我国合同违约状况分析

我国合同违约状况分析

刘凯湘北京大学法学院教授 , 李仁玉北京工商

大学法学院教授

一、违约与市场

我国经济体制改革伊始，引入市场、发展市场就伴随着经济契约关系的萌发和生长。市场运行具有契约化属性，在我国也毫不例外。在改革不到10年的时间里，我国的经济合同几乎从无到有、从个别购销活动扩大到包括承揽、承包、租赁、科技协作、商业借贷等广义交易活动，映现出中国经济市场化的进程。

我国在引入市场机制过程中，契约运行总体上处于良性状态。自《经济合同法》实施以来，违约率在逐渐下降。目前，全国经济合同违约率约10%的事实，反映出我国的制度演变在表现上较为顺利的进行。

在产权明确、责任细化的市场经济中，违约率是作为评判契约运行和市场发育好坏程度的决定性标准，即：违约率高，则意味着契约运行秩序差，市场信用低下，交易成本增加，市场发育程度低;反之，若违约率低，则说明契约运行秩序良好，市场信用度较高，交易成本相对减少，市场发育程度高。违约率的系数与契约运行状况的优劣和

市场发育程度的高低成反比。在初级市场的状态下，由于市场风险的作用和暴利机会的刺激，致使大量的交易行为短期化，呈现出高违约率和契约运行高成本的局面。随着初级市场向现代市场的转变，市场的相对稳定和暴利机会的相应减少，使预期交易得到了发展，呈现出低违约率和契约运行的良性状态。从初级市场向现代市场的转变，是交易行为的短期化向预期化的转变，是契约运行的高成本向低成本的转变，是契约运行的良性化过程。

套用违约率的评判尺度来衡量我国现阶段的契约运行状况和市

场发育程度，则只能被我国契约运行相对偏低的违约率所迷惑，过高估计市场的发育程度，或者陷入现阶段低违约率与市场发育的低水平相结合的悖论中去。对于这一反常现象的理论阐发，必须接受一个基本命题，即：合同化不等于契约化。合同化只是契约化的表象。在我国，合同化应认为是脱离原有体制迈向新体制的过程，契约化才真正体现平等自愿、等价有偿、契约神圣、意思自治的市场经济体制。 [1] 由于体制等种种原因，我国企业现阶段对履约质量的要求普遍过低，许多违约，包括轻度违约，—般违约，甚至严重违约都未加追究，不能为违约率所反映。在企业权利还来彻底明确、责任还来彻底细化的状况下，企业法人，特别是国有企业法人的自由意志还难以得到彻底体现，利益机制的刚性欠缺，致使对履约质量的要求较低，大量应表现为合同纠纷的案件被履约质量的低要求所淹没;同时，申于代表解纷能力的仲裁力量和司法力量的严重不足(据统计，到1986年，全

国经济庭的审判人员不足2万人，仲裁机关的仲裁人员不到8000人)和经验缺乏、解纷时间较长和费用较高，使得大量可能诉诸解纷机构的合同纠纷，通过当事人的私了解决或不了了之。这些因素，都从表面上降低了违约率。

二、违约主体的分析

实施违约行为的主体即违约主体。对违约主体之研究，可以把握我国不同经济成份的企业单位和个体工商户、农村承包经营户、个人的违约演变现状和违约与市场化的相互关系。我们通过对约2000个经济合同判例的输机统计分析，发现我国的合同违约主体具有以下几方面的特点：

第一，违约主体呈多元化的结构状态。

伴随着我国经济成份多元化格局的形成，经济合同的违约主体呈多元化的结构状态。在我国，不论是国有企业、集体企业、乡镇企业、个体企业、个体工商户、农村承包经营户，还是三资企业，以及一些混合型的企业，都具有相对独立或完全独立的经济利益。出于对自身经济利盆的关心，他们都会做出履约还是违约的选择。

第二，违约主体中各种不同经济成份的比例在发生较大变化。

违约主体中，代表各种不同经济成份的企业以及其他主体之间的比例在发生较大变化。根据我们对2000经济合同判例的输机统计，

国有企业在违约主体中所占比例由1979年以前的80%下降到1986年的14%，集体企业由1979年以前的不足20%上升到1986年的55%，个体企业(包括农户)由1979年以前的2%上升到1986年的22%。国有企业作为违约主体的比例的大幅度下降和集体企业、个体企业(包括农户)作为违约主体的比例的不断上升构成了我国违约主体的变化曲线图。这种现象的出现，无疑与我国各种经济成份的的企业在数量上的变化幅度有关联。改革开放带来集体企业和个体企业的急剧增多和蓬勃发展，致使他们参与交易的机会和签订的合同份数亦急剧增多。这样，集体企业和个体企业在违约主体中的比例上升也就在情理之中了。

第三，各种经济成份成为违约主体的比例与其市场化程度成正比。

在高度发达的市场经济中，企业的违约与其市场化程度无正比关系可言。这是因为其经济活动全部由契约关系来复盖，同时形成了契约种类的保障机制。在我国经济体制的转轨时期，由于市场的发育程度较低以及与之相关的保障机制未臻完善，以致各种经济成份成为违约主体的比例与其市场化程度成正比。也就是说，企业的市场化程度越高，其用契约组织经济活动的程度也就越高，契约的复盖面大，其成为违约主体的几率就越大。反之，企业的市场化程度越低，其运用契约组织经济活动的程度也低，契约的复盖面小，其参与市场交易和订立合同的机会就越小，所以在违约主体中所占的比例也就越小。

国有企业，特别是一些大型的国有工业企业，在很大程度上还受控于国家的指令性计划。虽然这种计划的执行，部分也采用了合同的形式，但是，这种合同并真正意义上的市场运行中的合同，这种合同具有行政约束和无市场风险的特点。换言之，这种合同的签订和执行不是基于当事人的自愿和自身利益的考虑，而是基手上级指令的约束，而由于利益机制的淡化以至缺失，导致了当事人对履约质量的低要求。所以，这种合同以其低违约率或无违约率的形象出现。

集体企业，大多数已直接以市场为驰聘的疆场，其整个经济活动，从原材料的购买，到产品的销售，都是以契约来加以组织的。由于集体企业的经济活动的契约化程度高，契约的复盖面大，其成为违约主体的可能性也就大。因此，集体企业在违约主体中的高比例也就顺理成章了。

个体企业从一开始诞生就与国家计划无缘，只好到市场中去进行博奕。与农户有关的需要司法解决的合同纠纷主要发生在承包合同领域。个体户和私人企业目前以“一手交钱，一手交货”的交易方式所占比重较高，这种交易方式发生合同纠纷的可能性较低。虽然不少农村已从自然经济逐步走向商品经济，但就广大农村而言，还处在刚刚解决或正在解决温饱问题的经济状态下，组织经济活动的契约化还处在萌芽阶段。因此，个体经济的大基数与其作为违约主体的实际比例并不太高也就不足为奇了。

三、违约内容的分析

违约内容是指违约环节，即违约方对合同条款或内容的哪一方面不予履行或履行不符合合同的约定。根据我国《经济合同法》的规定，违约内容可分为标的、价金、质(数)量和履行期限、方式、地点四个方面。我们通过对2000个经济合同判例的输机统计分析，发现违约内容呈现出下列特点：

1. 因质(数)量和价金问题引起的违约一直占据主导地位

因质量和价金问题所引起的违约在违约环节结构中的高比例状态，反映了契约运行的实质，即合乎质(数)量的标的物的转移和价金支付的两极。典型的是在买卖合同中，卖方的履约义务就是转移合乎质(数)量的标的物，买方的履约义务就是及时支付价金。卖方违约就表现为标的物的转移不能或转移的标的物不符合质(数)量标准，买方的违约就表现为不付价金或延期支付价金。

2. 因质(数)量问题引起的违约比例呈下降趋势

因质(数)量(包括标的)所引起的违约比例在逐渐下降。在《经济合同法》实施之前，因质(数)量违约和因标的违约的两项之和达38%，而在1986年，两项之和则为20%左右。同样，在《经济合同法》实施之前，仅因质(数)量违约就达30.7%，而在1986年则为14%左右。质(数)量(包括标的)违约的比例下降趋势在其背后隐藏着这样一个

经济事实：在以指令性计划和行政控制为特色组织经济的旧体制下，交易的实物形态具有特别重要的意义。因供需双方的固定化或定向

化，使“合同的实物履行”成为履约的首要原则。随着市场机制的引入，交易行为定向化格局的打破，交易伙伴的增多和选择，使交易的实物形态就再具有原来意义上的重要性了。

应当指出的是，因质(数)量的违约的比例呈下降趋势，并不标明因质(数)量违约的绝对量也在下降。根据国家工商行政管理总局的统计，在1986年，全国有三分之一的产品的质量不符合要求。产品质量问题，就国有企业而言，主要是普遍存在的管理的落后，就集体企业和个体企业而言，则为技术条件的落后和管理水平的低下综合作用的结果。

3.因价金违约比例的居高不下和逐渐上升

因价金违约比例的高居不下在第1点已有论述。因价金违约比例的逐渐上升，反映了我国以契约化为形态的市场化的进程。在汹涌澎湃的商品经济的洪流中，合同不再是执行计划的工具，而是体现当事人意志的权利证书。契约加以联系的买卖双方在发生一种微妙的变化。在旧体制下，买方由于没有选择的交易伙伴，其交易的标的就具有至关重要的意义。卖方不能交付标的物或不能交付合乎质(数)量标准的标的物所引起的违约比例自然就高。随着市场机制的引入和交易伙伴的增多，卖方的优越地位发生了动摇。买方基于对自身利益的关心和市场的判断，在能够取得更大利润的情况下，往往会作出违约的选择。价金违约比例的高居不下和有所上升，因质(数)量违约比例下降，以及价金违约与质(数)量违约之此上升的实质是：交易的实物形

态向货币形态转化。当然，不能忽视当前普遍存在的资金短缺对价金违约高比例的催化作用。这种作用在集体企业和个体企业中尤为明显。由于他们的生存欲望和竞争压力，使他们往往拆东墙补西墙，有的甚至以骗取对方的定金和预付款来维持企业自身的运转。这样形成了大量的价款追索的经济合同纠纷。

4. 因履约期限、方式、地点的违约的比例在逐渐下降

因履约期限、方式、地点的违约在整个违约结构中比例下降的过程，是企业以合同法为基础的法律专业知识逐渐掌握的过程，是合同条款规定逐渐明确化和书面化的过程。在利用契约方式来组织经济活动之初，由于人们对契约知识的缺乏，特别是对合同法知识的缺乏和无知，致使大量的经济合同条款缺陷：质量不明、期限不清、地点含混，等等，以致引起违约纠纷。随着合同法知识的广泛传播，签约质量的逐渐提高，履约期限、方式、地点的违约的比例就会自然下降。

四、违约损害与弥补分析

违约损害分为违约的直观损害和违约的社会损害。

违约的社会损害，是以契约为形态的市场运行的交易费用的增加，是市场信用的下降，是交易安全感的丧失，是市场效率和整个社会经济效益的下降。

违约的直观损害，是给当事一方或双方造成直接或间接的经济损失，或者表现为当事人财产(包括金钱)的直接损坏或减少，或者表现为当事人预期利益(包括获益机会)的失去，更多的则表现为财产直接减少和失去预期利益的综合形态。

违约的直接受害者——合同当事人，由于各自所处的环境和地位不同，所受损害自然也产生程度不同和性质不同的结果。

对于国有企业，尤其是大中型国有企业，合同的不能履行带来的不只是企业本身的损失，而是国家计划的不能执行和落空。这种损失是难以估算的。然而，实践中解纷人员在产品经济基础上形成的只补偿直接损失的观念，使得受害方所受损失的弥补只是实际损失的很小一部分。

对于一些刚刚兴办的贸易货栈等新型商业公司，他方违约则甚至可能导致这些企业的经营中断，乃至破产、倒闭。

对于农业承包合同来说，发包方的违约往往会造成承包农户的生活、生命问题，后果不堪设想，也无法挽回。因为承包农民或农户将全部有限的家产、资金和人力全部集中在承包项目上，倾注了全部的心血，一旦手握大权的发包方撕毁合同，承包农民或农户便陷入走头无路的困境。

对于双方当事人共同作用的违约损害，明确双方各自应承担的责任具有特别重要的意义。大量的混合违约所造成的损害中，当事人各

方所应承担的责任是不等的，即;轻度违约和严重违约。违约程度与责任承担成正比是商品经济社会的法则。

“违约承担责任”是契约法中一条永恒的原则。违约方承担损害赔偿责任就是对受害方所受损害的弥补。但受害方所能得到的弥补程度因受损害的程度、性质以及违约方所处的地位不同而不同。

以直接损失为表现形态的违约损害，违约方对损害的补偿只需支付一种约定或法定的违约金即可。如果违约金不足以弥补直接损失，违约方还需支付赔偿金。直接损失易于估算的特点，使得司法机构和仲裁机构采取比较坚定的态度。对于直接损失的全部赔偿已成为立法首肯和解纷机构遵循的原则。因此，违约所引起直接损失的后果，受害方所能得到的弥补程度较高，对其经济活动的影响相对较小。

然而，违约往往不仅给受害方造成直接损失的结果，更主要的是间接损失或预期利益的失去。间接损失实际计算困难是解纷人员面临的十分棘手而又无法回避的难题。由于立法未对间接损失的计算标准加以规定，使得间接损失成为人际关系等案外因素和解纷人员主观臆断共同作用的领域。由于对商品经济条件下所产生的预期利益认识不足，使得实践中普遍存在对违约的间接损失的不加估算或估算过低，受害方所遭受的间接损失的弥补程度也就可想而知了。

值得一提的是，违约方的“霸主”地位或垄断地位极易成为受害方损害弥补的障碍。欠债的人似乎理直气壮，债权人反倒低声下气，

也从一定程度上折射出体制转轨时期法律上和情理上的困惑。受害方往往基于实际利益的权衡和各种模糊认识对所受损害是敢怒而不敢言。

若违约方处于一种没有偿还能力的地位，受害方的损害弥补程度自然会降低或成为不可能，特别是那些负债累累、濒临破产的企业，根据破产债务的清偿原则，受害方的损害弥补希望十分渺茫。

五、违约原因分析

违约在以契约为媒介的市场交易中产生，它是契约运行的断层和病变现象。对违约原因的研究是对违约病症的病理学解剖。这种剖析既不能囿手纯法学的视角，也不能归责于某种单一因素的作用。违约作为契约运行的病态表象，寻求其真正的病源，必须立足于我国社会制度演变的过程之中。只有把握这一制度演变进程中的特点，以及随之形成的人们的观念、心理和价值标准，才能弄清违约的真正病源。当然，在对违约原因的剖析中，不能忽视几千年来形成的民族文化、心理、观念等深层因素。

制度演变过程中的特点之一：虽然旧的产品经济体制下形成的行政管理手段的作用在逐渐消退，但其强大的惯性力量对正在形成中的契约制度发生不可低估的影响。经济主管部门越俎代疱式地为企业法人代签合同虽然逐渐减少，但权力部门干预合同签订与履行的事件却屡有发生，以致使“合同签字又画押，不如领导一句活”成为普遍流

传的口头禅。行政干预不仅直接阻碍契约神圣观念的形成，而且容易直接引起违约后果。

制度演变过程中的特点之二：国家政策和计划的一刀切式的急剧变动和调整。虽然政策的变动和计划的调整在制度演变过程中不可避免地存在，但是，这种一刀切式的急剧变动对契约观念的形成和契约的正常运行是极不利的。1984年掀起的党政军民学经商的热风，放松对各种企业和公司成立资格的审查，使许多冠以“公司”、“商行”、“中心”的皮包公司在一夜之间挂牌营业。据大连市对1984年下半年到工商部门登记的2600家公司的审查中发现，皮包公司达400余家。长春市在对公司的清查中发现，在总数12000多家公司中，皮包公司高达9600多家。由于它们“无场所、无资金、无人员”，经营范围无边无际，与外发生联系的合同只能是一纸空文，大量的无效合同和无法履行的合同随之产生。据上海市人民法院1984年统计，在受理的全部合同纠纷案件中，无效合同占20%以上。1985年的财政紧缩政策的出台，大批基建项目随之下马，“烂尾楼”工程随处可见，使得与之有关的大批合同履行受挫。据深圳市调查，在1985年对基建项目的压缩中，仅18层以上的工程项目就有52项下马，与之有关的几千份合同作废，直接和间接经济损失难以估计。

制度演变过程中的特点之三：在引入市场机制之先，理论准备和立法准备严重不足。我国的经济体制改革是在理论准备严重欠缺的情况下由实践推动进行的。理论准备的不足导致立法准备的不足，以法

律约束为核心的市场规则没有建立起来。1982年7月施行的《经济合同法》主体规定之欠缺，条文规定之笼统，合同种类之不足，订约程序、履行规则、违约责任等规定之粗疏，都深刻地体现了对商品经济理论准备之不足。近几年来社会经济生活的深刻变化，《经济合同法》就显得更不适应。虽然各类经济合同条例也相继颁布，但由于法出多门，条文间互相矛盾、冲突，呈现出紊乱状态，没有建立起契约法的科学体系。目前的合同立法有三个单行法律，一是《经济合同法》，二是《涉外经济合同法》，三是《技术合同法》，导致市场交易规则的多样化，无法建立统一的交易规则。合同法是市场交易的基本法则，目前的局面使得合同法律不堪此重任。立法准备之不足，其严重后果是实践中的无所适从。许多合同的签订无法遵循或不知遵守何法。法律对契约运行的约束和保护自然也就显得难为其力了。

制度演变过程中的特点之四：暴利机会的广泛存在。暴利机会的获取往往以投机冒险或牺牲长远利益甚至违法为代价。在完备的市场体系中，暴利机会减少到了极小限度。然而，在我国市场的表观化进程中，暴利机会广泛存在着。暴利机会的形成依赖于下列几个因素：①行政控制的逐步退出和市场规则的逐渐引入之间存在脱节，形成了约束的疲软或无约束的状态，即法律约束的真空;②竞争者不是处在同一起跑线上;③价格的双轨制和供给短缺引起的需求矛盾对需求欲望的刺激;④预期交易的未形成和交易当事人的“一锤子买卖”的心理。为获取暴利的违约往往具有故意性、违法性甚至犯罪性的特点。我们通过对2000个经济合同判例的输机统计发现：①故意性违约和

欺诈性违约的比例在逐渐上升，普遍存在的合同陷阱堪忧;②违法合同案件的比例在逐渐上升;③利用合同进行诈骗犯罪，以获取暴利的案件在逐渐上升。

制度演变过程中的特征之五：契约约束的法律规则还没有被人们所掌握。对法律缺乏了解乃至无知，是造成违约的主要原因之一。从法院和仲裁机关受理的合同纠纷中，无知性违约占60%以上。对契约约束的法律规则不了解或无知的主要表现为：①大量存在的口头协议和君子协定。这种合同往往以纠纷发生而收场。②大量的合同条款不清、责任不明，措词模棱两可。如“及时交货”、“货到付款”、“按质量验收过秤” (无质量标准规定)等缺乏准确参数的行文俯拾即是。根据辽宁省某大型国有企业对1985年的3563份合同的抽查，89%的合同没有违约责任条款，84%的合同没有明确的质量标准，82%的合同没有齐备的价金条款，基本符合要求的只占7.2%。⑧代理权不明和越权代理十分突出。虽然《经济合同法》有授权委托书的要求，但大多数企业，特别是企业的代理人无授权委托书，或是不负责任地随意签发委托书，其后果，一方面为代理人获取不法利益开了方便之门，另一方面为企业推卸责任找到了借口。④混合违约现象十分突出，一方当事人违约后，另一方不懂得使用合法的手段维护自己的利益，而往往采取报复性措施，形成混合违约，并使得违约导致的损失扩大，纠纷的解决难度增加。

体制演变过程中的特征之六：传统观念与现代观念的激烈冲突。几千年来形成的“不患贫而患不均”的传统平均主义思想与改革所

带来的利益分配的重新调整和贫富档次拉开存在着激烈的冲突，传统思想和观念的幽灵还在处处作祟。其表现之一是红眼病。这突出反映在农村承包合同和工业承包合同中。当承包人获取了超过人们预想的利益时，各种势力就可能以各种理由变更合同，甚至野蛮地撕毁合同。其表现之二是“摊派病”和“攀比病”。由于企业责任制——承包制的推行，调整了企业组织和其它社会组织的利益分配，各社会集团为了其自身的利益，纷纷向企业摊派，抽调了企业的大量的流动资金，造成企业的流动资金短缺，生产和经营的正常秩序被打破，由此引起的违约不在少数。

制度演变过程中的特征之七：市场价格的巨大波动。由于价格的调整和放开、物价的成倍增长和跌落，同时由于市场发育程度低、体制变动的外生性，造成这种变动的不可预测性，致使人们交易行为短期化。由于市场价格的巨大波动，人们基于对自身利益的关心和承受能力的考虑，也会做出违约或被迫做出违约的决择。

(这篇论文同前一篇论文“我国合同解纷状况的启示与公平裁决的困扰”一样，是我们承担国务院农研中心发展研究所和中国经济体制改革研究所联合课题“经济合同与经济秩序”所撰写的若干篇论

文中的一篇。此次发表对文字表述作了较大的修改，个别观点作了补正。)

注释:

[1] 此处所谓的“合同化”是指市场主体之间的经济联系不是

依靠行政命令和计划而是更多地依靠合同这种法律形式，企业之间的交往更多地以合同为连结纽带，合同数量达到一个可观的程度;“契约化”则是指除了市场主体之间的连结纽带主要依靠合同的形式，更主要地是指企业人格的独立化、法人化，企业之间法律关系的平等化、自由化，企业与政府之间关系的协商化、指导化(而不是命令化、管理化)，平等、自由、协商、等价、诚信、自主等观念成为经济运行的基本价值观念。

出处:原载于《中外法学》1988年第6期