新版FIDIC合同

新编FIDIC合同条件应用中的几个实践性问题

FIDIC合同条件它虽然不是法律,也不是法规,但它是全世界公认的一种国际惯例。它伴随着世纪的进程经历了从产生到发展、不断完善的过程。FIDIC合同条件第1版于1957年、第2版于1963年、第3版于1977年、1988年及1992年作了两次修改,习惯对1988年版称为第4版。1999年国际工程师联合会根据多年来在实践中取得的经验以及专家、学者的建议与意见,在继承以往四版优点的基础上进行重新编写(下称新编FIDC合同条件)。中国工程咨询协会根据菲迪克授权书进行编译、出版,机械工业出版社于2002年5月首次印刷FIDIC合同条件第1版(中、英文对照)。

新编FIDIC合同一套四本:《施工合同条件》、《生产设备和设计—施工合同条件》、《设计采购施工(EPC)/交钥匙工程合同条件》与《简明合同格式》。此外FIDIC组织为了便于雇主选择投标人、招标、评标,出版了《招标程序》,由此形成一个完整的体系。笔者结合从事FIDIC合同条件法律服务的实践,在此提出新编FIDIC合同条件在中国应(适)用中的几个实践性问题,赐教于同仁。

一、新编FIDIC合同条件的应用选择

(一)新编的FIDIC合同条件与旧版本的应用选择

新编《施工合同条件》,用于由雇主或其他代表工程师设计的建筑或工程项目。由承包商按照雇主提出的设计进行工程施工,但该工程可以包含由承包商设计的土木、机械。电气和构筑物的某些部分。《施工合同条件》由通用条件、专用条件编写指南投标函、合同协议书和争端裁决协议书格式构成。通用条件与专用条件各20条。通用条件20条共158款(款下所设的项略),另附录争端裁决协议书一般条件。通用20条款目录分别是:1、一般规定〔1.1定义,1.2解释,1.3通信交

流,1.4法律和语言,1.5文件优先次序,1.6合同协议书, 1.7权益转让,1.8文件的照管和提供,1.9延误的图纸或指示,1.10雇主使用承包商文件, 1.11承包商使用雇主文件,1.12保密事项,1.13遵守法律,1.14共同的和各自的责任〕;2、雇主

〔2.1现场进入权,2.2许可、执照或批准,2.3雇主人员,2.4雇主的资金安排,2.5雇主的索赔〕;3、工程师〔3.1工程师的任务和权力,3.2由工程师的付托,3.3工程师的指示, 3.4工程师的替换,3.5确定〕;4、承包商[4.1承包商的一般义

务,4.2履约担保,4.3承包商代表,4.4分包商,4.5分包合同权益的转让,4.6合作,4.7放线,4.8安全程序,4.9质量保证,4.10现场数据,4.11中标合同金额的充分性,4.12不可预见的物质条件,4.13道路通行权和设施,4.14避免干扰,4.15进场通路,4.16货物运输,4.17承包商设备,4.18环境保护, 4.19电、水和燃气,4.20雇主设备和免费供应的材料,4.21进度报告,4.22现场保安,4.23承包商的现场作业,4.24化石];5、指定的分包商[5.1“指定的分包商”的定义,5.2反对指定,5.3对指定的分包商付款,5.4付款证据];6、员工[6.1员工的雇用,6.2工资标准和劳动条件,6.3为雇主服务的人员,6.4劳动法,6.5工作时间,6.6为员工提供设施,6.7健康和安全,6.8承包商的监督,6.9承包商人员,6.10承包商人员和设备的记

录,6.11无序行为];

7、生产设备、材料和工艺[7.1实施方法,7.2样品,7.3检验,7.4试验,7.5

拒收,7.6修补工作,7.7生产设备和材料的所有权,7.8土地(矿区)使用费];8、开工、延误和暂停[8.1工程的开工,8.2竣工时间,8.3进度计划,8.4竣工时间的延长,8.5当局造成的延误,8.6工程进度,8.7误期损害赔偿费,8.8暂时停工,8.9暂停的后果,8.10暂停时对生产设备和材料的付款,8.11拖长的暂停,8.12复工];9、竣工试验[9.1承包商的义务,9.2延误的试

验,9.3重新试验,9.4未能通过竣工试验];10、雇主的接收[10.1工程和分项工程的接收, 10.2部分工程的接收,10.3对竣工试验的干扰,10.4需要复原的地表];11、缺陷责任[11.1完成扫尾工作和修补缺陷,11.2修补缺陷费用,11.3缺陷通知期限的延长,11.4未能修补缺陷,11.5移出有缺陷的工程,11.6进一步试

验,11.7进入权,11.8承包商调查,11.9履约证书,11.10未履行的义务,11.11现场清理];12、测量和估价[12.1需测量的工程,12.2测量方法,12.3估价,12.4删节减];13、变更和调整[13.1变更权,13.2价值工程,13.3变更程序,13.4以适用货币支付,13.5暂列金额,13.6计日工作,13.7因法律改变的调整,13.8因成本改变的调

整];14、合同价格和付款[14.1合同价格,14.2预付款,14.3期中付款证书的申请,14.4付款计划表,14.5拟用于工程的生产设备和材料,14.6期中付款证书的颁发, 14.7付款,14.8延误的付款,14.9保留金的支付,14.10竣工报表,14.11最终付款证书的申请,14.12结清证明,14.13最终付款证书的颁发,14.14雇主责任的中止,14.15支付的货币];

15、由雇主终止[15.1通知改正,15.2由雇主终止,15.3终止日期时的估

价,15.4终止后的付款,15.5雇主终止的权利];16、由承包商暂停和终止[16.1承包商暂停工作的权利,16.2由承包商终止,16.3停止工作和承包商设备的撤离,16.4终止时的付款];17、风险与职责[17.1保障,17.2承包商对工程的照管,17.3雇主的风险,17.4雇主风险的后果,17.5知识产权和工业产权,17.6责任限度];18、保险[18.1有关保险的一般要求,18.2工程和承包商设备的保险,18.3人身伤害和财产损害险,18.4承包商人员的保险];19、不可抗力[19.1不可抗力的定义,19.2不可抗力的通知,19.3将延误减至最小的义务,19.4不可抗力的后果, 19.5不可抗力影响分包商,19.6自主选择终止,付款和解除,19.7根据法律解除履约];20、索赔、争端和仲裁〔20.1承包商的索赔,20.2争端裁决委员会的任命,20.3对争端裁决委员会未能取得一致,20.4取得争端裁决委员会的决定,20.5友好解决,20.6仲

裁,20.7未能遵守争端裁决委员会的决定,20.8争端裁决委员会任命期满〕。附录,争端裁决协议书一般条件。《施工合同条件》专用条件20条是为通用条件的编写人给出备选条款,正如《施工合同条件》专用条件编写指南引言部分所述,专用条件是对通用条件的修改和补充。此外专用条件附件有专用公司担保函,投标担保函,履约担保函——即付函,履约担保函——担保保证,预付款保函,保留金保函,雇主支付保函的范例格式。《施工合同条件》第三部分是投标函,合同协议书和争端裁决协议书格式。与新编相对应的是1988年编译的旧版FIDIC《土木工程施工合同条件应用指南》(即第四版红皮书),其第一部分由通用条件72条183款与投标程序、可能使用条款、投标书、附件协议书组成,第二部分专用条件70条组成。关于这两个版本之间的区别,东南大学土木工程学院的教授已经撰写了相关论著。笔者认为当事人在应用FIDIC合同条件时应当将新、旧两个版本相区别,选择使用新编的《施工合同条件》。

新编《生产设备和设计—施工合同条件》用于电气或机械设备借贷和建筑或工程的设计与施工。通常情况是由承包商按照雇主要求,设计和提供生产设备或其他工程,可以包括土木、机械、电气和建筑物的任何组合。该合同文件也是由通用条件,专用条件与投标函、合同协议书和争端裁决协议书格式三部分组成,其通用条款共20条167款。其第5条和第12条与《施工合同条件》不同,其他通用条款相同。《生产设备和设计—施工合同条件》通用条件第5条,第12条分别是:“5、设计,5.1设计义务一般要求,5.2承包商文件,5.3承包商的承诺,5.4技术标准和法规,5.5 培训,5.6竣工文件,5.7操作和维修手册,5.8设计错误”。“12、竣工后试验,12.1竣工后试验的程序,12.2延误和试验,12.3重新试验,12.4未通过竣工的试验”。与通用条件相对应的是第二部分专用条件20条。第三部分是投标书,合同协议书和争端裁决协议书格式。与该新编合同文本相对应的是1987年编译FIDIC 《电气与机械工程合同条件应用指南》(第三版,又称黄皮书),黄皮书由第一部分通用条件51条、招标程序、合同条件,与第二部分专用条件(A项、B项、保函、变更命令、移交证书、缺陷责任书、支付证书)组成。合同当事人在选择FIDIC合同版本时,应在区分这两种合

同文本的基础上选择适用新编《生产设备和设计—施工合同条件》。

新编《设计和采购施工(EPC)∕交钥匙工程合同条件》(下称EPC)用交钥匙方式提供加工或动力设备,工厂或类似设施,基础设施项目或其他类型开发项目。这种方式的通常情况是由承包商进行全部设计、采购和施工,EPC提供一个配备完善的设施。“转动钥匙”即可运行。这种方式的条件与要求是:(1)项目的最终价格和要求的工期具有更大程度的确定性,(2)由承包商承担项目的设计和实施的全部职责,雇主介入很少。EPC其由通用条件、专用条件编写指南与投标函、合同协议书和争端裁决协议格式三部分组成。其通用条件共20条166款,其通用条件第3条、第5条、第12条与新编《施工合同条件》相比有明显不同,分别是:“3、雇主的管理,3.1雇主代表,3.2其他雇主人员,3.3委托人员,3.4指示, 3.5确定”。“5、设计,5.1设计义务一搬要求,5.2承包商文件,5.3承包商的承诺,5.4技术标准和法

规,5.5培训,5.6竣工文件,5.7操作和维修手册,5.8设计错误”。“12、竣工的试验,12.1竣工和的试验的程序,12.2延误的试验,12.3重新试验,12.4未能通过竣工后试验”。其第10条与之比较也少了“需要复原的地表”。其第二部分专用条件编写指南与专用条件相对应,也是20条。其第三部分投标函、合同协议书和争端裁决协议书格式是通用、一致的。与新编EPC相对应的是1995年版FIDIC《设计—

建设与交钥匙工程合同文件》(即橙皮书),该书由第一部分通用条件20条共150款,并附投标书与协议书格式。合同当事人应用时必须在区分二种不同版本的基础上选择适用新编《设计采购施工(EPC)∕交钥匙工程合同条件》。

《简明合同格式》用于投资金额较小的建筑式工程项目,特别适用于简单或重复性的工程或工期较短的工程。这种合同通常情况是由承包商按照雇主或其代表(如果有)提供的设计进行施工。其由协议书、通用条件、裁决规则、指南注释四部分构成,其中通用条件15条52款。《简明合同格式》一般不用任何专用条件即能满足使用要求,如项目要求对通用条款修改,或在合同中增加新的规定,修改或增加的内容应在专用条件标题下另行列出。《简明合同格式》第一部分协议书是由雇主与承包商之间签订,协议书由报价、接受、附录三部分组成,通用条件15条分别是:1、一般规定[1.1定义,1.2解释,1.3文件优先次序, 1.4法律,1.5通信交

流,1.6法定义务];2、雇主[2.1现场的提供,2.2许可和执照,2.3雇主的指示,2.4批准];3、雇主代表[3.1受权人,3.2雇主代表];4、承包商[4.1一般义务, 4.2承包商代表,4.3分包,4.4履约担保];5、由承包商设计[5.1承包商的设计,5.2设计的职责];6、雇主的职责[6.1雇主的职责];7、竣工时间[7.1工程的实施,7.2进度计划,7.3工期的延长,7.4延迟竣工];8、接受[8.1竣工,8.2接受通知];9、修补缺陷[9.1修补缺陷, 9.2除去覆盖和试验];10、变更和索赔[10.1变更权,10.2变更的估价,10.3提早通知,10.4索赔权,10.5变更和索赔程序];11、合同价格和付款[11.1工程和估价,11.2月报表,11.3期中付款,11.4前一半保留金的支付,11.5后一半保留金的支付,11.6最终付款,11.7货币, 11.8延误的付款];12、违约[12.1

承包商违约,12.2雇主违约,12.3无力偿债,12.4终止时的付款];13、风险和职责[13.1承包商的工程商管,13.2不可抗力];14、保险[14.1保险范围,14.2约

定,14.3未办理保险];15、争端的解决[15.1裁决,15.2表示不满的通知,15.3仲

裁]。其第三部分裁决规则由总则、裁决员的任命、任命条款、报酬与获得裁决员决定的程序五个方面共23条构成并附裁决员协议书,其第四部分为指南注释,非合同组成部分(略)。

综上,合同当事人在明确新编FIDIC《施工合同条件》《生产设备和设计—合同条件》《设计采购施工(EPC)∕交钥匙合同条件》《简明合同格式》之间的异同之处,又要区分新编FIDIC版本与旧版本之间的区别,根据实际情况准确选用新编FIDIC合同条件。

(二)新编FIDIC合同条件与我国政府机关已编在用的FIDIC合同的选择

二十世纪八十年代,改革开放的中国开始探索推行FIDIC合同模式,第一批公路世界银行贷款项目即1986年陕西的西安至三原的公路项目(西—三公路)、第二批1987年的京—津—塘高速公路项目都采用了第3 版FIDIC合同条件,此后,济—青高速、成—渝高速等第三批世界银行贷款公路项目采用了第4版FIDIC合同条件。中国财政部于80年代向世界银行提出编写符合中国国情的FIDIC条款的报告得到该行的批准,1990年6月,由财政部出版的《世界银行贷款项目土木工程采购与招标文件范本》(中文版国内招标使用的44条,英文版国际招标的78条),并用作杭—甬高速、深—汕高速等施工承包合同通用条款。交通部于1992年、1995年分别组织专家编写《公路国际招标文件范本》和《公路工程国内招标文件范本》(1999年再版),在国际招标文件范本中通用条款采用第4版FIDIC合同条件,2003年对《公路工程国内招标文件范本》进行了修订。

中国工程咨询协会推荐新编FIDIC合同条件比以往旧版FIDIC合同条件具有显著的优点与实质性的进步,但是,中国政府机关经世界银行批准编写并使用的FIDIC合同范本在实践中已经体现出它的实用性、优越性,当事人根据工程状况选择使用由我国政府机关修订的FIDIC合同条件的版本。因为应用新编FIDIC合同条件,在应用过程中它本身也需要修改。

(三)不同的项目工程投资主体应选择相应的FIDIC合同格式。

如今,项目工程建设管理的模式很多,笔者以为概括起来大致有五:自营内部管理模式, BOT模式,项目总承包形式,项目管理模式,FIDIC模式。

FIDIC模式或合同形式又有四种,如前所述。不同性质的项目工程应当选择相应的FI DIC合同形式,由雇主或其代表工程师设计的建筑工程项目,由承包商按雇主提供的设计进行工程施工,对此类工程应当选用新编FIDIC合同条件之一《施工合同条件》;关于电气和(或)机械设备供货和建设或工程的设计与设备,承包商按照雇主的要求设计和提供生产设备和(或)其他工程,应使用《生产设备和设计—施工合同条件》;建设工厂或类似设施的加工、动力设备、基础设施项目或其他类型开发项目,在项目的工期,投资最终价格确定的交钥匙工程,由承包商进行全部设计、采购和施工,最终提供一个配备完整设施的工程应选用新编《设计采购施工(EPC)∕交钥匙工程合同条件》;对于投资金额较小的建筑工程,或投资较大但工程简单、重复或工期较短的,应当选择使用《简明合同格式》。

不同投资主体对合同形式的选择。业主为中国法人(含中外合资、外方独资的企业)的项目,工程在中国境外,或虽在境内但雇主与承包商一方或双方为中国境外的外国法人,项目工程进行国际招标的,合同当事人除按工程性质或状况选择相应的FIDIC合同条件外,另

应对所适用该合同形式的通用条款、专用条款进行修改、确认与补充,如法律适用,争端(D AB)与仲裁(管辖)等作出选择与约定。

(四)交钥匙工程合同条件(EPC)与BOT的区别、选择

BOT(建设—运营—移交)的发包人、投资主体(业主)一般分别为代表各级政府的主管机关,项目类型一般为市政与基础设施工程,方式往往通过特许权协议的形式,通过公开招标选择中标人与其签订特许权协议即BOT合同,由中标的项目持有人作为BOT项目运作的投资(融资、贷款)人,按照我国政府的有关规定实施BOT项目建设,用建成的BOT项目的经营收入(在BOT特许协议约定范围内)偿付项目投资投资

人按照约定取得投资回报。笔者在撰写的《中国民营BOT特许权协议项目运作》一文中已经作了详细的论述。

新编FIDIC合同条件中的EPC方式的使用,其范围与特点在上文已经作了详细的论述,故当事人在选择使用EPC合同条件时应区别于BOT,准确选择使用EPC。

二、新编FIDIC合同条件在适用

FIDIC“原产地”为有着几百年商品经济的英、法等欧洲国家,数百年来的商品经济与市场经济孕育并产生了菲迪克组织与FIDIC合同条件以及与之共生的咨询工程师;产生了完备的资本主义法制,公平竞争的招、投标制度;多年来菲迪克组织不断完善和规范咨询工程师职业道德,在此基础上形成了独立公正的施工制度,八十多年的实践使FIDIC合同条件在世界建筑市场领域中日趋完善,并作为世界公认的国际惯例被缔约国广为接受。中国改革开放、实行商品经济几十年,是正在“奔小康”的发展中国家,如现阶段我国的业主、承包商、监理工程师等原封不动的套用新编FIDIC合同条件,必然产生一定困难,笔者2001年为江苏某开发商订立并实际履行的数亿元FIDIC合同条件就是对原合同经过修改后而实施的。中国财政部编写的《世界银行贷款项目土木工程采购与招标文件范本》也是对原有版本的修改。实践证明并验证从实际情况出发适当修改使用FIDIC合同条件是正确的。

菲迪克在组织新编FIDIC合同条件《施工合同条件》、《生产设备和设计—施工合同条件》、《设计采购施工(EPC)∕交钥匙合同条件》与《简明合同格式》的前言中都分别提出:“虽然有许多条款可以通用,但有些条款必须考虑特定合同的有关情况,作必要的改变……”。可以说,这是菲迪克对合同当事人在使用FIDIC合同条件时关于修改的授权,也是FIDIC实行当事人“意思自治”原则的体现。

当事人对FIDIC合同条件的主要指通用条件、专用条件(补充规定)中的权利与义务条款、管理条款、经济条款、技术条款、法律适用条款的修改。以FIDIC 《施工合同条件》为例:关于权利与义务条款:1、一般条款(1.7~1.14款),2、雇主,3、工程师,4、承包商,10、雇主的接受,15、雇主的终止,16、承包商暂停和终

止,17、风险与职责;关于经济条款:13、变更与调整,14、合同价和付款,18、保证;关于管理条款:6、员工,8、开工延误和暂停,19、不可抗力,20、索赔、争端和仲裁;关于技术条款:7、生产设备、材

料和工艺,12、测量和评估;关于法律适用:1.4、法律和语言,1.1.6.5、法

律。从纯法律意义上说,合同是当事人权利与义务的约定,即合同的主要条款表现为权利义务两个方面。合同当事人应当根据当时具体实际情况进行商定,委托或者聘请晓通工程专业的律师担任业主或项目工程法律顾问,进行合同修改是合适人选之一。

在中国境内从事招标的FIDIC合同,其通用条款的修改可以参考的格式合同是我国GB—1999—201《建设工程施工合同》。笔者参与该合同的起草与修订中获知,该合同语词定义、通用条款与协议条款的设定,是在总结我国建国以来工程建设管理经验的基础上,在我国现行法律、法规、规章、政策的框架范围内,借鉴外国的成功经验,吸纳中国高等专业院校专家学者多年研究的合同管理的理论研究成果和一线工程管理(监理)工程师的实践经验,经过几次由上而下,由下而上的修改,最终定稿,成为我国目前建筑工程建设中广泛使用的权威性很强的格式合同。笔者担任投资数十亿元的南京奥林匹克体育场项目,南京新图书馆项目法律顾问期间大量应用的就是该格式合同。当事人对新编FIDIC合同通用条款的修改可以从GB—1999—201格式合同中吸收、借鉴通用条款精神用于FIDIC合同条件中去。同时要参照我国新颁布的法律、法规,明确约定合同所适用的工程专业的有关规范,使之更具有可操作性。

关于修改后FIDIC合同条件的形式,程序与方法。过去在应用FIDIC合同条件方面基本做法:一、直接使用FIDIC合同条件;二、修改通用条款适合我国GB—1999—201《建设工程施工合同》条件;三、修改标书与合同条款适合固定的合同总价适用FIDIC合同条件;四、业主自行设计、自行施工参照FIDIC合同条件对工程进行管理等。完全委托监理工程师监理采用第一种方法的较少,取而代之的是将项目委托给项目管理公司运作的现在有所增加,例如南京国际商城建设项目。但应用

新编FIDIC合同条件方法与以往旧版FIDIC合同条件相比都是基本相同的:1、选择工程师,签订授权委托书;2、按照《招标程序》竞标确定承包商与施工合同条

件;3、承包商办理保函等相关手续文件并经业主批准;4、业主支付动员预付款;5、承包商向工程师提供工程所需的施工设计,施工技术方案,施工进度计划和现金流量估算;6、第一次工地会议;7、工程师发布开工通知,业主移交现场;8、承包商根据合同要求进行施工或设计,工程师进行日常管理工作;9、工程师据承包商申请进行竣工验收;

10、承包商申请移交工程,工程师签发移交证书,业主接受工程归还部分保留金;11、承包商提交竣工报表(结算资料),工程师签发证书;12、缺陷责任期内承包商完成剩余工作、补缺并承担缺陷责任,工程师签发缺陷责任证书;13、业主归还履约保证金及剩余保留金;1 4、承包商提出最终结算报表;15、工程师签发最终支付证书,业主与承包商结清余款。

三、新编FIDIC合同条件的法律适用

FIDIC合同中的意思自治原则同样体现在法律的适用与选择。如《施工合同条件》1、一般规定1.1.6.5法律系指所有国家(或洲)的法律条例,结合和其他法律以及任何合法建立的公共当局制定的规则和细则等,1.4法律和语言,本合同应受投标书附录中所述国家(或

其司法管辖区)的法律管辖等等。当事人明确规定所应用的FIDIC合同适用法律必须在投标书附录中明示。

我国《民法通则》第8条规定:在中华人民共和国领域内的民事活动,适用中华人民共和国法律,法律另有规定的除外;第14条规定:中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的除外,中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例;第144条规定:不动产的所有权,适用不动产所在地法律。我国《合同法》第269条将工程勘查、设计施工归并于建设工程

合同之中。《合同法》第十六章建设工程合同对此作出明确规定。据上述规定FIDIC合同条件在法律适用上包括(但不限于)以下与工程相关的实体法如:合同法、建筑法、房地产管理法、土地法、安全法、防震减灾法、劳动法、产品质量法、反不正当竞争法、价格法以及勘探、设计、监理、建筑规范与取费标准等一系列部颁规章、地方人大通过的规章和行业管理规定。

法律适用还应包括程序法:仲裁法、民诉法、招投标法、菲迪克《招标程序》等,业主(雇主)就应根据具体情况选择适用。2003年3月8日国家计委、建设部、铁道部、交通部、水利部、信息产业部、航空总局联合发布的:工程建设项目施工招标投标办法是相关工程招投标必须遵循的部颁规章之一。

此外,全国人大、最高检、最高法颁布的有关立法和司法解释也是法律适用的重要方面。当事人不仅约定了法律的适用而且要对有争议的法律条款或者选择性的条款作出明确约定,例如,不可抗力,FIDIC合同条件与我国合同法、FIDIC合同条件与我国GB—1999—201建设工程施工合同中关于不可抗力的规定均存在着差

别;“非典”即SARS是否属于不可抗力在上述合同通用条款中均没有规定。实践中有的合同当事人在签订时为了省事以“本合同以及与本合同相关的一切事项均受中华人民共和国法律管辖”一句话概括之,但有的需要作出具体明确的约定。

FIDIC合同中的意思自治原则是当事人对权利义务约定的一种原则,但当事人在FIDI C合同中使用该原则时不得超出法律规定。例如:《合同法》第273条规定“国家重大建设工程合同,应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划,可行性研究报告等文件订立”,国家计委3号令以及联合发布的30号令对项目招投标均作了明确的规定。此外,我国重大建设项目工程对参建各方在资质审查、招投标、工程分包、项目法人责任制等方面均有明确规定,此类工程合同的订立如果采用FIDIC形式必须遵守中国法律、法规、规章的规定,这是国家主权的体现形式之一。当FIDIC合同具备涉外合同条件时,涉外合同的当事人不仅对法律适用作出约定,还可以选择处理合同争议所适用的法律。新编FIDIC通用条件在1.1.6条款中、我国民法通则第45条对此都作出了明确的规定。

四、新编FIDIC合同条件下的贿赂与合同解除

新编FIDIC《施工合同条件》第15.2条规定:如果承包商或任何承包商人员、代理人或分包商(直接或间接)向任何人给付或企图给付任何贿赂礼品、赏金、回扣或其他贵重物品,以引诱或报偿他人,采取或不采取有关合同的任何行动或对合同有关人员的任何人做出或不做出有利或不利的表示。雇主可提前14天向承包商发出通知,终止合同,并要求其离开现场。简言之,FIDIC通用条件规定承包商及其工作人员一但发生行贿、送礼、拿回扣并经发现即被清除出场。

在现实生活中,为防止工程建设中的行贿、受贿行为发生,我国对一般重大项目工程不仅派有监察厅人员、纪委人员和检察机关的人员参与项目管理,有的还进入项目管理班子之中,笔者曾为几个承包商(法人代表)辩护中发现,有的主要责任人还订立《廉政合同》。工程贿赂犯罪屡禁不止的原因之一是巨额金钱诱惑,工程质量、造价、工期等因此受到重大影响。菲迪克组织为了保证工程全过程的公平、公正采取更为严厉的制裁措施,一经发现承包商和工作人员送礼、行贿即终止合同。但执行FIDIC廉政条款有以下几个问题:对承包商及其工作人员用以引诱或贿赂的金额没有规定导至罪与非罪无法判定;工程施工不同阶段发生上述问题后对合同终止的时间没有规定;对行贿、送礼人的面认定过宽或不特定故难以操作。为便于操作对此款应当做出适当修改,并具体化、量化;根据业主、承包商内部不同职务、职能、数额,行(索)贿、送礼、挪用的对象、主观故意与危害的后果作出具体规定。行为人是否构成贿赂罪,我国《刑法》第383条、385条、386条作了明确的规定,对公司企业人员的罪或非罪在163条、164条中作了明确规定;国家工作人员的职务犯罪的立案起点一般为人民币5000元、商业贿赂罪的立案起点一般为10000元;我国刑法实行罪责自负、罪不株连,罪刑相适应的原则。FIDIC合同条件规定一但发现上述贿赂送礼的行为就要求承包人离场走人,终止合同、工程停工,与我国自然人的违法与法人的违约相混淆;此外对雇主的损失等问题的处理应当作出具体约定。实践中合同当事人应权衡利弊对该条款适当修改,趋利避害慎重处理终止合同。

五、争端、DAB、仲裁、管辖

FIDIC《施工合同条件》、EPC、《生产设备和设计—施工合同条件》各格式

合同在通用条件第20条中,对合同当事人在履行合同中对可能发生纠纷的处理作了规定;第20.2条“争端裁决委员会的任命”规定雇主(业主)与承包商各自任命一人,共同商定一人组成争端裁决委员会即DAB,按附件程序规则的规定,对争议事项按程序规则裁决并制作争端裁决协议书。以上,均建立在自我、公正、公平(和解、调解)处理或者解决合同当事人之间纠纷,比一般通过诉讼,仲裁要便捷、高效、不伤和气。推行DAB还需要有一个宣传、熟悉、自觉遵守DAB程序规则的过程,DAB成员

的品德、专业、业务素质、法律水准、处理争端的实际经验等是当事人在任命DAB 成员时必须考察的条件。当事人在没有搞通DAB之前,建议约定由我国仲裁机构按我国仲裁法律规定解决双方纠纷。用何种方法解决纠纷,在修改的通用条件或双方商定的专用条件中予以约定;对适用诉讼,国内仲裁或国际仲裁的也应当作出明确的管辖约定。据我国《民诉法》第25条即有关规定,当事人如事先、事后没有约定的,合同

纠纷由合同履行地或被告往所地法院管辖,如诉讼管辖有约定的从其约定,但

当事人约定管辖不得违反《民诉法》关于专属管辖与级别管辖的规定。

当事人在FIDIC合同条件中对争端约定国际仲裁的应用与通用条件1.4款中

关于所适用的实体法相一致。FIDIC通用条件第20.6款中规定:DAB未能最终解决争端应通过国际仲裁,根据国际商会仲裁规则解决。1988年1月1日总部设在巴黎的国际商会通过了《国际商会调解与仲裁规则》,仲裁规则共26条:1.仲裁院,2.仲裁庭,3.仲裁申请,4.对申诉人的答辩,5.反诉,6.书状和书面陈述、通知书或通告,7.无仲裁协议的情况,8.仲裁协议的效力,9.仲裁费用的预付金,10.案卷移送仲裁

员,11.进行仲裁程序遵循的原则,12.仲裁地点,13.审理事项,14.仲裁审理程序,第15条,第16条,17.根据双方同意作出和裁决,1 8.裁决的期限,19.由三名仲裁员作出的裁决,20.关于仲裁费用的决定,21.仲裁院对裁决的核阅,22.裁决的作出,23.将裁决通知当事人,24.裁决的终局性和可强制执行性,25.裁决的保存,26.一般规则。

仲裁院本身并不仲裁案件,仲裁员负责仲裁。当事人按仲裁规则仲裁争议事项,在订立FIDIC合同条件时应时应让当事人对该规则有所了解后再订立国际仲裁与管辖条款。

六、专业律师在FIDIC合同项目中的作用

菲迪克组织在新编FIDIC合同条件的起草就有法律顾问参加,菲迪克多次提及律师参与对FIDIC项目标书审查,在西方国家应用FIDIC合同条件的项目工程中由律师担任项目、项目公司或担任业主、承包商的法律顾问,参与工程建设的管理,在上一世纪前早已成为普遍现象。世界的财富是由合同构成的,项目工程也是合同构成的,合同是当事人权利义务的约定。我国GB—1999—201《建设工程施工合同》通用条件中许多条款是我国法律、部颁规章、行业规定的具体化、定型化,FIDIC 合同条件的通用条件不仅是当事人根据意思自则原则对其权利义务的约定,也是当事人对合同法律适用(实体法与程序法)约定的具体化、定型化。选择合格的专业律师参与FIDIC合同项目的管理,是有效地防范工程合同风险,降低工程造价,保证合同工期、维护业主以及委托人合法权益的成功经验之一。

从事FIDIC合同条件项目工程法律服务的律师一般条件是:具有法律本科与工程专业本科(相当于或经过相应培训)学历,执业(专职)满三年以上、有从事过此类工程项目法律服务实践、具有工程专业法律服务的实践经验,熟悉并从事过FIDIC 合同条件的运作。由律师事务所与业主订立法律服务协议后,律师作为项目法律顾问按照律师职业道德与执业纪律,按法律服务协议中约定的权利义务开展工作并对委托人负责。FIDIC合同条件中的工程师不参与合同的修订。而律师受委托后可以从立项、可行性论证、招投标(标书起草修订、审查,承包商、供应商资质、资格审查,开标见证),修改、审查、订立(谈判)FIDIC合同协议书,业主∕咨询工程师标准服务协议(监理协议);处理合同履行中的合同变更、修改,参与DAB人员的推荐与争端调解,代理国际仲裁与诉讼。受业主委托对重大事项发表律师声明,对工程重大法律问题出具法律意见书,配合工程师处理工程中其他法律问题。律师

优秀品格,精深的专业与法律知识,娴熟的法律服务技巧是业主之首选对象。律师扎实的专业理论功底与丰富的实践经验比各种头衔更为重要。

项目工程中的合同公证是由公证处的公证员根据民法通则第55条规定,对某一民事行为的真实性、合法性进行公证并出具证明。担任项目法律顾问的专业律师依照律师法和民法通则的规定完全可以对项目工程的招投标以及某一民事行为的真实性、合法性提供律师见证。在实践中有的当事人用公证员代替法律顾问显然是错误的。在FIDIC合同条件项目管理中业主应当将工程师(监理工程师) 、律师(项目法律顾问)与公证员的职能相区分,充分发挥律师的专业特长。

FIDIC合同条件从实践中产生,又在实践中不断修改、完善,准确的把握FIDIC 合同条件精神,密切联系工程具体实际情况,适当的修改,妥善处理新编FIDIC合同条件在应用中实践性问题,是每一个与FIDIC有关联的人应当考虑并解决的实际问题。(作者单位:江苏南京东南律师事务所)

二OO三年五月十六日

附参考书目:

1、国际咨询工程师联合会,中国工程咨询协会:《施工合同条件》、《生产设备和设计—施工合同条款》、《设计采购施工(EPC)∕交钥匙工程合同条件》、《简明合同格式》

2、国际工程师联合会:《土木工程施工合同条件应用指南》(1988年第四版)、《电气与机械工程合同条件应用指南》(1987年第三版)、《设计—建造与交钥匙工程合同条件》(1995年第一版)、《业主∕咨询工程师标准服务协议书应用指南》

3、刘宇峙、袁剑波等:《FIDIC条款与公路工程施工监理》

4、民商事与WTO规则研究室:《国际通用民商事规则》

5、刘宇豪:《统一合同法与合同标范本全书》

6、 GB—1999—201《建设工程施工合同》

7、《民营BOT特许权协议项目运作》

8、李启明、陈星汉《房地产投资决策与风险防范完全手册》

9、江平:《中华人民共和国法律全释》

10、朝彬:《建筑工程项目管理实务全书》

11、江苏省高院:《民商事审判手册》

12、汤礼智:《国际工程承包总论》

13、成虎:《工程项目管理》

14、博尔:《中国合同(契约)大全》

附作者简介:

冯松林,男,汉,1950年生于江苏兴化市,先后就读于中央政法干部学院、南京大学、东南大学,研究生;曾从事工程技术,企业经营管理等工作。1986年从事律师工作,92年创办东南律师事务所(与东南大学土木工程学院合作)并任该所主任至今。其主办的中国首例期货集团诉讼案等一批优秀案例分别收录于《执业律师代理与辩护全书》、《法庭舌战》、《雄辩》、《走向世界的中国律师》等著作中;与他人合著《房地产投资决策与风险防范》等;撰写论文十三篇等。应建设部要求参与建设工程施工合同文本的修订及监理公司资质管理办法的修订工作。优秀共产党员,南京首届十佳律师。