建设工程被挂靠单位的法律风险

建设工程被挂靠单位的法律风险

挂靠主要是指无资质或者具备较低资质的单位或者个人，借用符合工程要求、具备合法资质的施工企业的名义承接、承揽工程任务，并由该单位或者个人向被借用名义的企业缴纳相应“管理费”的行为。《建筑法》第26条第二款的规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，因而，挂靠行为在法律上是明确禁止的。

一、挂靠行为

1、挂靠的特征

（1）挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级；

（2）被挂靠的单位具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但缺乏承揽该工程项目的实际能力；

（3）挂靠人向被挂靠的单位缴纳一定数额的“管理费”，而该被挂靠单位只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续。被挂靠单位仅收取“管理费”而不实施管理，或者“管理”仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济责任等。

（4）挂靠一方在对外是往往以被挂靠单位的分支机构或代表的身份出现，比如某工程处或项目部。

2、挂靠行为无效

根据《建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）、《建设工程质量管理条例》、《建筑业企业资质管理规定》的规定，挂靠属于法律、法规、规章禁止的行为，对于挂靠人与被挂靠单位签订的《合作协议》等合同一般都认定为无效。被挂靠单位与发包方签订的施工合同的效力，按照《司法解释》的规定，只要是确有证据证明没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包方签订总承包施工合同，则该施工合同也是无效合同。

二、被挂靠单位的法律风险

虽然挂靠行为被法律明文禁止，但被挂靠企业为创造效益，收取挂靠单位的管理费，挂靠单位为能够签订施工合同，为能承接建设工程项目，都不惜冒着合同被认定无效的风险开展经营活动，使得现实中大量存在着挂靠的行为。

被挂靠单位因允许他人挂靠而面临的法律风险主要有：

首先，被挂靠单位要对工程质量、工期等等在《建设工程施工合同》中约定的义务承担连带责任。

其次，被挂靠单位还要对挂靠人的不适当行为承担连带责任，如：拖欠材料货款、拖欠劳动者工资等。

再次，被挂靠单位还要在欠付工程价款范围内对作为实际施工人的挂靠人承担清偿责任。根据法律的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可请求参照合同约定支付工程价款。并且建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，但修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，人民法院应予支持。可以看出虽然挂靠行为无效，但被挂靠单位仍然有清偿责任。

最后，被挂靠单位还要面临政府部门的相应处罚。《建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”同时《司法解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”

上述一系列的法律风险，作为仅仅收取“管理费”的被挂靠单位来说，显然是存在着风险与收益不成比例的矛盾，但这些风险又是被挂靠单位必须要面对的。因此，对于被挂靠单位来说，做好相应的防范措施，加强内外部的管理，严格控制挂靠风险就显得极为重要。

三、被挂靠单位法律风险的防范

被挂靠单位作为挂靠行为中的一方当事人，其对自身允许他人挂靠的行为应当有清晰的认识，因为在建设工程施工合同被认定违法的情况下，被挂靠单位往

往是承担最主要责任的主体，极有可能要为挂靠人不适当的行为埋单，不仅使自己的经济利益受损，自身的名誉还受到损害，在整个事件中成为“冤大头”。因此，被挂靠单位加强自身管理，加强对挂靠人的管理就显得格外重要。

首先，加强对挂靠人的施工管理水平、职业诚信及资金实力等方面的审查，如果挂靠人的资金实力薄弱，就容易因材料款、人员工资等问题引发纠纷，如挂靠人执业经历少，经验不足，施工水平不够，也容易导致工程质量次，引发工程款支付、工期、质量等方面的纠纷，同时，如果施工项目的条件苛刻，建设单位要求过多，也容易引发相应纠纷，造成停工、窝工，最后使得整个项目不能按期按量完成，不能获得应得的收益。

其次，还应当加强对挂靠单位的资金、人员管理，加强对自身的项目印章的管理。最常见的是，被挂靠单位将公章借予挂靠人使用，挂靠人自己任命项目经理，签订建设工程施工合同时以自己的账户为收款账户，这样一来，被挂靠人就基本丧失了对工程项目的管理，丧失了作为《建设工程施工合同》一方当事人的主要权利，但却依然承担着这份合同的诸多义务。许多被挂靠单位甚至允许挂靠人在收到工程款后再支付管理费用，且不收取挂靠人的任何保证金，最后出现的结果是挂靠人施工质量不合格，在领取了部分工程进度款后溜之大吉，把所有的责任统统推给被挂靠单位，使得被挂靠单位陷入一个极为被动的局面。作为被挂靠单位的项目印章，被挂靠人应当妥善的保管，适当允许挂靠人使用。加盖了项目印章的合同往往会被认定为表见代理，要求被挂靠单位承担连带责任，被挂靠单位为防止出现类似情况，就应当在签订合同时对项目经理人的职权及项目印章的使用范围作出明示，对于不符合印章使用范围及超出项目经理授权范围的事项不予认可，对该部分事项应当重新进行确认，防止挂靠人滥用职权，损坏被挂靠单位的权益。被挂靠单位应当监督挂靠人施工材料、工程分包、劳务分包的管理，监督挂靠人支付材料款、支付人员工资等，以防止挂靠单位不恰当的行为给自身造成经济及名誉上的损失。

最后，对建设单位指定同意或明确认可的挂靠行为，被挂靠单位应当保留证据，以会议纪要或协议的形式固定挂靠被认可的事实，这样一旦引起争议，作为已经认可挂靠行为的建设单位也存在一定的过错，也要承担相应的责任，从而降

低被挂靠单位的风险。

四、结语

对实际操作中出现的诸多挂靠行为，在认定其性质上尚没有统一明确的标准，仅在部分法律法规中笼统概括为“禁止借用、借出”，但对于审判实践中如何认定挂靠，各省市相继出台有认定标准，其基本原则是：施工单位与现场实际施工方之间无产权关系，无统一的财务管理，施工单位与现场项目经理及主要管理人员之间无劳动合同关系，无合法的人事调动、任免、聘用及社会保险关系，与现场的工人之间无合法的建筑劳动用工及社会保险关系等。针对前文的一些问题，被挂靠单位可以采取由自己任命项目经理，与挂靠人开设资金共管账户，严格监管项目资金的使用，对外明示授权范围等等方式，合理规避作为被挂靠人承担的过多风险。总之，挂靠行为对挂靠双方当事人有利有弊，被挂靠单位只要严格规范挂靠单位的行为，就能合理的保护好自身的利益，避免纠纷累及本身。