国际工程承包合同争议的解决

在国际工程承包合同的履行过程中，争议随时随地都可能发生。从合同重大原则问题到工地上琐细的日常事务，从工程的进度、质量到施工方法及完成工作的计量，雇主、工程师、承包商、分包商、供货商、雇主雇用的其他承包商、地方当局以及与合同相关的其他机构和实体出于维护各自利益的需要，都会适当或不适当地强调自己的作用、影响和优先地位，从而导致工程项目矛盾的多元化和复杂性。毋庸讳言，与任何其它经济合同一样，国际工程承包合同的履行过程是一个包容着利益的对立和统一、冲突与和解、斗争与合作的矛盾过程。工程也正是在这种不断地产生争议和解决争议的过程中向前推进。一般情况下，施工现场日常发生的争议可以通过当事人之间的沟通和协商达成谅解或妥协，重要的问题则可由当事方通过磋商解决。仅当发生重大原则问题，当事方之间的利害关系无法调和时，才有可能启动争议解决程序。尽管这些争议的发生可能与工程进度、材料、设备、施工方法、安全、质量、计量以及对合同的解释等诸多因素有关，但究其实质，无不归结于两大范畴，即：工期（时间）和付款（尽管工期最终仍可解释为与付款相关）。它们不仅是合同索赔与反索赔的终极目的，也是一切合同争议的实质所在。由于篇幅所限，本文仅以FIDIC 红皮书为例，对雇主与承包商之间的争议解决方式予以简要的探讨。

一、协商（Consultation）在合同履行过程中，合同双方的协商是可以不拘形式、不分场合进行的。从实践意义上理解，协商应该是广义的。在启动争议解决程序之前，任何为消除双方分歧的往来函件、正式或非正式会议、索赔谈判、承包商的施工人员与工程师现场代表的日常交流等，都可以视为协商的不同形式。协商的内容可以是技术方面的，也可以是商务方面的，甚至是法律方面的。总之，凡与合同履行相关的一切问题都可能涉及，只是随着协商的问题的性质不同，参与协商的人员的身份和交流的层面有所不同而已。实践证明，这种协商对于消除争议的根源或减少争议的发生是十分有益的。正因为如此，FIDIC 在红皮书中将协商确立为一种合同机制，依据这种机制，工程师在对那些涉及合同双方利益的问题做出确定（Determination ）前，应与当

事方进行协商，协商也因此成为工程师合同管理职责的一部分。在红皮书的第四版中，“协商”一词共在25处被提及。

在99 版红皮书中，包含协商内容的条款共有21 个，范围涉及迟到的图纸与指示（ 1.9 ）、承包商进入现场的权利（ 2.1）、放线（ 4.7 ）、不可预见的外界条件（ 4.12）、化石（ 4.24）、停工的后果（8.9）、未能通过竣工检

验（9.4）、雇主接收部分工程（10.2）、对竣工试验的干扰（10.3）、承包商未能修补缺陷（11. 4）、承包商的

调查（11.8）、计价（12.3）、省略（12.4）、价值工程（13.2）、相应于法律变更的调整（ 1 3.7）、付款程序

表（14.4）、终止时的估价（15.3）、承包商停工的权利（16.1）、雇主风险的后果（17.4）、不可抗力的后

果（19.4）、承包商的索赔（20.1）等。

不难看出，上述条款涉及的均为与雇主和承包商利害攸关的问题。在与承包商协商的过程中，工程师大多情况下是以

雇主代表的身份出现的，因此这种协商在很大程度上可以认为是雇主与承包商之间的协商。此时，承包商将有机会向

工程师陈述自己的观点和理由，其合理部分可能被工程师所采纳；同时工程师在协商过程中通过调查研究，可以更为

全面地考虑事件的客观起因和发生的背景，减少其决定的盲目性和随意性，从而达到消除或减少双方分歧的目的。

在实践中，如果工程师疏于履行合同规定的职责，致使合同规定的协商程序被忽视，承包商有权对工程师的行为提出

批评或质疑。例如，当承包商对工程师的某项决定不满时，他可能提出如下问题：工程师履行了协商的职责吗？协商

过程如何？是否流于形式？为使双方达成一致，工程师做出了应有的努力吗？如果双方未能达成一致，工程师最终的

决定是根据合同做出的吗？如果是，他考虑了“相关的情况”吗？他做出的确定公平吗？等等。如果上述问题的答

案是否定的，而工程师又拒绝重新考虑他做出的决定，那么承包商就可能启动合同规定的争议解决程序。

总之，如果可能，通过协商解决争议对合同双方来说都是首选的选择。它不仅节约时间和财务开支，而且通过协商解决问题还有利于维护合同当事方既有的合作关系。对于雇主来说，协商解决争议不至于影响合同工程的进展，也免使自己陷入旷日持久的纠纷之中；对于承包商来说，仲裁不仅耗时耗财，而且最后的结果存在着极大的不确定性，即使最终胜诉也没有把握得到全额赔偿，而协商解决争议则有可能使他非常便捷地将双方达成一致的索赔金额纳入进度付款证书，并在合同规定的期限内得到支付。

二．工程师／争议裁决委员会( DAB )的决定( Decision ) 如果说协商机制是“防患于未然”的话，那么争议程序的启动则是从当事方将某项争议提交工程师／争议裁决委员会开始的。一般情况下，争议程序的启动意味着双方协商的失败。

在FIDIC 红皮书第四版中，启动争议解决程序的第一步是将争议提交工程师做出决定。不难理解，采取这一步骤想要取得的客观效果是：( 1)提请工程师确认其对争议事项所持的立场和观点；( 2)工程师的决

定使得启动争议程序的一方重新审视已方的立场和观点，对自己的索赔(或反索赔)能力做出评估，然后制定下一步的策略：是接受工程师的决定？还是继续争议解决的进程？如果承包商已经进行了必要的法律或技术咨询，确信其索赔是被无理拒绝的，那么他就可能对仲裁充满了信心，从而将争议解决程序向仲裁阶段推进。

工程师的决定”的另外一个作用是确认争议”的确成为争议。国际商会(ICC)案例6238 ( 1989)及6535 (1992)都曾强调这样一个问题：在争议事项被提交仲裁之前，“争议”必须成其为争议。仲裁庭认为：在一项索赔或抗辩被提交仲裁之前，它必须是已根据合同提交并被否决过的。这意味着任何一方意欲通过仲裁解决合同中的争议事项，他必须首先将该事项提交工程师做出决定，仅当该决定未能成为最终时才可提交仲裁。按照红皮书的规定，如果当事方在规定时间内没有对工程师的决定表示不满，工程师的决定即成为最终。如果一方对工程师的决定不满，他应在规定的时间内向另一方发出表示不满意的通知，这是当事方将争议事项提交仲裁的必要前提。

1996 年，世界银行将“争议评审团( DRB) " 机制纳入《工程采购》中的标准招标文件，FIDIC 对此做出了积极的反应。在99 版红皮书中，FIDIC 规定由“争议裁决委员会”(DAB )取代工程师对争议事项做出决定。此外，新的红皮书还向合同双方提供了将争议事项提交DAB 征询"意见(opinion) 的”机会。征询DAB 的意见，有时可能成为解决争议的最简便的一种方式。可以想象，DAB 在表达自己的意见之前，为了能够公平、公正地解决问题，完全可能在合同双方之间进行斡旋和调解，尽力将争议化解在萌芽状态。因此，当合同双方就某一事项产生争议，并一致同意向DAB 征询“意见”时，这种意见在很大程度上就代表了DA B对该争议所持的观点，即使任何一方随后根据合同规定的程序要求DAB做出决定，同一裁决人对于同一

争议事项也很难做出迥然相异的解释。除非随着时间的推移，争议事项的情况和性质发生了根本变化。从这种意义上讲，DAB 的意见可以被认为是一种非“决定”形式的决定，虽然没有约束力，但它足可使合同当事方在启动争议解决程序之前预知DAB 决定的可能结果，然后对自己所处的地位有一个初步的判断和评价，从而改变或放弃原来的主张。即使在最坏的情况下，即合同任何一方拒绝接受DAB 的“意见”而执意启动争议解决程序的时候，前述的征询及表达意见的过程也可以为DAB 此后的正式决定节约大量的时间。除了争议事项外，双方还可向DAB 征询任何与合同有关的其它事项。

三、友好解决(Amicable settlement) 从红皮书第四版开始，FIDIC 引入了友好解决机制。按FIDIC 自己的指南中的解释，之所以在合同争议程序中引入友好解决机制，是因为有些国家的法律强调，如果合同中没有提及用友好方式解决，负责执行合同的人就无权进行此类尝试。通常，争议程序的启动固然意味着当事方之间矛盾的深化和利益冲突的加剧，但仍不排除通过协商解决问题的可能性。红皮书规定的这种机制再次为双方通过友好协商解决争议创造了条件，任何一方不必担心因主动提出重开？谈判是向对方“示弱”的表现。这显然是FIDIC 为尽可能避免合同当事方将争议提交仲裁所做的又一努力。

四、仲裁（Arbitration）按红皮书的规定，仲裁是争议解决的最终阶段。仲裁人不仅有权揭示、复查并修改与争议有

关的工程师的任何证书、确定、指示、意见或估价，而且有权复查并修正工程师／DAB 的任何决定。长期以来，不同格式的国际工程承包合同大都规定仲裁应在工程竣工之后进行，这主要出于两方面考虑：第一是为了避免工程竣工之前的仲裁影响工程施工的正常进行，因为仲裁毕竟会不可避免地牵涉到当事方关键人员的时间和精力；第二是避免对每一单项争议分别提交仲裁，而是在工程竣工后将所有问题一次解决，以达到节约时间和费用的目的。虽然这种安排无可非议，但实践中会遇到一些具体问题，比如当争议涉及的付款和工期延长的本身给工程的竣工构成威胁时，仲裁就会变得十分紧迫。当然，除非万不得已，任何一方都没有必要在工程竣工之前提起仲裁。

关于仲裁机构，FIDIC红皮书推荐的是国际商会（ICC）仲裁院。ICC的仲裁规则和程序为业界所熟知，此不赘述。以下仅将值得注意的几个问题简述如下：

1．为什么FIDIC 将争议解决的最终方式设计为仲裁而非诉讼呢？可以认为主要出于以下两个原因：（1）一般情况下，仲裁所花的时间和费用将远远低于诉讼；（2）权威的国际仲裁机构拥有国际上相关专业领域

内一流的专家学者，他们的丰富经验和智慧使他们能够恰如其分地处理那些牵涉到复杂的商务、法律及工程技术背景的争议问题，这是一般的法庭所难以企及的。

2．证据问题。"谁主张，谁举证（He who asserts must prove）是”一个国际公认的基本原则，它同样适用于仲裁。翔实、充分的证据是支持当事方主张的坚实基础。只不过与诉讼相比，仲裁对取证范围规定得更为广泛。对于一个土木建筑工程合同而言，证据主要包括费用记录、进度记录、现场指示、来往函件、会议纪要、施工日志以及工程照片等。需要注意的是，时间是证据的大敌。时间拖得越久，证据的收集就越发困难，索赔事件的详情也会被当事人逐渐遗忘。并且，随着人事的更迭，相关人员的召集也越发不易。

3．仲裁是否使争议双方走上一条“单行道”呢？答曰：否。仲裁的开始并非意味着谈判大门的关闭，相反，提交仲裁可能促使双方坐下来开始谈判。在ICC 仲裁的历史上，有相当一部分案件就是仲裁开始后在仲裁人的调解下，双方中止仲裁程序，然后通过对话、协商最终达成和解的。当然，这也与ICC 的调解与仲裁

规则不无关系。

4．技术人员的作用。一项争议提交仲裁后，除律师外，是否就与其他人无关了呢？答案是否定的。有人认为，一旦启动仲裁程序，案卷和其它记录移交给律师，技术人员之间的谈判即告终结，项目经理、现场工程师、内业工程师们就可以袖手旁观了。这种看法显然是不正确的。在实践中，技术人员一定要充分认识自己在仲裁前及仲裁过程中的补充职能，随时为他们的法律顾问提供技术支持并保证他们随时能够查阅所有相关的资料。

5．工程师的作用。在仲裁过程中，工程师不作为合同当事方，按理不应直接介入仲裁过程。但红皮书规定工程师可以作为证人向仲裁人提供与争议有关的证据。那么可以提出的问题是，由于工程师的特殊地位，他作为证人并提供证据是否必然会给承包商带来不利影响呢？这个问题应从两个方面来分析。一方面，工程师毕竟是雇主雇用的，因此有义务维护雇主的利益；但另一方面，工程师作为合同的管理者，争议的内容绝大多数与他签发的证书、或做出的确定、决定、批准、意见或估价直接或间接相关。因此无论是根据合同规定，还是公认的职业道德准则，他均有义务在尊重事实的基础上，客观、全面地向仲裁人提供与争议有关的背景资料及过程情况，以便仲裁人能够在占有充分证据资料的基础上，做出公正的裁决。因此，工程师作为证人并非一定损害承包商的利益。至于仲裁人的裁决结果能否使承包商如愿，关键取决于承包商在争议问题上的诉求能否得到合同及相关法律的支持，以及是否拥有足够的证据证明他在争议过程中所持的立场。当然，在特别情况下，当工程师未能适当地履行职责所引起的争议成为仲裁的主题时，工程师将不得不在仲裁听证时为自己的行为进行辩护。但无论如何，工程师都将在争议解决过程中扮演一个重要角色。

6．证据的揭示( discovery )。在仲裁阶段，雇主可能通过仲裁人要求承包商揭示与争议事项有关的内部资料作为证据，其中可能包括承包商的报价依据。虽然这些资料通常属于承包商的商业秘密，但如有要求，他必须出示。当然，

承包商同样可以要求雇主出示那些与争议事项有关的保密资料。虽然此类证据的揭示只能用于争议解决的目的且不得向外界披露，但争议的当事方对此要有充分的思想准备。

如前所述，对于合同争议，当事方明智的做法是通过协商解决，如无可能，则可提交DAB 做出决定。一般来说，一个由具有丰富国际经验的专家组成的DAB 做出的决定应该是公正、公平、可为当事方所接受的。除非案情本身发生了重大变化或当事方提供了新的有力证据，仲裁人不大可能完全推翻此类决定。□