知识产权

从枫叶诉鳄鱼案件说起

一、案情回顾：1993年鳄鱼公司授权同益公司在北京贩卖鳄鱼牌皮鞋、皮带、皮夹等皮革制品和卡帝乐牌男装、女装、童装服饰系列等；授权书使用期从1994年1月1日至1995年12月31日止。同年，同益公司与百盛购物中心签订设置专柜合同，约定：百盛购物中心同意同益公司自1994年1月1日至1994年12月31日止在该中心内设置专卖柜，双方联合销售鳄鱼牌和卡帝乐牌商品。1994年4月，同益公司工作人员通过北京服装一厂所属的经营部以每条188元的价格购买枫叶牌男装西裤26条，随后将其中25条西裤的商标更换为“卡帝乐”商标并以560元高价进行销售。于是，原告服装一厂以被告百盛购物中心构成侵犯商业信誉、不正当竞争为由向法院提起诉讼。后根据审理情况和当事人的申请将鳄鱼公司、开发促进会追加为共同被告，1994年6月，同益公司因喂按规定参加企业年检被吊销营业执照。1998年，北京市第一中级人民法院知识产权庭对该案进行了公开审理，法院认定开发促进会下属企业北京同益公司损害了北京服装一厂的商业信誉，构成不正当竞争；百盛购物中心、鳄鱼公司没有过错，不承担侵权责任。北京同益公司履行本案民事责任，故判决：一、被告开发促进会在《北京日报》上代原下属企业同益公司向服装一厂赔礼道歉、消除影响；二、被告开发促进会赔偿原告服装一厂商业信誉损失及本案支付的合理费用共计人民币10万元整。

二、商标反向假冒的理论介绍

（一）商标反向假冒行为的概念

商标反向假冒的概念来源于美国1946年的兰哈姆法,该法律第1125条第127款在界定这一行为时的一组词是“rerverse passing-off”，字面的意思就是“相反的骗卖”或“颠倒的骗卖”。在我国直到上个世界末这一行为才纳入到人们的视野当中并为我们所探讨，前文的枫叶诉鳄鱼一案就是一起有重大影响力的反向假冒案件，在当时的社会，由于《商标法》还有许多缺陷之处，并未有及时的修改于完善，所以当时的这个案件最后法院主要是从不正当竞争的角度来判决的，十四年之后在回过头来进行反思，也许会有更大的收获，2001年《商标法》进行了修改，根据我国的立法规定，所谓商标反向假冒行为，是指未经商标专用权人许可，更换其注册商标并将该更换的商标的商品又投入市场的行为。在学术界大家对这一行为的概念界定也存在很大的分歧，目前比较通说的观点就是学着郑思成所下的定义：“未经商标权利人许可而撤换他人合法贴附的商标后，再讲商标投放市场的行为。”也就是说完成这一反向假冒的行为首先行为人主观上须是故意的心理态度，而且具有欺诈的故意在其中，即故意隐瞒真实的情况，使商标所标示的商品和商品的权利人分离的这种主观故意。其次，客观上实施了去标示的行为，即客观上实施了更换或者去除他人注册了的商标并更换为自己的商标，并且再次投入市场进行获利。

最后，行为人实施的上述行为未经商标注册人的许可。

（二）商标反向假冒的法律特征

1、主体方面的特征

商标反向假冒行为是在流通领域之中产生，行为主体通常是商品经销商，包括两类，一类是与他人生产、制造同类商品的生产者；另一类则是购进他人商品后，撤换或去除原商标，然后销售该类商品的销售者。

2、行为对象方面的特征

对象是他人生产的产品，即将自己的商标用于他人生产和销售的产品之上，将他人的产品冒充是自己的品，贴上自己的商标进行流通。其目的在于不当利用他人商品的信誉或产品质量为自己谋取不当利益

3、行为方式上面上文已经具体分析过，就是购买进他人生产的产品，除去原有商标、或者是除去原来商标再换上自己的商标标示，最后将该产品投入市场获利

4、行为后果方面的特征

商标假冒行为有损于行为人的竞争对手的合法权益，扰乱了市场竞争秩序，同时也侵犯了消费者的的合法权益。反向假冒行为人在获得了他人的商品后用自己的商标投入市场，这种行为在短期内可以扩大商品的市场占有率，给原有生产者带来一种虚假的繁荣表象，但从长远来看，这种行为由于割裂了原商标权人商标和商品的联系，必然损害原商标权人商誉的建立。最终会被市场淘汰。同时这种行为对于消费者的知情权也是一种损害。

三、反向假冒行为的性质认定。

2001年我国新的《商标法》明确规定了商标反向假冒是一种商标侵权行为，但是对这一问题的看法仍然是众说纷纭，莫衷一是。同时，这一问题对我们在实践中也具有重要的意义。目前，学术界关于商标反向假冒的性质，主要有一下几种观点：

（一）商标侵权说。认为反向假冒是侵权行为的一种形式，同时以这种模式对反向假冒进行规制的国家有法国、巴西、澳大利亚等一些国家。他们认为注册商标权人享有两方面的权利，即有权禁止他人未经许可使用与自己的注册商标相同或者近似的商标，也有权禁止他人未经许可撤换自己依附在商品上的商标标示，因此，擅自撤换他人的商标再出售的行为当然属于商标侵权行为。而且我国在2001年商标法上对这一行为也明确作出了规定。

（二）违反了消费者权益保护法说

根据《消费者权益保护法》的规定，消费者依法享有对所购买商品的知情权，同时该法第十九条规定了经营者负有向消费者提供有关商品的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传的义务。

商标反向假冒中，行为人违背市场交易的基本原则，不履行法定义务，欺骗和误导消费者。侵犯了消费者的合法权益。应认定为侵权行为

（三）商标反向假冒构成不正当竞争说

首先，商标反向假冒对产品的来源做了虚假表示，欺骗消费者，违反了法不正当竞争法中的诚实信用原则，也有违商业道德。其次，商标反向假冒者的这种搭便车的行为，是浙商是利用了他人的产品，为树立自己的商誉，或利用了他人的商品为自己创立品牌，不劳而获的获得了利益，以不正当的手段抢占市场份额，虽说在短期内某种程度上的提高了原商标权人的市场实际占有量，但是从长远来看，却侵犯了本该属于原商标权人的市场份额，抑制了原商标权人提升自己品牌的能力，最终也损害了原商品生产者的信誉。

以上三种看法毁誉参半，有支持的声音也有反对的声音，通过参考论文、著作以及对相关知识的了解，作者倾向于支持侵犯商标权这种观点。

我们知道商标的产生与发展是伴随着商品经济的出现与发展而逐渐出现和发展起来的。起初它的主要功能是为了区别不同的制造者，以便追究产品制造者的责任。随着工业化的进程，出现了一批声誉较好的商品制造者，他们的商品很受消费者欢迎，这时他们的商品上的标记才开始作为真正意义上的商标来使用。商标的功能由最初的仅仅区别商品制造者转变为对商品制造者及其商品的区别，这是商标原始最本质的功能。但与商标功能的发挥相伴而生的是，也出现了一批假冒者。因此，由国家对商标提供法律保护成为必要，以制止商标仿冒假冒等不正当行为。商标功能发展的第三个阶段，是商标权的一次重大的质的变化，商标权成为了一项独立的财产权。随着经济的不断发展，商标的种类日益繁多除了商品商标还出现了服务商标，商标的功能也突破原有的功能，不仅仅是区别不同的商品制造者和其商品，而有了更远大的任务，即建立商标的品牌，商标成为一项独立的财产权。正如郑成思先生所言“在市场经济中，在真诚的现代生产，经营者向市场推出其商品时，他们实际出于二个目的:一是切近的，即尽快得到利润;二是长远的，即闯出自己商品的牌子(包括商号、商标等)，为断提高市场信誉，以便能既获得利润，又能得到可靠的，不断增长的利润。”这里所说的第二个长远目的，就是要建立商标的品牌，商标就可以成为一种独立的财产权利，在市场中自由转让或买卖，而且它的价值远远比商品本身的价值要高，这种价值是历史形成的，与商标权人长期以来对商品的投入，对商品服务质量的投入，对商品信誉的投入，对商标宣传广告的投入以及对商标本身的无形投入等等有关。商标作为工商业标记当前其主要功能是:(1)识别功能。商标被誉为“商品的脸”，特定的商标总是和特定的商品特定的经营对象联系在一起，依据商标的指引，人们可以将不同的商品或服务区别开来，同时由于商标的显著性特点等，消费者可以通过商标记住商品和服务的质量、

特点等，商标的识别功能为认牌购物提供了便利和保障。(2)标示商品来源的功能。基于商标的识别性，商标同样起到了标识商品或服务来源的作用。(3)保证商品质量，商家通常在提高商品或服务质量，以维护自己商标的形象。虽然商标未必标示商标或服务的高质量，但它代表经营者一定程度上稳定的质量水平。我国《商标法》第七条规定，商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责。这也明确了商标保证商品质量的功能。(4)宣传商品或服务的作用。商标代表着商标所有者的信誉并标示商品的质量，通过商标的广告宣传，可扩大商标的影响，引导和诱发消费者购买商品的欲望，增强企业的竞争力。商标对消费者者而言，最重要的是区别不同的商家的商品，但对商标所有人而言，却是一项财产权，它是商标权人经过努力获得的一种社会认同，是一项可以利用的无形资产。商品生产者通过商标来区别于他人的产品只是一种手段，其目的是使消费者乐于接受他的品牌和商品，从而实现其利益最大化，这也是商家愿意花重大代价使商标的价值不断得到增值的原因。法律对商标的保护，是对商标功能的保护，也是对商标权利人权利的保护。出于对社会利益平衡的考虑，“知识产权法可用一句话来概括，即它是一个在知识产权人、知识产权使用人、与权利人存在竞争关系的主体以及社会公众之间寻求利益平衡支点的法律规范体系。”商标反向假冒行为使商标权人的商标与商品相分离，阻止了商标功能的发挥，从而影响商标权人商标权益的实现，侵犯了商标权人的商标专用权。商标侵权损害的并非商标本身，而是商标权人因使用商标而产生的利益。原商标权人为了使其商品具有良好的质量与突出的特色，在生产经营上付出了辛苦的劳动并投入了大量的成本，为的就是使商标与其标识的商品产生一种不可分割的联系。商标反向假冒行为人为了谋取不正当的利益，人为割裂了将商标权人的商品与其商标的联系。使原商标权人的商标无法标识其商品，消费者意识不到原商标权人的存在，从而使得原商标权人不可能再建立自己的品牌信誉，造成其利益损失。商标权是商标注册人对其注册商标享有的排他险支配权，是商标权人在使用商标的过程中而获得的权利。其中商标专用权是核心。所谓商标的专用权是指商标的使用范围限于核准注册的商标和核定使用的商品或服务，即商标与商品或服务是不可分离的。它包括两个方面即:“行”—“自己专用”和“禁”—“排他使用”两个方面。具体来说包括商标专用权、转让权、商标许可使用权，续展权等等。一是商标使用权，也称商标专用权的积极效力，这一权利首先表现为自主标识权，即商标权人有权自主决定在其商品或广告中标识商标的权利;二是商标禁用权，即商标权人有权禁止他人在相同或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标，是商标专用权的消极权利。禁用权一般都有法律的明确规定，是一种法律上权利，是《商标法》中明确予以确认的权利。商标使用权是目的，而商标禁用权是手段。法律保护“禁用权”是为了“使用权”的全面实现。商标法对商标权的保护不仅仅限于商标，而是商标与商品的结合。传统商标

法理论重点强调商标权“排他使用”即“禁”的一面，而忽视了对商标权人对商标权“自己专用”即“行”的权利的强调。然而，“排他使用”的目的是为了能够保障“自己专用”。如果只禁止擅自使用他人的注册商标的“假冒”行为，而允许他人妨碍甚至切断商标权人合法使用自己的注册商标的话，则与我国《商标法》保护商标专用权的宗旨相背离。〔川商标反向假冒侵权否定论者的得出其观点，恰好犯了本末倒置的错误。我们不应该忽视对商标权在“行”的方面的保护，而应该采取积极的措施去保护。商标反向假冒行为人没有经过注册商标权利人同意私自更换或去除其注册商标的行为，是对注册商标所有人商标专用权的侵害，具体而言侵害了商标权人的商标使用权，其表现就是妨碍了商标权人在自己商品上标明自己商标的权利，也妨碍商标权人商誉和品牌的建立。所以综上所述，反向假冒行为是一种侵犯原有商标权人商标权的行为，法律应该予以严格禁止，来保护原有商标权人的商标权。同时，我们还可以从侧面来进行分析论证，侵犯商标权否定论者认为商品投入到市场之后，商标权人的权利就用用尽了，不能再对其他使用了其注册的商标的商品所做的任何行为进行干涉，因为“其商标权在该商品上已经消灭”。所谓商标权用尽原则指的是商标权产品如经商标权人或经其同意的许可人以合法的方式销售或转卖，商标权利人就不再享有商标权，无权禁止他人在市场上再次销售或使用该产品，但是任何原则在现今一个风险时代都不是绝对的，

我们规定商标权用尽原则是为了防止商标权人滥用自己的权利，即防止原权利人通过商标专用权而把一切带有该商标标示的零售权统统控制在她的手中。但是。我们也用该要考虑到另外的一方面。如果商品在其合法投入市场之后，某些商家为了获得不法利益，算还了商品的原始状况，或者损害了商标及其所有人的声誉，或者未经许更换商标等行为的，商标所有权人都可以利用其专用权利禁止他人在市场上再次销售或使用该产品，有权对侵权行为提起诉讼。这也正是体现了知识产权维护商标权人的商标权人的专用权和保护社会公共利益平衡原则下的考虑。

四、我国法律的规制及其完善