论公司治理结构的发展完善与创新

论公司治理结构的发展完善与创新

公司治理结构，或法人治理结构，不但是一个全球性话题，也是我国构筑市场经济体制，建立现代企业制度致力于研究解决的课题。在证券监管领域，如何建立既符合国际标准又兼顾中国国情的上市公司治理结构，也已引起监管当局和业内人士的关注。能否建立起我国现代企业的公司治理结构，关系到国有企业的公司化改革能否成功，上市公司能否持续发展，也关系到中国加入WTO 后国内公司参与国际竞争、抗拒市场风险的能力。

“公司治理结构”的提出

“公司治理结构”（Corporate governance）最早在二十世纪六十年代末七十年代初的美国提出。当时美国学术界部分学者认为大型公众公司的经营管理体制存在结构性缺陷，主要表现为董事会职权弱化，董事未能为股东的利益勤勉尽职，公司的经营管理权集中在高层管理人员手中。1971年，美国学者玛切（Myles L Mace）在一份著名的研究报告中揭示了董事职能减弱的客观事实。比如，董事主要在诸如技术、金融、政府关系等方面提供专业咨询，而在确定公司目标、策略、董事会政策方面无所作为，甚至不对经营管理者提交其批准的方案提出有洞察力的问题；经营管理者操纵了公司，董事会只是为经营管理者的行为盖盖章，或受经营管理者之托去安抚外面的股东；董事会会议的议程由总裁确定并控制，在会议上内部董事为了自身的利益或出于礼貌免使总裁尴尬一般不提出质询。

为此，不少学者倡导改革董事会，将董事有能力行使的职能赋予董事会，且必须使董事不受经营管理者控制。艾森伯格（Melvin AronEisenberg）提出应给予董事会监控的职能，即“挑选、监督和免除主要高层管理人员”，董事会应独立于它所监控的高层管理人员，并应保证有充分、客观的资讯以使董事会行使监控职能。为了抑止大公司滥用权力，解决内部董事不能有效行使职权的问题，独立董事制度被引入公司治理结构中。1974年成立，由大型公司的200 名总裁级人物组成的“企业园桌”组织（Business Roundtable）积极认同独立董事机制，并建议外来董事的人数应足以对董事会决策产生重大影响。据1989年对《财富》杂志前1000家公司董事会的统计，74％的董事是外部董事，83％的公司中外来董事占多数，这表明独立董事在美国已形成制度。1992年5月，美国法学研究所（The American Law Institute ）颁布《公司治理结构的原则：分析与提案》，该文件规定了公司董事和高级管理人员的职务与权限，监察委员会等董事委员会，董事、高级管理人员和控股股东的公正交易义务，代表诉讼等内容。该文件促进了退休基金、投资信托等机构投资者参加公司的经营管理，也影响到世界各国对公司治理结构的研究和讨论。

在美国公司的发展史上，本来在二十世纪初就已经完成了从“股东中心主义”向“董事中心主义”的转移，在公司治理结构未提出之前，经典的公司理论仍然推崇贝利（Adolf A. Berle ）和米恩斯（Garcliner C. means）的“经

营者控制论”学说，即：股东作为所有人，通过投票表决把经营管理权甚至决策权交给董事会，董事会再任命经理人员去处理日常事务，即由董事会代表股东会经营管理公司。但是，随着公司的经营管理逐渐被董事会任命的经理阶层所把持，董事的控制权反而被削弱，董事会越来越具有形式性。根据亚当。斯密（Adam Smith）的理论，凡是为别人而非为自己经营钱财者，不可能象合伙人照顾自己的钱财一样小心翼翼。因此，经营者作为公司的实际代理人，由于他和委托人的利益是相分离的，所以其产生懈怠、疏忽、懒隋和盗窃的心态或行为无法避免，加之内部董事往往被经营者操纵或控制，造成了不是董事任命经理，而是经理挑选董事，因此，“董事中心主义”受到了侵害。在英美法系国家，公司法中没有监事会制度，这就使得无论是对内部董事，还是对经营管理人员都不存在一种既定的监督机制，故最有效的改革措施只能是对董事会的职能进行重新配置，建立起引进外部董事、赋予董事会监督权的公司治理结构。

但是，也有一些学者对公司治理结构存有异议，甚至予以否定。倡导有效资本市场学说的费玛（Eugene Fama ）和詹圣（Michael CJenson）就认为，公司管理存在的问题完全可以通过市场力量来解决，而不需要引进新的规则，资本市场、产品市场、公司控制的市场，经营管理者人力资源市场足以为保护投资者而向经营管理者加以有效约束。

董事会的职权与独立董事的作用

公司治理结构的提出既然是旨在加强董事会的职权，限制经营管理者的权力，那么在董事会和股东会之间如何分配权力，董事会究竟应拥有什么范围的权力，就是一个必须解决的问题。从现代各国公司法和公司制度的发展来看，适应“董事中心主义”的潮流，基本上强调股东会只能行使法律明确规定的权力，而由董事会行使股东会权力范围之外的所有其他权力，对法律没有明确规定的权力，则由董事会行使。董事会的权力一经法律规定或公司章程确认，它就是一种独立的、排他的权力，股东会无权予以剥夺、限制或变更。

美国1994年的《示范公司法》（Model Business CorporationAct）规定，所有的公司权力均须由董事会行使或由董事会授权行使，公司的业务和事务也必须在董事会的指导下经营管理，但上述权力须受公司设立章程中明示限制的约束或股东协议的约束（第8.01条）。该项概括性规定中所述的“所有的公司权力”是指除州公司法、公司章程中明订了属于股东会的权力以外的其他权力。美国法学研究所起草的《公司治理结构的原则》中，将公众公司董事会的职权列举为：①挑选、评价、更换高级管理人员，决定其薪酬；②监督公司的业务经营活动；必要时可以授权其下属委员会履行其职权；③审查、批准公司的财务目标、公司重大计划和行动方案，公司编制财务报表所使用的审计、会计准则和惯例，并在必要时予以修正；④审查、批准或拟定、确定公司计划、重大交易和行动；⑤为公司高级管理人员提供建议和咨询，指导、审查各委员会、高级管理人员的工作；⑥向股东汇报工作；⑦管理公司业务；⑧履行法律规定或指定的其他职能，对无须股东会批准的事项采取行动。在英国公司法中，尽管没有从正面列举董事会的权力，但1985颁布的《示范公司章程》明确规定：“公司的业务应由董事会管理，董事会可以行使所有公司权力，但必

须遵守公司法、章程大纲、章程规则和股东会特别决议的规定，章程大纲、章程细则的修改以及股东会特别决议不得使董事会先前的行为无效。”

此外，为了确保董事会的权力，英美公司法或示范章程一般不列举经营管理者的职权，以免其职权法定化以后对抗董事会的权力；经营管理者应具有哪些权力，本质上应由董事会按“公司意思自治”原则决定，法律不便加以干预。

公司治理结构的关键措施是在传统的内部董事架构内引入了独立董事制度。尽管独立董事制度是在二十世纪八十年代才被广泛推行，但实际上，早在1940年的美国《投资公司法》中，就规定至少需40％的董事由独立人士担任。1977年经SEC批准，纽约证交所要求每家上市的本国公司在限期内设立一个专门由独立董事组成的审计委员会，独立于管理层，独立进行判断。美国律师协会出版的反映公司法执业律师观点的《公司董事指引》一书指出：“董事会不仅要独立判断，而且要让股东和公司其他人员知悉他们在独立判断，”为此，“公众公司董事会的大多数成员至少要独立于经营管理层。”

如何判断独立董事的“独立性”？美国律师公会的界定是：只有董事不参与经营管理，与公司或经营管理者没有任何重要的业务或专业联系，才可以被认为是独立的，以下情形不符合“独立性”：①与高级管理人员存在密切的家庭关系或类似关系；②与公司具有重大意义的业务或专业联系；③与公司存在持续的业务或专业联系，以致经常与高级管理人员进行交涉，如公司与投资银行或公司律师之间的关系。为了确保独立董事“独立”履行职能，论者主张董事会提名委员会多数由独立董事组成，从而可以改变传统上由行政总裁挑选董事会候选人的情况；薪酬委员会由全部独立董事组成，以履行批准管理者的薪酬之职；审计委员会由全部独立董事组成，以履行选择、决定公司审计师之职，并独立与审计师商讨有关会计和内部控制事宜。

独立董事在实际运作中的正面效应表现为：由于独立董事不像内部董事那样直接受制于公司的行政总裁，在履行职能时较少瞻前顾后，患得患失；独立董事制度由于强化群体思维（groupthink），在高级管理人员无法操纵该群体时，有助于群体作出最好的决定，而群体的决定一般总是优于个人或少数人的决定。实证研究进一步表明：在解除不称职的行政总裁、将工作业绩表现与薪酬挂钩、减少薪酬、限制利润率偏低的收购、为收购谋取好价钱、防止高层管理人员收购公司等方面，独立董事发挥了积极的作用。

但是，独立董事的引入是不是真正改进了公司的管理，认识并不一致。一种观点认为：董事越独立，他就越缺乏动力来努力工作，他越有动力努力工作，他就越不独立。在其所得酬金与可能承担的潜在责任不成比例的情况下，他会尽量选择避免风险，如不在董事会决议上签字。此外，独立不等于公正，不论其独立与否，董事们总是同舟共济、连带负责的。

董事的谨慎行事义务和忠诚义务

公司治理结构的核心是董事会的职能配置和权力行使，而董事会作为一个法人机关需要通过自然人董事来履行职责。因此，董事和公司的关系以及董事应当依据什么标准来履行职责，就成为公司制度中的一个重要问题。英美法学家通常以“信义义务”（Fiduciary duty）理论来为董事义务寻找法理依据。“信义”概念是衡平法院在裁决关于“信任”（Confidence）事务的案件中，为维护授信人的利益而发展起来的，最初在信托法中使用，后来扩展到其他法域。董事对公司负有信义义务，是指董事应当谨慎行事，忠实于公司的利益，不得与公司利益发生冲突，不得为自己牟取不当利益，同时，董事在履行职责时，应维护股东的利益，并承担相应的社会责任。

建立在信义理论基础之上的董事义务，主要体现在两方面：

1.谨慎行事义务。也称注意义务，其基本含义是：董事在履行职责时应合理地注意、审慎地判断、自主地决策，不得有疏忽、过失、懈怠。如何确定谨慎行事的标准，有两种作法，一种是按“普通人”的标准衡量，一种是按“普通董事”的标准衡量。美国《示范公司法》规定，董事应以一个在相似环境下处于相同位置的普通的谨慎的人的行为为标准行事。但英美法院的判例往往将标准界定为：董事必须具有一般的知识、技能和经验，并据此履行职责和采取行动，因此这就从“普通人”的标准提升到了“普通董事”的标准。但董事的谨慎行事义务并不意味着他在任何情况下都应当承担责任。如董事没有参加会议，或在会议上反对某项不当决议，或在做出决议前被高层管理人员的报告所欺骗，或另一分管执行董事出现了不当行为，则不能判定该董事存在疏忽而承担责任。但如果董事不经审阅就批准财务报告，或者对公司经营管理中存在的明显不当行为采取放任态度，那么他不能以不存在疏忽或不知情为由主张免除责任。当然，不是每一名董事都应成为公司经营管理的全职督导，他毋须仔细检查公司日常事务，他不是要对公司经营管理中的所有过失无条件承担责任。

2.忠诚义务。是指董事在履行职责时应以公司最佳利益为重而诚实地行事，不得将自己或第三者的利益放在公司利益之上，自己的行为不能与自己对公司所承担的职责和义务相冲突。对尽到忠诚义务的判断，主要从以下几方面进行：①董事应当亲自行使“酌情权”，即自己亲自对发生或将要发生的事情进行了解、斟酌、思考、判断和决策，而不能擅自将董事的权力下放给高级管理者或其他人员。在美国的一个判例（Sherman & Ellis Inc V Indiana Mutual Casualty Co）中，一家公司将董事会的大部分职责委托另一家管理公司在20年内行使，董事会只留下一些不重要的事务性工作，法院判决是无效合同。此外，法律和判例均不认同傀儡董事和影子董事的存在，一个董事如允许自己成为他人的傀儡，按他人的指令行事，由于他是占据董事位置的“事实董事”，仍然应独立承担责任。②董事应以公司的最佳利益为重，即董事履行职责时的行为、决策应以对公司最有利为基点。凡是为了个人、亲属或第三者的利益使公司的利益受到损害或受到不公平对等，即使公司获得了部分利益，该董事的行为也不符合忠诚义务的要求。③董事不得从事不符合法律、公司章程规定的自我交易，禁止董事从公司获得贷款或财务资助，严禁利用董事职位或

职权谋取私利，如收受贿赂，转让职位，挪用、盗用或滥用公司财产，泄露公司机密，董事不得从事动机不纯的公司行为等。

此外，公司法的最新发展表明，董事还应承担对经理阶层的监督义务和对股东及社会的义务。

我国公司治理结构的制度性缺陷

我国公司的治理结构是依据公司法的规定创设的。以股份公司为例，根据公司法的规定，股份公司设立股东大会，为公司的权力机构；设立董事会，对股东大会负责；设经理，由董事会聘任或者解聘，对董事会负责；设立监事会，负责检查公司财务，监督董事、经理的行为等。立法的初衷是建立股东大会、董事会、经理层层负责、各司其职，监事会履行监控职责的组织模式。但是，这种设计最本质的缺陷是忽视了应建立以董事会为中心的公司治理结构，在立法时又没有充分研究和吸收大陆法系和英美法系公司治理结构的新近发展和经验教训，因此形成了我国公司治理结构的制度性缺陷。