公司债券发行中的律师实务

公司债券发行中的律师实务

为应对国际金融危机的冲击，加大金融支持力度，促进经济平稳较快发展，国务院办公厅于2008年12月发布了《关于当前金融促进经济发展的若干意见》，在这个指导意见中指出要“扩大债券发行规模，积极发展企业债、公司债、短期融资券和中期票据等债务融资工具。”这对于拓宽企业的融资渠道、调整企业融资结构、丰富证券投资品种、促进资本市场的多层次和持续健康发展，意义亦相当重大，债券融资是我国资本市场除了股权融资以外的另一个重要的企业融资渠道。

自2007年8月14日中国证券监督管理委员会发布了《公司债券发行试点办法》（以下简称《试点办法》），标志着我国酝酿多年的公司债券发行正式启动。本文从律师实务操作的角度对公司债券的发行及律师的工作做简要的介绍。

一、律师的尽职调查

律师在接受委托人为其发行公司债券提供法律服务的委托后，首先展开的工作是对公司进行调查，通常的做法是律师根据出具法律意见书所发表法律意见的内容起草尽职调查材料清单，由公司按照清单所列内容向律师提供材料，律师进行审查。

对于需要到公司进行现场调查的，律师应亲自到公司办公、生产场所，比如调查公司的生产经营情况、组织机构的设置情况等，必要时律师还需要取得有关政府部门的证明文件。

尽职调查是非常重要的一项工作，经办律师须详尽的知悉公司的具体情况，并保证让公司提供的文件资料真实、详尽，这样才能确保发表的法律意见真实、准确，没有遗漏。

二、公司债券的发行主体资格

《公司法》第154条规定：“本法所称公司债券，是指公司依照法定程序发行、约定在一定期限还本付息的有价证券。”据此，在我国依照《公司法》设立的有限责任公司和股份有限公司，都可以发行公司债，都具备公司债发行主体的资格。

《试点办法》第2条规定：“在中华人民共和国境内发行公司债券，适用本办法。”因此，只要是按照公司法设立的公司制企业，无论是否是上市公司，其发行公司债券都需要按照《试点办法》的规定由中国证监会核准后才能发行。但是，中国证监会在《关于实施<公司债券发行试点办法>有关事项的通知》中规定：“试点初期，试点公司限于沪深证券交易所上市的公司及发行境外上市外资股的境内股份有限公司。”因此，对于非上市公司和非发行境外上市外资股的股份公司来说，在目前阶段若要发行债券，则只能按照《企业债券发行管理条例》等规定发行企业债券。

对于主体资格，律师还需对公司是否依法设立、是否合法有效存续等内容进行核查并发表意见。

三、发行公司债券应具备的实质条件

具有公司债发行主体资格的公司，在发行公司债券时，还必须具备公司债的发行条件。律师要对该公司是否符合发行公司债券的规定进行核查，《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）、《试点办法》对公司发行公司债券应符合的条件做了具体明确的规定，《证券法》第16条规定：“公开发行公司债券，应当符合下列条件:

（一）股份有限公司的净资产不低于人民币三千万元，有限责任公司的净资产不低于人民币六千万元;

（二）累计债券余额不超过公司净资产的百分之四十;

（三）最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息;

（四）筹集的资金投向符合国家产业政策;

（五）债券的利率不超过国务院限定的利率水平;

（六）国务院规定的其他条件。公开发行公司债券筹集的资金，必须用于核准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。”

《试点办法》第7条规定: “发行公司债券，应当符合下列规定：（一）公司的生产经营符合法律、行政法规和公司章程的规定，符合国家产业政策；（二）公司内部控制制度健全，内部控制制度的完整性、合理性、有效性不存在重大缺陷；（三）经资信评级机构评级，债券信用级别良好；（四）公司最近一期末经审计的净资产额应符合法律、行政法规和中国证监会的有关规定；（五）最近三个会计年度实现的年均可分配利润不少于公司债券一年的利息；（六）本次发行后累计公司债券余额不超过最近一期末净资产额的百分之四十；金融类公司的累计公司债券余额按金融企业的有关规定计算。”

另外，《证券法》和《试点办法》均规定了不得发行公司债券的情形，《证券法》第18条规定：“有下列情形之一的，不得再次公开发行公司债券：（一）前一次公开发行的公司债券尚未募足；（二）对已公开发行的公司债券或者其他债务有违约或者延迟支付本息的事实，仍处于继续状态; （三）违反本法规定，改变公开发行公司债券所募资金的用途。”

《试点办法》第8条规定：“存在下列情形之一的，不得发行公司债券：（一）最近三十六月内公司财务会计文件存在虚假记载，或公司存在其他重大违法行为；（二）本次发行申请文件存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；（三）对已发行的公司债券或者其他债务有违约或者迟延支付本息的事实，仍处于继续状态；（四）严重损害投资者合法权益和社会公共利益的其他情形。”

在此说明一下，从上述《证券法》、《试点办法》对发行公司债券实质条件的规定可以看出，《试点办法》是对符合实质条件的细化和补充，公司拟发行公司债券，既要符合《证券法》的上述规定，也要符合《试点办法》的上述规定。因此，律师需对照上述规定一一核查，并明确发表意见。

四、发行公司债券的批准

发行债券对公司来说是一件重大决策事项，《公司法》规定须由股东会或股东大会批准；《试点办法》规定股东会或股东大会在审议发行公司债券的议案时，应至少对下列事项做出决议：（一）发行债券的数量；（二）向公司股东配售的安排；（三）债券期限；（四）募集资金的用途；（五）决议的有效期；（六）对董事会的授权事项等。

《公司法》未将发行公司债券的股东会或股东大会决议作为特别决议，但是，若公司章程将发行公司债券作为特别事项进行审议，则决议应符合公司章程的规定。

律师在核查发行公司债券的批准事项时，除了核查股东会或股东大会的决议内容是否合法合规，还要审查其批准程序是否符合公司章程的规定。

五、信用评级与担保

根据《试点办法》的规定，发行公司债券的公司应委托经中国证监会认可的、具有从事证券服务业务资格的资信评级机构进行信用评级。由评级机构通过对该公司以往的信用历史进行考察，对该公司资产规模、资产质量进行评价，对该公司未来的发展前景进行深入分析和客观判断；若有担保，还需对该公司为发行债券进行担保的状况进行调查核实；然后，为该公司债券的信用水平进行总体评判；出具信用评级报告，以供投资者作出投资选择。律师需对公司是否进行信用评级进行核查并发表意见。

对于担保，《试点办法》未强制要求进行担保，只是规定若进行担保时，应符合下列规定：（一）担保范围包括债券的本金及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用;（二）以保证方式提供担保的，应当为连带责任保证，且保证人资产质量良好；（三）设定担保的，担保财产权属应当清晰，尚未被设定担保或者采取保全措施，且担保财产的价值经有资格的资产评估机构评估不低于担保金额；（四）符合《物权法》、《担保法》和其他有关法律、法规的规定。

若发行公司债券的公司提供了担保，律师须按照上述规定对担保人、担保物及担保合同等进行审查并明确发表意见。

六、募集资金投资项目

根据《试点办法》的规定，发行公司债券后募集的资金必须有明确的用途，需经过股东会或股东大会的批准，且募集资金项目应符合国家的产业政策。

对于募集资金投资项目的核查也是一个非常关键的问题，律师在核查时，至少还应核查以下内容：是否有可行性研究报告，是否取得有权部门的备案或核准，是否取得项目环评批复、募集资金投资项目是否符合国家产业政策等。

七、其他审查事项

除了上述内容外，律师还应核查公司的规范运作、主要资产、重大债权债务、关联交易和同业竞争等进行核查并发表意见。

八、发行的审核

公司债券的核准机关是中国证监会，这也是区别于企业债券的一个方面，企业债券的批准机关是国家发改委。公司债券在获得中国证监会核准后，公司若想安排债券上市交易，则还应按照证券交易所的有关规定申请挂牌交易。

结束语：

律师工作贯穿了公司债券发行的全过程，律师的参与对于公司债券发行方案的制定、申报材料的起草修改、法律障碍的解决等起到关键的作用，律师只有勤勉尽责，熟悉公司债券发行的相关法律法规，才能为公司提供优质的法律服务。