济，与社会主义市场经济相适应的是现代企业制度。现代企业制度中企业是独立经济主体，自主经营，自负盈亏，因此享有经营自主权是现代企业的应有内容。企业的经营自主权不仅包括生产自主权，也包括用人自主权。用人自主权是企业经营自主权的重要内容，企业可以根据企业的实际需要招用人员，也可以裁减人员。如果企业在生产经营困难等情况下不能裁减人员，那么企业的经营自主权就没有办法落实，也会使企业背上冗员的包袱，无法适应社会主义市场经济的要求，不利于进行公平竞争。 在劳动法中承认经济性裁员是各国的普遍做法。国外劳动法中基本上都有经济性裁员的内容。如英国雇佣权利法中规定，在企业关闭或者企业对其人员确需减少时，用人单位可以经济性裁员。我国劳动法第二十七条规定，用人单位濒
劳动合同法第39条
劳动合同法第39条 答：劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。 第十九条有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与 劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳 动合同： 第三十七条劳动者与用人单位因订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同发生争 议的，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定处理。 劳动合同法 | 最新劳动合同法 前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的 次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。 第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： (一)在试用期间被证明不符合录用条件的; (二)严重违反用人单位的规章制度的; 第二十六条用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法第三十八条的 规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。 (三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的; 第三十七条劳动者与用人单位因订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同发生争 议的，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定处理。 (四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的; 第二条各级人民政府和县级以上人民政府劳动行政等有关部门以及工会等组织，应 当采取措施，推动劳动合同法的贯彻实施，促进劳动关系的和谐。 但是，购买岗位不等于政府直接雇用或者与用人单位共同雇用，其岗位是政府所创造，其工资和社会保险是由政府补贴，并不影响其和街道办事处发生劳动关系的实质，政府出 资购买公益性岗位的实质是，政府为实际用人单位提供资金支持，用人单位以自己的名义 直接雇用劳动者，本案中小和街道办事处签订的“上岗协议”实际是具有劳动合同的性质。
劳动合同法实施条例第十九条规定
竭诚为您提供优质文档/双击可除劳动合同法实施条例第十九条规定 篇一：最新《劳动合同法实施条例》完全解读 最新《劳动合同法实施条例》完全解读.txt逆风的方向，更适合飞翔。我不怕万人阻挡，只怕自己投降。你发怒一分钟，便失去60分钟的幸福。忙碌是一种幸福，让我们没时间体会痛苦;奔波是一种快乐，让我们真实地感受生活;疲惫是一种享受，让我们无暇空虚。生活就像"呼吸""呼"是为出一口气，"吸"是为争一口气。20XX年劳动合同法实施条例逐条完全解读 第一章总则 第一条为了贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法），制定本条例。 【解读】：本条规定了《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的制定目的，也即通常所称的立法目的。由于《劳动合同法》部分条款规定得不明确，在实践中导致有一些条款难以操作，为了贯彻实施劳动合同法，消除操作上的困局，有必要制定实施条例。
第二条各级人民政府和县级以上人民政府劳动行政等有关部门以及工会等组织，应当采取措施，推动劳动合同法的贯彻实施，促进劳动关系的和谐。 【解读】：为了促进和构建和谐劳动关系，消除社会各界对劳动合同法的"误读"与"消极评价"，政府有关部门、工会等组织应当将劳动合同法的正面宣传视为己任。 第三条依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。 【解读】：由于会计师事务所、律师事务所等机构遍布，实践中律师、会计师与其执业机构关系一直不明不白，各地各法院也对此处理不一，本条对劳动合同法所称的用人单位做了延伸解释。 第二章劳动合同的订立 第四条劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。 【解读】：按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见，依法取得营业执照或者登记证书的分支机构属于民事诉讼法第四十九条规定的其他组织，是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（1）法人依法设立并领取营业执
劳动合同法解读第二十三条
劳动合同法解读第二十三条：保密义务和竞业限制【法条】《劳动合同法》第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的事项。对负有保秘义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。【解释】义贤律师事务所提示本条是关于劳动者的保密义务和竞业限制的规定。本条规定劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。反不正当竞争法第十条第三款规定，本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。因此商业秘密包括两部分：非专利技术和经营信息。如管理方法，产销策略，客户名单、货源情报等经营信息；生产配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸等技术信息。商业秘密关乎企业的竞争力，对企业的发展至关重要，有的甚至直接影响到企业的生存。商业秘密和其他知识产权（专利权、商标权、著作权等）相比，有着以下特点：第一，商业秘密的前提是不为公众所知悉，而其他知识产权都是公开的，对专利权甚至有公开到相当程度的要求；第二，商业秘密是一项相对的权利。商业秘密的专有性不是绝对的，不具有排他性。如果其他人以合法方式取得了同一内容的商业秘密，他们就和第一个人有着同样的地位。商业秘密的拥有者既不能阻止在他之前已经开发掌握该信息的人使用、转让该信息，也不能阻止在他之后开发掌握该信息的人使用、转让该信息。第三，能使经营者获得利益，获得竞争优势，或具有潜在的商业利益。第四，商业秘密的保护期不是法定的，取决于权利人的保密措施和其他人对此项秘密的公开。一项技术秘密可能由于权利人保密措施得力和技术本身的应用价值而延续很长时间，远远超过专利技术受保护的期限。具有特定的人身属性，由劳动者对用人单位忠诚义务演化出劳动合同的保密义务，并进而扩展为竞业限制或竞业禁止。竞业禁止条款蕴含了用人单位的财产权益和劳动者的劳动权利两者的矛盾，成为一个必须依据法律来调整的问题。 本条规定，对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。本条规定竞业限制的目的是要保护用人单位的商业秘密，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金，给用人单位造成损失的，还要依法支付损害赔偿金。但是，在用人单位存在商业秘密，劳动者亦知悉的情况下，因为劳动合同终结后，劳动者的保密义务仍旧延续，即便用人单位未与劳动者签订竞业限制协议，劳动者也应当保守用人单位的商业秘密，否则，用人单位可因此追究劳动者的侵权责任。以法律的形式规定劳动者离职后负有竞业限制，主要考虑目前越来越多的保密协议、竞业限制条款，极大限制了劳动者离职后的就业范围。用人单位往往在签订竞业限制协议书时说明日常工资中就已经包括了竞业限制的经济补偿，不给劳动者经济补偿。本条规定，对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。本条有关竞业限制补偿金及支付时间的规定，在保护用人单位的知识产权和商业秘密的同时，有利于劳动者在具备一定经济条件的基础上保护这些信息。劳动合同到期后的竞业限制，由用人单位和劳动者双方约定。其中最重要的内容是经济补偿，竞业限制补偿金是用人单位对劳动者履行竞业限制义务的补偿，用人单位与劳动者有竞业限制约定的，应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿，竞业限
浅谈我对《劳动合同法》的认识与理解
浅谈我对《劳动法》的认识与理解 作为一名即将毕业的大学生，满怀着对前途的信心，对事业的渴求，对理想的抱负，即将迎来就业的季节。当我们静下心来时，都不可不面对一个严肃的问题：不论是用人单位录用新员工，还是大学毕业生等其他求职者成功进入了新单位，都不可避免的会涉及到劳动合同的签订问题。因此我们必须先学会如何签订以及如何签好劳动合同，为以后劳动争议的发生减少隐患，保护自己的权益。 如何了解，通过什么方式了解，怎么样才能迅速的提高认识，我想最好的办法就是学习《劳动法》，学习劳动法，可以增长我们的知识理论和社会见识，为以后走上社会打下坚实的基础。以下就是我学习后的对《劳动法》的认识与理解。 社会主义社会是全面发展、全面进步的社会。当前我国正在进行的社会变革充满活力，但也带来不少矛盾和问题。如：在劳动关系中，不签劳务合同，劳动合同短期化，劳动者随意离岗，劳资双方冲突不断加剧，农民工的权益受剥夺、受侵犯等。而《劳动合同法》颁布与实施，恰恰总结了我国的立法经验，借鉴国外的成熟做法，开门立法，解决了劳动关系中的这些突出问题。所以，它是一部切合实际的好法。对于更好地保护劳动者合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，促进社会主义和谐社会建设，具有十分重要的意义。 首先，劳动合同法明确了保护劳动者的价值取向，有利于维护劳动者的合法权益。劳动关系双方主体经济地位的不平等决定了立法必须给予劳动者倾斜保护。劳动合同法旗帜鲜明地规定保护劳动者的合法权益，并在具体内容中强化了对劳动者保护的力度，如针对实践中事实劳动关系大量存在的现状，劳动合同法强调订立书面劳动合同是建立劳动关系的基本要求，并加大了用人单位不订立书面劳动合同的法律责任；针对合同短期化现象严重的情况，劳动合同法扩大了无固定期劳动合同的适用情形，力图通过法律的规范和引导促使更多无固定期劳动合同的适用，从而实现劳动关系的长期稳定；针对用人单位随意解除劳动合同的情形，劳动合同法细化劳动合同解除的情形和程序，加强了对劳动者解雇的保护；针对违约金条款滥用的现象，劳动合同法限定了劳动者承担违约金的范围，仅在服务期条款和竞业限制条款中可以适用违约金。劳动合同法充分体现了劳动法的社会法特性，符合倾斜保护劳动者的理念，它的实施对于保护劳动者这一弱势群
劳动合同法第四十一条
劳动合同法第四十一条 篇一：劳动合同法第87条的解释 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 【解读】本条是关于用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同应当承担法律责任的规定。 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的行为主 要包括以下两种：一、用人单位违反本法第四十二条的规定，在法律明确规定不得解除劳动合同的情形下解除劳动合同，即（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；（三）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（四）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（五）法律、行政法规规定的其他情形。为了保障处于特定情形下劳动者的权益，本法规定用人单位在上述情形下，不得以劳动合同法第四十条、第四十一条为由解除劳动合同，否则就应当按照本条的规定承担相应的法律责任。二、用人单位在解
除劳动合同时，没有遵守法定的程序。规定：“有 下列情形之一的，用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工 作的；（二）劳动者被证明不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜 任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议。”在出现上述三种情形时，用人单位虽有权解除劳动合同，但应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资。如用人单位解除劳动合同时没有遵守法定程序，未提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月 工资的，仍属于本条规定的“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的”情况，应当按照本条的规定承担相应的法律责任。 用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同的，应当承担的法律责任是，依照劳动合同法的四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，即用人单位应当按照劳动者在该单位工作的年限，每满一年支付两个月工资的标准向劳动者支付。但如果劳动者在该单位的工作年
劳动合同法第39条(精选多篇)
劳动合同法第39条(精选多篇) 第一篇：《劳动合同法》第39条“被依法追究刑事责任”应如何理解 《劳动合同法》第39条“被依法追究刑事责任”应如何理解？ 《劳动合同法》第39条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解 除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”这其中，第（六）项“被依法追究刑事责任”应如何理解？实务中有各种意见。此处依据相关法律政策规定作出相应厘清。 最先对此问题进行说明的是劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（1994）。该《意见》第29条规定：“劳动者被依法追究 刑事责任的，用人单位可依据劳动法第二十五条解除劳动合同。”“‘被依法追究刑事责任’是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。”“劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。”该《意见》采取最为广义的理解，将人民检察院免于起诉、被人民法院判处刑罚以及因情节轻微等被人民法院免于刑事处分三种情况均纳入追究刑事责任范畴，但同时又补充规定被判处拘役以及3年以下有期徒刑缓刑的，可以解除。这里有一个疑问，既然以上三种情况均属于依法被追究刑事责任，为什么第3款要补充规定拘役和3年以下有期徒刑缓刑用人单位可以解除劳动合同？其实这个第3款没有必要规定。不过，仍大抵上理解为，进一步明确拘役和3年以下有期徒刑缓刑也可以解除。此后劳动和社会保障部办公厅《关于职工被人民检察院作出不起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题的复函》（2014）对“人民检察院作出不起诉决 定是否可以解除劳动合同”问题又给出了具体答复：人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第142条第2款规定作出不起诉决定的，不属于《劳动法》 第25条第4项规定（博主注：对应《劳动合同法》第39条第6项）的被依法追究刑事责任的情形。《复函》直接排除了对人民检察院作出不起诉决定不能解除劳动合同进行了明确。应该说，这是对1994年《通知》的修正。
中华人民共和国劳动合同法实施条例解释
中华人民共和国劳动合同法实施条例解析 第一章总则 第一条为了贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法），制定本条例。 第二条各级人民政府和县级以上人民政府劳动行政等有关部门以及工会等组织，应当采取措施，推动劳动合同法的贯彻实施，促进劳动关系的和谐。 第三条依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。 解析：本条明确确定会计师事务所、律师事务所、合伙组织、基金会等组织或机构在招用人员时，要符合劳动合同法的规定。 第二章劳动合同的订立 第四条劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。 解析：本条明确确定用人单位设立的分支机构，在具备营业执照、登记证书或用人单位书面委托文件的前提下，拥有招用劳动者并与劳动者订立劳动合同的权利。 第五条自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。 解析：本条对劳动者拒绝订立书面劳动合同的情况作出明确规定，自用工之日起一个月内，如果劳动者推托或者拒绝与企业订立书面劳动合同，用人单位必须书面通知劳动者订立劳动合同，劳动者依然拒绝订立的，用人单位应当在不超过用工之日起一个月内书面通知劳动者终止劳动关系。结算劳动报酬时不需要支付经济补偿。 第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合
劳动合同法条解读
劳动合同法40条解读 篇一：关于对《劳动合同法》第40条第2项中“培训”的理解 关于对《劳动合同法》第40条第2项中“培训”的理解 杨燚（北京市天元律师事务所，北京，100032）中图分类号：DF472文献标识码：A文章编号：1672—7355（2012）10—0164—01《劳动合同法》第40条第2项的规定，“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。 根据该条款，经过用人单位绩效考核后，如果劳动者不能胜任工作，用人单位是不能直接解除劳动合同的，必须先进行培训或调岗，即用人单位负有协助劳动者适应岗位的义务。只有在培训或调岗后仍不能胜任工作的，用人单位才可以依照此条款解除劳动合同。因此，培训或调岗。 既是解除劳动合同的程序，也是解除劳动合同的条件。从法律规定看，先进行培训或调岗，是为了保障劳动者的权益。调岗的涵义非常好理解，即用人单位为不能胜任原岗位工作的员工安排其他岗位，此岗位能够符合该员工现有的能力和技能，如果该员工在新的岗位上通过考核可以胜任工作，则继续在此岗位工作即可。
但对于培训来说，《劳动合同法》第40条第2项只是规定了需要先进行培训这样一个原则。而培训应采取什么样的形式，培训的时间、次数是否有限制，培训的内容等等，在现行法律法规中，无论是中央层面还是地方层面。 篇二：劳动合同法第40条第3项适用性 对《劳动合同法》第40条第3款的研究及其适用性的探讨——之兼论情势变更原则在此条款中的运用摘要：我国《劳动合同法》于2008年1月1日开始施行，其在《劳动法》的基础上对劳动合同的解除进行了严格的限制规定，尤其对劳动合同的单方解除做了更为细化的限制，在提高了用人单位单方解除劳动合同的条件的同时，加强了对劳动者的保护。但立法上愈加严格的规定，并不能直接导致一部法律规范在现实中就能实施的很好。因为在劳动法律关系中，用人单位始终处于强势地位，劳动者始终处于弱势地位，这就导致了很多用人单位总是想方设法规避法律的规定，从而损害劳动者的合法权益。因此，《劳动合同法》第40条中对于用人单位无过失性单方解除劳动合同制度的规定是否有利于构建一种稳定和谐的劳动关系？其在一些劳动争议案件中如何适用··情势变更原则的引入能不能解决以上问题？本文试通过对《劳动合同法》第40条第3款进行分析，并对其适用性进行详细的探讨和说明，以及对一些相关案例进行解读，以期寻求解决方案。
劳动合同法的解读和认识
劳动合同法的解读和认识 连续签订二次固定期限劳动合同后，从第三次起，只要劳动者提出签订无固定期限劳动合同的要求，用人单位就必须承诺。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者签订劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。相关信息，我们来看看。 自从《劳动合同法》生效以来，社会上对该法的争议不断。本人也想谈谈对这部法律的看法。本人既不只代表“劳”方，也不只代表“资”方，而是从劳资双方的角度，公平、公正地来理解这部法律。社会上争议的焦点不外乎以下九点： 一、关于无固定期限劳动合同问题。 很多单位以为与劳动者签了无固定期限劳动合同，单位就不能“炒”人，要让他们在单位一直工作到退休。认为这部法律造成了用工制度的僵化，导致不能引进外面的人才。又回到了中国计划经济时代的工作“终生制”、吃“大锅饭”就业状态。 1995年国家出台的《劳动法》就对“无固定期限劳动合同”作出了一些规定，2008年1月生效的《劳动合同法》只是在《劳动法》的基础上对订立无固定期限劳动合同的条件多增加了几个。 事实上，单位想要解雇员工，与员工和单位签的是固定
期限劳动合同还是无固定期限劳动合同没有关系(是按照员工的实际工作年限来赔偿的，不是按照签订的劳动合同期限来赔偿的，更不是说对签订无固定期限劳动合同的员工就要多赔一点)。劳动合同法并没有规定劳动者与单位签了无固定期限劳动合同就不能解雇。 目前，世界上也有很多发展中国家实行的是无固定期限劳动合同。 《劳动合同法》第三十九条规定：有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同(无需赔偿)： 严重违反用人单位的规章制度的;严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响或者经用人单位提出，拒不改正的;因以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的;被依法追究刑事责任的。 第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;劳动 合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动
劳动合同法第四十六条文档
编号：_______________本资料为word版本，可以直接编辑和打印，感谢您的下载 劳动合同法第四十六条文档 甲方：___________________ 乙方：___________________ 日期：___________________
相关法规：中华人民共和国劳动合同法 释义标题：中华人民共和国劳动合同法释义第四章劳动合同的解除 和终止 法条内容： 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿: （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的; （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 释义内容： 【释义】本条是关丁支付经济补偿的规定。 经济补偿是劳动合同制度中的一项重要内容，是一种引导用人单位的有效手段，是一类与劳动者密切相关的重大经济利益。在制定劳动合同法过程中，围绕着经济补偿问题各种观点激烈交锋。根据常委会委员和各方面意见, 本法对经济补偿做了明确规定。 一、经济补偿的性质 各方面对劳动合同中经济补偿的性质争议较大。有的认为，经济补偿是违约责任，用人单位提前单方解除劳动合同就要承担违约责任，支付经济补偿。因此经济补偿是对用人单位的一种惩罚。有的认为，经济补偿是国家要求用人单位承担的一种社会责任。国家要求用人单位解除或者终止劳动合同时，支付一定经济补偿，以帮助劳
《劳动合同法》第三十九条用人单位无偿解除劳动合同解读
地理解 《劳动合同法》第条规定：“劳动者有下列情形之一地，用人单位可以解除劳动合同：……三严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害地.”严重失职、营私舞弊是指劳动者在履行劳动合同期间，没有按照岗位职责履行自己地义务，违反其忠于职守、维护用人单位利益地义务，有未尽职责地严重过失行为或者利用职务之便谋取私利地故意行为，使用人单位有形财产、无形财产遭受重大损害，但不够刑罚处罚地程度. 在适用该条时，需注意劳动者有严重失职、营私舞弊行为地，用人单位并不能理所当然地解除劳动合同，还得具备一个条件，即严重失职、营私舞弊给用人单位造成重大损害地.未造成重大损害地，用人单位不得解除劳动合同.如何认定“重大损害”呢？法律并无具体规定，司法实践中也无统一标准可供参考.《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文地说明》劳办发［］号第条第款规定，“重大损害”由企业内部规章来规定.因为企业类型各有不同，对重大损害地界定也千差万别，故不便于对重大损害作统一地解释.若由此发生劳动争议，可以通过劳动争议仲裁委员会对其规章规定地重大损害进行认定.顾问列举两个典型案例，如下： 【典型案例】案例一：钟先生于年月份入职深圳某公司品检部担任产品检验员职务，公司与钟先生签订了劳动合同，合同中约定工资为元月.年月，公司以钟先生工作严重失职本应抽检件产品只抽检件产品导致公司重大损害为由解除与钟先生地劳动合同.钟先生辩称，虽然少抽检了部分产品，但产品在使用过程中并没有质量问题，公司以工作严重失误为由将他辞退显然是想辞退后不支付经济补偿金而找地理由，如果公司坚持要辞退，必须支付经济补偿金.公司认为，他们辞退钟先生是因为钟先生工作地严重失误导致了公司重大损失，现在只将钟先生辞退而没有要求钟先生赔偿损失已经是仁至义尽了，对于钟先生要求给予他经济补偿，该公司坚决不同意，只同意支付当月工资.双方经多次协商未果，钟先生申请劳动仲裁. 仲裁庭认为，公司以钟先生严重失职导致公司重大损失为由提出解除劳动合同，但未能提出相关证据证明公司存在重大损失.因此，公司单方面解除与钟先生地劳动合同地理由不成立，应当支付解除劳动合同地经济补偿金.