司考刑法：诈骗罪

司考刑法：诈骗罪

司考刑法：诈骗罪。俗话说“得民刑者得天下”，刑法的复习在司法考试复习中是非常重要的。法律教育网为考生整理了诈骗罪的名师讲义，供考生复习参考。

精彩链接：

司考刑法重点：盗窃罪

司考刑法：抢夺罪

司考刑法：事后抢劫

司考刑法：抢劫罪的加重情节

相关法条：

第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

知识要点：

（一）行为结构

实施欺骗行为的是行为人；产生错误认识和处分财产的必须是同一人，即被骗人；取得财产的是行为人或者第三者；遭受财产损失的是被害人。当被骗人和被害人属于同一人的时候，就是二者间的诈骗；当被骗人和被害人不属于同一人的时候，就是三角诈骗。

三角诈骗的情形与盗窃罪的间接正犯在结构上相同，区别在于被骗人是否具有处分被害人财产的权限或者地位：如果被骗人具有处分被害人财产的权限或者地位，则行为人是基于对方有瑕疵的意思取得对方的财产，成立诈骗罪（行为人直接欺骗被骗人的场合是直接正犯；利用他人作为工具欺骗被骗人的场合则是间接正犯）；如果被骗人没有处分被害人财产的权限或者地位，则行为人是完全违背对方的意志取得他人占有的财物，成立盗窃罪（间接正犯）。

行为人实施欺骗行为→对方（被骗者）产生错误认识→对方（被骗者）基于错误认识处分财产→行为人或第三者取得财产→被害人遭受财产损害。

1．行为人实施了欺骗行为：虚构事实与隐瞒真相，即让对方陷入处分财产的认识错误的行为。

（1）行为内容：在具体状况下，使对方产生错误认识，并作出行为人所希望的财产处分。调虎离山、掉包类型的欺骗不成立诈骗罪，而是成立盗窃罪。

例1．（2000年试卷二第27题）乙女听说甲男能将10元变成100元，便将家里的2000元现金交给甲，让甲当场将2000元变成2万元。甲用红纸包着2000元钱，随后“变”来“变”去，趁机调换了红纸包，然后将调换过的红纸包交给乙，让乙两小时后再打开看。乙2小时后打开，发现红纸包内是餐巾纸。甲的行为构成盗窃罪。

2．甲与乙一起乘火车旅行。火车在某车站仅停2分钟，但甲欺骗乙说：“本站停车12分钟”，乙信以为真，下车购物。乙刚下车，火车便发车了。甲立即将乙的财物转移至另一车厢，然后在下一站下车后携物潜逃。甲的行为构成盗窃罪。

（2）欺骗方法：语言欺骗与文字欺骗，包括明示或默示的虚假举动表示。

（3）欺骗方式：作为或者不作为（即有告知某种事实的义务，但不履行这种义务，使对方陷入错误认识或者继续陷入错误认识，进而利用这种认识错误取得财产的）。

例甲在某银行的存折上有4万元存款。某日，甲将存款全部取出，但由于银行职员乙工作失误，未将存折底卡销毁。半年后，甲又去该银行办理存储业务，乙对甲说：“你的4万元存款已到期。”甲听后，灵机一动，对乙谎称存折丢失。乙为甲办理了挂失手续，甲取走4万元。甲的行为构成何罪？

A．侵占罪B．盗窃罪（间接正犯）

C．诈骗罪D．金融凭证诈骗罪

［辨析］本案属于不作为方式的诈骗罪，即被骗人已经陷入处分财产的错误认识，行为人通过自己的欺骗行为维持甚至强化了对方的错误认识，对方基于该错误认识处分了财产。甲的行为不成立侵占罪，因为该财产是银行占有并所有的财产，并非行为人代为保管物、遗忘物或者埋藏物；甲的行为不成立盗窃罪，因为甲是基于乙有瑕疵的意思而取得对方的财产，而非完全违背对方的意志而取得他人占有的财物；甲的行为也不成立金融凭证诈骗罪，因为本罪中的金融凭证仅限于伪造、变造的金融凭证。

（4）欺骗程度：必须达到足以使一般人能够产生错误认识的程度。对自己出卖的商品进行夸张，如果处于一般商业惯例许可或者社会容忍范围内，而交易本身还有讨价还价余地的，不具有使他人处分财产的具体危险，不是欺骗行为。

例1．甲冒充孙中山、蒋介石、李宗仁或者张学良等近现代历史名人，骗取缺乏相应常识的被害人财物的，成立诈骗罪。

2．售楼工作人员声称基于刚性需求，房价还会大涨，进而劝说他人购买住房，但后来由于房价调控政策坚定有力，房价大跌的，不成立犯罪。

3．甲声称自己出售的某时尚手机市场价格3万元（实际4000元），打折后以1万元出售的，不成立犯罪。

（5）着手：开始实施欺骗行为。

2．欺骗行为使对方（被骗者）产生错误认识，即使被骗者在判断上有一定的错误，也不妨碍欺骗行为的成立。

（1）因果关系：欺骗行为没有使对方产生错误认识，对方出于怜悯、不堪烦扰等原因交付财物的，或者为抓住诈骗者的把柄在警方安排下交付财物的，欺骗行为和财物转移之间的因果关系欠缺，构成诈骗罪未遂。

（2）错误认识的程度：被骗者对行为人所诈称的事项有所怀疑仍然处分财产的，成立诈骗罪（既遂）。

特别提示：

对于文物、古董、书画的交易，只要行为人没有实施欺骗行为，即使没有告诉对方真相的，也不成立诈骗，因为该领域需要从事交易的人自身具备相应的专业知识，对方没有提醒并告知真相的义务。

例甲将一只壶的壶底落款“民國叁年”磨去，放在自己的古玩店里出卖。某日，钱某看到这只壶，误以为是明代文物。甲见钱某询问，谎称此壶确为明代古董，钱某信以为真，按明代文物交款买走。又一日，顾客李某看上一幅标价很高的赝品，以为名家亲笔，但又心存怀疑。甲遂拿出虚假证据，证明该画为名家亲笔。李某以高价买走赝品。请回答第（1）、（2）题。

（1）关于甲对钱某是否成立诈骗罪，下列选项错误的是：

A．甲的行为完全符合诈骗罪的犯罪构成，成立诈骗罪

B．钱某自己有过错，甲不成立诈骗罪

C．钱某已误以为是明代古董，甲没有诈骗钱某

D．古玩投资有风险，古玩买卖无诈骗，甲不成立诈骗罪

（2）关于甲对李某是否成立诈骗罪，下列选项正确的是：

A．甲的行为完全符合诈骗罪的犯罪构成，成立诈骗罪

B．标价高不是诈骗行为，虚假证据证明该画为名家亲笔则是诈骗行为

C．李某已有认识错误，甲强化其认识错误的行为不是诈骗行为

D．甲拿出虚假证据的行为与结果之间没有因果关系，甲仅成立诈骗未遂

（3）被骗者：被骗者与财产处分者必须是同一人。在诈骗的场合，如果被骗者也是被害人，则是二者间的诈骗；如果被骗者与被害人不是同一人，则是三角诈骗。

诉讼诈骗是典型的三角诈骗：行为人以提起民事诉讼为手段，提供虚假的陈述、出示虚假的证据，使法院作出有利于自己的判决，从而获得财产的行为，成立诈骗罪。三角诈骗与盗窃罪的间接正犯的区别，在于被骗者是否具有处分财产的地位与权限。

（4）被骗者资格：具有处分财产的权限或者处于可以处分财产地位的人，但不必是财物的所有人或占有人。诈骗罪中的被骗者只能是自然人，而且是具有一定行为能力的自然人。“骗取”幼儿、严重精神病患者的财物的，成立盗窃罪。机器更不能成为诈骗罪的被骗者，因为机器不可能存在认识错误。

（5）被骗者不限于特定的人。

注意广告诈骗与虚假广告行为的差别：后者是广告主、广告经营者、广告发布者就真实存在的商品或者服务作夸大失实的宣传或者进行语意模糊、令人误解的宣传；如果不存在真实的商品或者服务而进行虚假宣传，骗取财物的，构成诈骗罪。即使真实存在商品或者服务，也可能触犯诈骗罪与虚假广告罪，想象竞合。

3．处分财产：不成文的构成要件要素。

（1）表现方式：处分财产不限于民法意义上的处分财产（即不限于所有权权能之一的处分），而意味着将被害人的财产转移为行为人占有，或者说使行为人或第三者取得被害人的财产。表现方式有：直接交付财产、承诺行为人取得财产、承诺转移财产性利益、承诺免除行为人的债务等。行为模式表现为作为、不作为或者容忍方式。

特别提示：行为人实施欺骗行为，使他人放弃财物，行为人拾取该财物的，也认定为诈骗罪。

（2）处分意思：被骗者处分财产时认识到自己将某种财产转移给行为人或第三者占有，但不要求对财产的数量、价格等具有完全的认识。

例1．甲在超市内撕下低档次数码相机的条形码，贴到高档数码相机的包装盒上，拿到收款台后一声不吭，收银员只收取了低档相机的货款。甲成立诈骗罪。

2．乙将超市内的两个照相机盒打开，将其中的一个照相机盒中的塑料泡沫取出，将两个照相机装入一个盒内，拿到收款台后一声不吭，收银员只收取了一个照相机的货款。乙成立诈骗罪。

3．丙在超市内的方便面箱子打开后，拿出两袋方便面，装入一台照相机，拿到收款台一声不吭，收银员只收取了一箱方便面的货款。丙成立盗窃罪。

4．丁在李某家作客时，发现其书架上名为《诈骗罪与诈骗罪比较研究》一书中夹有一张珍贵邮票，丁便声称将该书借给自己看几天。李某忘记了该书中夹有邮票，便将该书借给丁。丁把该书拿回家后，将邮票取走，随后归还该书。丁成立盗窃罪。

4．行为人或第三者获得财产：包括积极财产的增加与消极财产的减少。

（1）使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌，骗免养路费、通行费等各种规费，数额较大的，成立诈骗罪。

（2）使用欺骗手段骗取增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，成立诈骗罪（《刑法》第210条第2款）。

（3）以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的，成立诈骗罪。

注意诈骗财产性利益的情形：法律教育网

1．作为诈骗罪财产性利益的对象，其内容必须是财产权本身，劳务本身不是财产性利益，但基于劳务或服务产生的财产权是财产性利益。例如：

甲诈称自己急病，使邻居开车将自己送往医院的行为，不成立诈骗罪；但乘坐交通工具之后，使用欺骗手段使提供运输的人免除交通费用的，属于骗取了财产性利益。

2．财产性利益应限于具有管理可能性、转移可能性的情形，例如存款债权。

3．即使能够满足人的需要与欲望，但不具有经济价值的利益，不能成为诈骗罪对象的财产性利益。但具有经济价值的利益，可能成为诈骗罪的对象。

例如，甲利用他人身份证复印件办理手机入网登记手续，得到手机SIM卡一张和电话号码，使用后因欠费（5000元）停机，案发时欠滞纳金6800元。甲的行为成立诈骗罪。

4．取得利益同时导致他人遭受财产损失的，才能认定该利益为财产性利益。以下情形不成立犯罪：

（1）欺骗他人使之提供劳务的行为；

（2）使用欺骗手段复印他人情报的；

（3）行为人骗取他人商业秘密的；

（4）在事先提交入场券才能进入演唱会的情况下，行为人使用欺骗方法进入演唱会观看演出的；

（5）在高速公路上驾驶机动车，不经过收费站，而是通过破坏路边栅栏跑掉，逃避收费的（或者经过收费站时，假装掏钱付费，在收费人员提前打开栏杆时开车逃跑的）。

5．返还请求权不是财产性利益，但货款请求权是财产性利益。

5．被害人遭受财产损失（在未遂情况下有导致财产损失的紧迫危险）。

（1）成立诈骗罪的情形：

第一，诈骗不法原因给付物的，成立诈骗罪。

第二，如果乙盗窃了甲的此财物，而甲采取欺骗方法骗取了乙的彼财物的，成立诈骗罪。

第三，以欺骗方法取得对方合法占有的自己所有的财物的，成立诈骗罪。

第四，行为人提供相当给付，但被骗者的交换目的基本未能实现（包括给付缺乏双方约定的重要属性的物品）时，成立诈骗罪。

例欺骗他人得了肝炎，进而将药品卖给他人的，成立诈骗罪。

第五，行为人实施欺骗行为，导致被骗者就所交付财产的用途、财产的接受者存在法益关系的认识错误时，即使被骗者没有期待相当给付，也应认为存在财产损失，行为人的行为成立诈骗罪。

例声称将募捐的钱交给灾民，但事实上将募捐的钱交给父母的，成立诈骗罪。

（2）不成立诈骗罪的情形：

第一，通过欺骗方法使他人免除非法债务的，不存在财产损失。

例1．甲原本没有支付嫖宿费的意思，欺骗卖淫女使之提供性服务的，不成立诈骗罪。

2．甲原本打算支付嫖资，与对方实施性行为后，又采取欺骗手段使对方免收嫖资的，不成立诈骗罪。

3．甲向卖淫者支付了嫖资后，使用欺骗手段骗回嫖资的，成立诈骗罪。

第二，以欺骗方法取得对方不法占有的自己所有的财物的。

第三，具有从对方取得财产的正当权利（如享有到期且无抗辩理由的债权）的人，为了实现其权利而使用了欺骗手段的。

（3）诈骗公私财物价值3000元至1万元以上、3万元至10万元以上、50万元以上的，应当分别认定为刑法第266条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。

（二）责任要素

故意，并具有非法占有目的。

（三）诈骗罪的认定

1．诈骗罪与特殊诈骗罪（金融诈骗犯罪与合同诈骗罪）：普通法条与特别法条。

对符合特殊诈骗罪构成要件的行为，应认定为特殊诈骗罪。刑法第266条在规定了诈骗罪的罪状与法定刑之后规定：“本法另有规定的，依照规定。”但是，如果行为人实施特殊诈骗行为，但又不符合特殊诈骗罪的构成要件，而符合普通诈骗罪的构成要件的，则以普通诈骗罪论处。

2．找钱诈骗：交易过程中单纯利用对方的错误取得财物的，不成立诈骗罪。

3．诈骗罪与盗窃罪的界限。

（1）在行为人已经取得财产的情况下，二者的关键区别在于被害人是否基于认识错误而处分财产。如果不存在被害人处分财产的事实，则不可能成立诈骗罪。

（2）在行为人未取得财产（未遂）的情况下，二者的关键区别在于，行为是否属于足以使对方产生处分财产的认识错误的欺骗行为。

（3）没有处分能力的幼儿、高度精神病患者、机器不可能被骗。

（4）将他人财物当做自己的财物出卖给第三者的，成立盗窃罪。

【经典考题】

下列哪种说法是正确的？

A．甲潜入乙家，搬走乙家1台价值2000元的彩电，走到门口，被乙5岁的女儿丙看到丙问甲为什么搬我家的彩电，乙谎称是其父亲让他来搬的。丙信以为真，让甲将彩电搬走。甲的行为属于诈骗

B．甲在柜台假装购买金项链，让售货员乙拿出3条进行挑选，甲看后表示对3条金项链均不满意，让乙再拿2条。甲趁乙弯腰取金项链时，将柜台上的1条金项链装入口袋。乙拿出2条金项链让甲看，甲看后表示不满意，将金项链归还给乙。乙看少了l条，便隔着柜台一把抓住甲的手不让其走，甲猛地甩开乙的手逃走。甲的行为属于抢夺

C．甲在柜台购买2条中华香烟，在售货员乙拿给甲2条中华香烟后，甲又让乙再拿1瓶五粮液酒。趁乙转身时，甲用事先准备好的2条假中华香烟与柜台上的中华香烟对调。等乙拿出五粮液酒后，甲将烟酒又看了看，以烟酒有假为由没有买。甲的行为属于盗窃

D．甲与乙进行私下外汇交易。乙给甲1万美元，甲在清点时趁乙不注意，抽出10张100元面值的美元，以10张10元面值的美元顶替。清点完成后，甲将总面额83万元的假人民币交给乙，被乙识破。乙要回1万美元，经清点仍是100张，拿回家后才发现美元被调换。甲的行为属于诈骗

［破题要领］

本题主要考核盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪的认定及其区别。

A选项中的甲搬走乙家的彩电，盗窃罪的行为已经着手。甲刚走到门口被发现，此时甲的行为尚未既遂，因为对于电视这样较大的财物，还在被害人家中的时候，很难认定行为人对该财物已经控制而被害人失去控制。随后甲欺骗乙5岁的女儿丙并使其处分了财物的行为仍然是盗窃行为，因为5岁的丙没有处分该财物的能力，不能成为诈骗罪中的被骗人。A选项说法错误。

◆注意：

1．如果本案中的丙换成是乙的妻子，甲欺骗丙，丙陷入错误认识处分财物的，则甲的行为转化为诈骗罪（不再成立盗窃罪，属于犯意转化），因为乙的妻子具有处分该财物的权限：甲是通过对方有瑕疵的意思取得其财产的，而非完全违背对方意志取得财产。

2．如果本案中甲已经将电视搬出乙家，下楼时被正回家的乙妻或者乙的孩子（跟年龄无关）发现，随后甲欺骗乙妻或者乙的孩子，然后抱走电视机的，则只成立盗

窃罪，因为盗窃罪已经既遂，之后欺骗对方的行为没有侵犯新的法益，只是为了掩饰先前的盗窃行为，属于不可罚的事后行为。

B选项中的甲以非法占有为目的，完全违背对方意志，采取了平和的方式转移财物的占有，成立盗窃罪。因为当甲把项链装入口袋的时候，盗窃罪已经既遂。之后“甲猛地甩开乙的手逃走”的行为只是单纯挣脱逃跑的行为，没有达到足以压制对方反抗的程度，不属于转化型抢劫。其行为也不成立抢夺罪，因为评价取得财物的行为构成什么罪，取决于行为人取得财物的方式，而在本案中，甲并非直接夺取他人紧密占有的财物，而是采取平和的方式转移了财物的占有，所以其行为只成立盗窃罪。当然，更不能以行为人取得财物之后的行为表现作为判断犯罪的标准。B选项说法错误。

C选项中甲的行为属于典型的掉包类型的盗窃，成立盗窃罪。甲以非法占有为目的，非法取得了他人占有的烟酒。尽管甲欺骗了售货员乙，但欺骗行为的性质不是使对方陷入处分财产的错误认识，而且对方也没有陷入错误认识进而处分财产，即甲取得烟酒不是基于对方有瑕疵的意思而取得，所以不成立诈骗罪。相反，甲是完全违背对方意志而取得财物，而且甲没有使用压制对方反抗的手段，也没有直接夺取对方紧密占有的财物，所以只成立盗窃罪。C选项说法正确。

D选项中甲的行为也属于掉包类型的盗窃，成立盗窃罪。因为当甲清点1万美元的时候，1万美元仍然属于被害人乙占有，即此时甲还没有取得1000美元。随后甲用100美元调换了1000美元，这时候非法取得了1000美元，其方式表现为完全违背对方意志取得对方的财物，所以成立盗窃罪。其行为不成立诈骗罪，尽管甲欺骗乙进行外汇交易，但乙并没有产生处分财产的错误认识，也没有因此而处分财产（将1万美元交给甲清点的行为不是处分行为，因为这时候财物的占有者仍然是乙）。D选项说法错误。

4．诈骗罪的未遂与罪数。

（1）行为人开始实施欺诈行为时，才是诈骗罪的着手。

（2）为了诈骗而伪造有关证件的，属于诈骗的预备行为，又成立其他犯罪的，属于牵连犯，择一重罪处罚。如伪造并使用伪造的公文、证件、印章进行诈骗的，从一重罪论处。

（3）冒充国家机关工作人员进行诈骗，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，属于想象竞合犯，择一重罪处罚。

（4）实施一个欺骗行为，数次从同一人处获得财产的，只成立一个诈骗罪。

（5）销售伪劣商品，同时触犯诈骗罪的，属于想象竞合犯，择一重罪处罚。

（6）诈骗未遂的处罚规定：

诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。

利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第266条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：发送诈骗信息5000条以上的；拨打诈骗电话500人次以上的；诈骗手段恶劣、危害严重的。实施前述规定行为，数量达到规定标准10倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。

诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。

5．共犯规定：明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。

6．诈骗赃物处理：

（1）案发后查封、扣押、冻结在案的诈骗财物及其孳息，权属明确的，应当发还被害人；权属不明确的，可按被骗款物占查封、扣押、冻结在案的财物及其孳息总额的比例发还被害人，但已获退赔的应予扣除。

（2）行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，具有下列情形之一的，应当依法追缴：对方明知是诈骗财物而收取的；对方无偿取得诈骗财物的；对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的；对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。

他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。

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