民事自助行为合法性论纲

[内容摘要]：一般来说，当权利人的民事权益受到他人侵害而不能协商一致时，总要寻求一些救济途径加以解决，而进入司法程序是最终的救济方式，我们通常称之为公力救济。但在特殊情况下，即使通过公力救济途径仍缓不济急时，法律就应当赋予权利人一些自救权利。在我国的私力救济制度中，已肯定了作为自卫行为的正当防卫行为和紧急避险行为的合法性，但却未明确规定自助行为的合法性，实在是立法上的缺憾。本文作者主张，我国民法应当旗帜鲜明地规定民事自助行为为具有免责效力的合法行为。;

通说认为，民事侵权责任构成要件，包括侵权行为人行为的违法性，即若某个行为为合法行为或法律并未禁止的行为，则不会被认为是侵权行为。就世界上许多国家的立法而言，亦多将行为的违法性设定为侵权构成之要件。[1];如《德国民法典》的第847条和第823条第1款、《瑞士民法典》的第28条、《法国民法典》的第1383条、我国台湾地区民法的第184条等，其关于侵权行为的规定中，都明文或暗示须具有“不法”、“违法”、“非法”之性质。英国学者伯狄克认为，“侵权行为是不法侵犯他人之法定权利的作为或不作为，对这种行为的适当补救方法是由受害人提起请求损害赔偿的普通法诉讼。”美国加州大学的弗莱明教授认为，侵权行为是“一种不同于违约行为的，法律将通过判处损害赔偿来予以矫正的民事违法行为”。所以，行为的违法

性便成为辨别行为是否构成侵权的明显标志。我国《民法通则》在颁布时，受大陆法系传统观念的影响，认为在一个讲究法治的国家里，当权利被侵害时，应以依靠社会公共权力进行救济为原则，若擅自采取强制措施维权，则法律不但不予认可，而且还将以行为违法为由认定其为侵权行为并课以责任，故只认可私力救济制度（或曰自力救济）中的自卫行为，[2];而排斥和否认自助行为，使得私力救济制度存在一个非常明显的缺憾。有鉴于此，笔者将不揣浅陋，对民事自助行为之合法性作一论述，以期引起各界重视，尤其希望在制定我国的民法典时能予以考虑。;

一、民事自助行为概念及其存在背景;

自助，是指权利人为保护自己的权利，在情势紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下，对他人的财产或自由施加扣押、拘束或其他相应措施，而为法律或社会公德所认可的行为。[3];这就是说，在一定条件下，法律可设立这样一项制度：若当自己的权益被侵害而来不及请求公力救济时，为了维护自己的合法权益，而对侵权人采取适当的强制措施被视为合法，则不仅能有效地扼制侵权损害后果之扩大，而且也能成为在公力救济缓不济急情形下的一种补充。其实这也正是确立自助行为适法性的依据之所在。;

自助行为由来已久，古罗马时期，《十二铜表法》中就有“债权人对不履行债务的人可以视为债奴加以拘禁或出卖”的规定。我国古代也很早就有自力实现债权的规定，如《唐律•杂律》中就有债权人可以在债务人不履行债务时，对债务人本人或其户内男子实施拘禁，

以令其服劳役折抵的规定；宋、明、清诸朝也有类似规定。[4];尽管传统的“私力救济主义”影响较大，但它毕竟是法制落后的产物。随着社会经济的不断发展，传统的私力救济不断地向公力救济转化。即在一般意义上，一个人的合法权益受到侵害时，只能通过请求司法机关或其它可予公力救济的机关处理，亦或与侵权人协商解决，若自行采取强制性措施，则为不适法行为。但在现实生活中，受害人来不及请求公力救济的情况时有发生，导致完全依赖公力救济反而不利于社会秩序的稳定，所以，私力救济制度不宜全部抛弃。于是，许多国家为维护社会秩序的安定，不仅逐渐重视对私法领域的国家干预作用，而且也强调个人义务与社会责任的结合，赋予个人有一定的自力救济权，但同时又提倡对个人权利和意志自由给予一定的限制。这样就使得传统的私力救济发展成为具有一定时代进步性的现代私力救济制度，而作为自卫行为的正当防卫、紧急避险行为为其典型意义上的两种救济措施。;

与自卫行为不同，自助行为所保护的仅是自己的权利，而自卫行为还可能是为了保护他人的利益，因而在实施自助行为之前，当事人之间通常已成立债之关系。尽管自助行为具有一定的社会破坏性，但若适当规范，严格条件，则可以使其成为具有一定正当性的一种有效机制。所以，笔者认为，自助行为的性质就在于其合法性，即民事自助行为应当是一种法律加以肯定的合法行为。;

二、民事自助行为的必要条件;

民事自助行为既然是指债权人在必要时私自采取措施实现自己的

权利的行为，则民法上必然视其为免除损害赔偿责任的情形之一种。但由于我国民法一向无关于自助行为的规定故其实施的方式、方法及其自助程度等实难掌握。为保证自助行为的正确实施，法律必然要为其设定条件，以便规范。;

1、必须是出于自助的目的。;

实质上，保护自己的合法权益为自助行为之目的条件。无论是采取扣押、损坏他人财物、或是扣留有逃跑嫌疑的债务人，亦或是制止有容忍义务而又进行对抗的债务人的行为，都必须是为了维护法律所确定的自己的正当权益，而非他人利益。故非出于自助目的而实施的所谓自助行为属非法行为，应当承担相应的侵权民事责任。;

2、必须有法定的自助情况存在。;

所谓法定自助情况，是指诸如债务人隐匿财产不履行义务、债务人逃跑而规避履行债务。郑玉波先生形象地比方认为，如债务人在国内无财产，而欲逃往国外，行将登机，此际若不加以解决，则时机稍纵即逝，[5];在此情形下，为有法定自助情况存在。也就是说，如果债务人移转自己的财产以规避履行债务，造成债权人明显无法实现债权，或者实现债权明显困难，且来不及向法院申请保全时，债权人可以扣押其财产；若债务人有逃跑嫌疑或者正在逃跑的，债权人则可以扣留债务人。;

3、必须是情况紧急的。;

是指法定的自助情况出现时，权利人来不及请求法院予以保全，而不保全又必然导致无法实现债权或实现债权明显困难的结果。“如时

机虽已紧迫，却仍可请求公力救济，则不得为自助行为，如窃贼携赃欲逃，恰有巡警路过。”[6];也即是若非紧急情况，却实施了所谓的自助行为，则该行为为非法，本质上乃侵权行为，若有损害，应予赔偿。;

4、必须为法定的自助措施。;

自助行为乃私力救济行为之一种，是国家保护公民合法权益的补充措施，它在客观上与国家的强制力相排斥，并可能对自助行为的相对人造成损害，故对自助的手段措施，应当加以规范。合理的自助行为，其实施的手段不得违反法律、公共道德和善良风俗，通常只对债务人、加害人的自由加以拘束或采其他相应措施，有时还包括毁损债务人或加害人的财产，如将债务人为规避债务履行而正在转移财产用的运输汽车的轮胎戳破行为。;

5、必须不超过必要的限度。;

自助行为应当是法律所能容忍的，即应以可以制止危险的发生为限。在扣押财产即能实现权利的情况下，债务人虽有逃亡之虞，亦不得拘束其自由；在扣押一项财产即能满足债权的情况下，勿扣押数项财产；在扣押财产即能实现债权的情况下，勿毁损财产；等等。如明显超出必要限度，则不仅应否定其自助行为性质，而且尚有赔偿损失的责任负担。;

6、自助行为实施后应立即请求公力救济。;

自助只为促进纠纷的解决条件，其行为并未解决纠纷本身。因此，在行为人实施自助行为（扣留债务人的财产、限制债务人的自由）后，还应当积极地寻求纠纷解决的方法既可以在新条件下协商，也可以直

接请求司法救济。自助行为的强制措施只是临时的，而债权人与债务人之间在新的条件下达成了协议，或得到司法机关的裁决才具有终局性。[7];如私自扣押债务人即将隐匿或为逃避债务而即将赠与给第三人的财产后，应立即申请诉前保全或为一般财产保全；扣留债务人后，应立即带往当地人民法院或人民法庭，请求假拘留。自助行为不当的，应当立即解除强制措施。若实施自助行为的行为人不申请或迟延申请公力救济，则对债务人应负损害赔偿责任。;