竞争法复习重点

竞争法复习重点

内部编号：（YUUT-TBBY-MMUT-URRUY-UOOY-DBUYI-0128）

竞争法学

一、名词解释：

1.串通投标：串通招标投标，是指招标者与投标者之间或者投标者与投标者之间采用不正当手段，对招标投标事项进行串通，以排挤竞争对手或者损害招标者利益的行为。

2.虚假宣传：虚假宣传是指在商业活动中经营者利用广告或其他方法对商品或者服务做出与实际内容不相符的虚假信息，导致客户或消费者误解的行为。这种行为违反诚实信用原则，违反公认的商业准则，是一种严重的不正当竞争行为。

3.名优标志：名优标志是指经国家或者国际有关组织依据具有国际先进水平的标准，经过对产品内在质量的检验，证明产品质量达到了规定的标准要求，颁发给生产企业的一种荣誉标记的统称。

4.不正当有奖销售：有奖销售是一种有效的促销手段，法律并不禁止所有的有奖销售行为，而仅仅对下列破坏竞争规则的有奖销售加以禁止:

表现：

1.谎称有奖销售或对所设奖的种类、中奖概率、最高奖金额，总金额、奖品种类、数量、质量、提供方法等作虚假不实的表示;

2.采取不正当手段故意让内定人员中奖;

3.故意将设有中奖标志的商品、奖券不投放市场或不与商品、奖券同时投放，或者故意将带有不同奖金金额或奖品标志的商品、奖券按不同时间投放市场;

4.抽奖时的有奖销售，最高奖的金额超过5000元(以非现金的物品或者其他经济利益作为奖励的，按照同期市场同类商品或者服务的正常价格折算其金额)

5.利用有奖销售手段推销质次价高的商品;

6.其他欺骗性有奖销售行为。

5.折扣：国际贸易中使用的折扣，名目繁多，有一般折扣，还有为扩大销售而使用的数量折扣(Quantity Discount)和为了实现某种特殊目的而给予的特别折扣(Special Discount)以及年终回扣(Turnover Bonus)等。凡在价格条款中注明折扣率的，叫"明扣";反之，为"暗扣"。折扣直接关系到商品的价格，货价中是否包括折扣和折扣率都影响商品的价格，折扣率越高，价格越低。折扣是市场经济的必然产物，正确运用折扣，有利于调动采购商的积极性和扩大销路，在国际贸易中，它是加强对外竞销的一种手段。民间称打折。

6.佣金：佣金，牙商、经纪人等中间人说合介绍生意所取得的酬金。又称牙佣、中佣、行佣。在商品交易必须通过牙商的情况下，佣金是一种带有强制性的中间剥削。佣金大多由卖方付给，也有由买卖双方分别付给的。所付佣金的数额依商品的性质和货值多少而定，也有些地方是约定俗成的，形成了惯例。

7.虚假宣传：虚假宣传是指在商业活动中经营者利用广告或其他方法对商品或者服务做出与实际内容不相符的虚假信息，导致客户或消费者误解的行为。这种行为违反诚实信用，违反公认的商业准则，是一种严重的不正当竞争行为。

8.商业秘密：商业秘密，是企业在商业竞争中所拥有的未公布的知识产权，如公式、技巧、过程、设计、器具、样式、汇编信息等。有些法律把商业秘密看作“机密信息”，另一些法律则认为它是“机密信息”的子集或样例。

9.低价倾销行为：低价倾销行为是指经营者以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。低价倾销违背企业生存原理及价值规律，在市场竞争中往往引发价格大战、中小企业纷纷倒闭等恶性竞争事件，甚至导致全行业萎缩的严重后果。1998年，上海市场牛奶经销商为争夺市场低价倾销，造成行业亏本经营、不堪支撑就是明证。后由政府有关部门依法出面干预，才使牛奶市场竞争秩序重新

走上正轨。为了防患于未然，反不正当竞争法及价格法都禁止经营者为打击竞争对手而以低于成本价销售商品

10.商业贿赂行为：商业贿赂行为，是指经营者采用财物或者其他手段进行贿赂，以销售商品或者购买商品，提供服务或者接受服务的不正当竞争行为。商业贿赂行为是一种典型的不正当竞争行为，也是一种历史悠久的不正当竞争行为。无论国内还是国外，这种行为都存在。这种行为损害了其他经营者的合法权益，扰乱了社会经济秩序，增加了社会的拜金主义，是社会的腐蚀剂之一，同时，该行为也严重地损害了广大消费者的利益，因此各国的法律都对此种行为予以制止。11.回扣：回扣是指卖方从买方支付的商品款项中按一定比例返还给买方的价款。按照是否采取账外暗中的方式，回扣可以简单分为两种，即“账内明示”的回扣、账外暗中的回扣。

12.搭售：搭售(Tying)搭售是一种销售技术。厂商生产的一种产品只有在与它的另一种产品一起使用时才能发挥作用，厂商要求客户向它而不是向别的厂商购买后一种产品。

13.限制竞争行为：限制竞争行为，是指经营者单独或者联合实施的妨碍或者消除市场竞争，排挤竞争对手或者损害消费者权益的行为。

限制竞争行为，既包括具有经济优势力量的经营者滥用其经济实力限制他人竞争的行为，又包括政府及其部门滥用行政权力所实施的限制竞争行为。

限制竞争行为是指妨碍甚至完全阻止、排除市场主体进行竞争的协议和行为。在我国，限制竞争行为的实施者通常为两类主体，一是公用企业或其他依法具有独占地位的经营者，二是政府及其所属部门。1993年立法时，限制竞争的方式常见的有两种:一是附加不合理条件，二是在招标投标中非法串通。因此我国反不正当竞争法有针对性地列举出四种情形作为不正当竞争行为加以禁止。

14.竞争：竞争(competition)是个体或群体间力图胜过或压倒对方的心理需要和行为活动。即每个参与者不惜牺牲他人利益，最大限度地获得个人利益的行为，目的在于追求富有吸引力的目标。

15.不正当竞争：指经营者违反反不正当竞争法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。

16.竞争法：指以市场竞争关系和市场竞争管理关系为调整对象，以保护公平竞争为主旨，以反垄断法和反不正当竞争法为核心内容的竞争实体性法律规范与竞争管理程序性法律规范的总和。

17.反不正当竞争法：指调整市场竞争关系和与其有关的社会关系、制止以不正当竞争行为为主的市场活动的法律规范的总称。

18.商誉:指商品声誉和商业声誉的统称。

19.商业诋毁行为：指损害他人商誉、侵犯他人商誉权的行为。

20.垄断力的滥用：指拥有市场支配地位的企业滥用其市场支配力，并在一定交易领域内实质性限制竞争，违背公共利益，应受反垄断法规制的行为。

二、简答题：

1.市场竞争的规则有哪些

市场竞争规则，是指国家依法确立的维护各市场主体之间的平等交换、公平竞争的规则。根据市场经济的内在规定和要求，依法确立的市场竞争行为规范。它要求各市场主体都有均等的机会从市场选购生产要素，进出市场，在平等竞争中由市场形成价格，税负公平等。市场竞争规则是市场主体之间地位平等、机会均等竞争关系的制度体现。它主要由三个部分组成：（1）禁止不正当竞争行为（2）禁止限制竞争行为（3）禁止垄断行为

2.竞争法体系的结构由哪几部分组成

竞争法体系的结构也就是竞争法体系由哪几部分组成，这主要也是由竞争法的调整对象决定的。主要有以下几个部分：

1、反垄断实体法

2、反不正当竞争实体法

3、竞争管理实体法

3.试述商业诋毁行为的构成要件。

(一)其行为主体必须是经营者行为人具有经营者的身份是认定侵犯商誉权行为的重要条件之一。即只有从事或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人所实施的损害竞争对手商誉的行为才构成该类不正当竞争行为。

(二)其行为的主观方面为故意而不是过失行为人实施商业诋毁行为，是以削弱竞争对手的市场竞争能力，并谋求自己的市场竞争优势为目的，通过捏造、散布虚伪事实等不正当手段，对竞争对手的商业信誉、商品信誉进行恶意的诋毁、贬低，因此，故意行为才构成这种不正当的竞争行为。

(三)其行为的客观方面表现为捏造、散布虚伪事实或者对真实事件采用不正当的说法，对竞争对手的商誉进行诋毁、贬低，给其造成或可能造成一定的损害后果。

4.虚假宣传广告的认定条件

根据国家工商行政管理局关于认定处理虚假广告问题的批复,虚假广告一般应从以下方面认定:

一是广告所宣传的产品和服务本身是否客观、真实;

二是广告所宣传的产品和服务的主要内容(包括产品和服务所能达到的标准、效用、所使用的注册商标,获奖情况,以及产品生产企业和服务提供单位等)是否真实。

凡利用广告捏造事实,以并不存在的产品和服务进行欺诈宣传,或广告所宣传的产品和服务的主要内容与事实不符的,均应认定为虚假广告

5.假冒他人注册商标的表现形式

假冒注册商标，是指未经注册商标所有人的许可其注册商标相同的商标的行为。

1.客观方面表现为，未经商标所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标。

2.既可以是已满16周岁，具有辨认控制能力的自然人，也可以是单位。

3.故意的内容表现为，认识到自己使用的商标与他人已经注册的商标相同，认识到自己的行为未经注册商标所有人许可，但有意在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标。

4.行为人的动机多种多样，如有的是为了获得非法利润，有的是为了使自己获得某种荣誉，有的是为了与名优产品争夺销售市场。

6.竞争法的调整对象有哪些

（1）竞争法是规制市场主体竞争行为的法律规范，因此，竞争法的调整对象就是竞争关系和竞争管理关系。

竞争关系是平等的竞争主体之间形成的一种社会关系，它是竞争法所调整的基础性的社会关系，不仅具有广泛性，而且也是竞争管理关系发生的前提和基础，没有竞争关系，就不可能有竞争管理关系。竞争关系包括合法的竞争关系和违法的竞争关系，而都是竞争法的调整内容。

（2）竞争法只调整违法的竞争关系，而不调整合法的关系，合法的竞争行为和竞争关系可由民法、行政法等部门的法律加发调整。

如果只从条文的比例看，这种观点有其合理之处，因为在竞争法中，对垄断和不正当等非法竞争行为的规制的内容确实占有绝对的优势，似乎其调整对象仅限于非法竞争关系。然而，竞争关系中的合法竞争关系与违法竞争关系是一个问题的两个方面，它们在竞争法中只有文字多寡的不同，而没有主次轻重的区别。

7.不正当有奖销售的种类

（一）欺骗性有奖销售

1.谎称有奖实则无奖。

2.虽然有奖但故意让内定人员中奖，其内定人员可能是经营者本身，也可能是其亲友或者其他的特定的消费者，这与谎称有奖无异。

（二）滥售性有奖销售行为

（三）巨奖性有奖销售行为

1.商品本省有编码，经营者销售一段时间后，确定中奖号码。

2.消费者购买商品的同时，可得到与购买购货金额相应的若干张奖券，一定时间之后开奖，或者事先确定了中奖号码，消费者可当场核对是否中奖。

3.在少数商品内装有奖品奖券，或者中奖标志，购买者凭奖券或标志可得到奖品或者奖金。

8.如何认定搭售行为

（一）经营者销售商品有竞争和获利的目的。

（二）经营者在销售商品或提供服务时，附加了不合理条件或搭售了商品。（三）“搭售”或“附加”必须是违背了购买者意愿。

不合理条件是此条中的关键，所谓不合理，是指使消费者的消费行为成为不必要，或者给消费者造成了消费负担的行为。

9.行政性垄断的特征有哪些

首先，从行为主体看，行政性垄断行为的实施者是政府及其所属部门，而非市场中的经营者或竞争主体。

其次，从形成原因及对竞争的作用情况看，行政性垄断是行为主体通过行政手段将行政管理权直接或间接地作用于经济竞争活动而产生的，它的优势来源是行政权力，而非经济性因素。

第三，从危害结果看，行政性垄断除具有经济性垄断所造成的诸如限制、破坏公平竞争，导致资源配置低效率、经营管理低效率、动态技术低效率等损害后果外，还使市场自身的运行规则屈从于行政干预，丧失其协调生产布局、优化资源配置、提高整体经济效益的调节功能，人为设置市场壁垒，阻碍全国统一大市场的形成，并助长行业不正之风，增加干部以权谋私的空间，诱发腐败，引起人们对政府信任度的降低，甚至导致严重的社会隐患与政治危机。

10.假冒他人注册商标行为的表现形式有哪些

（1）未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（2）明知是假冒注册商标的商品而进行销售的；

（3）仿造、擅自制造他人注册商标标识或者销售仿造、擅自制造他人注册商标标识的。假冒他人注册商标情节严重的将构成犯罪，要追究有关人员的刑事责任。

11.侵犯商业秘密的表现形式

(1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;

(2)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;

(3)根据法律和合同，有义务保守商业秘密的人(包括与权利人有业务关系的单位、个人，在权利人单位就职的职工)披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商

业秘密。第三人明知或应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。在实践中，第三人的行为可能与侵权人构成共同侵权。

12.商业秘密的特性

（一）非公开性

第一，商业秘密的前提是不为公众所知悉，而其他知识产权都是公开的，对专利权甚至有公开到相当程度的要求。

（二）非排他性

第二，商业秘密是一项相对的权利。商业秘密的专有性不是绝对的，不具有排他性。如果其他人以合法方式取得了同一内容的商业秘密，他们就和第一个人有着同样的地位。商业秘密的拥有者既不能阻止在他之前已经开发掌握该信息的人使用、转让该信息，也不能阻止在他之后开发掌握该信息的人使用、转让该信息。（三）利益相关

第三，能使经营者获得利益，获得竞争优势，或具有潜在的商业利益。

（四）期限保护

第四，商业秘密的保护期不是法定的，取决于权利人的保密措施和其他人对此项秘密的公开。一项技术秘密可能由于权利人保密措施得力和技术本身的应用价值而延续很长时间，远远超过专利技术受保护的期限。

13.商业贿赂行为的法律特征

1．进行商业贿赂行为的主体可以是经营者，可以是商品的购买者，也可以是商品的销售者，既可以是经营性服务的提供者，也可以是经营性服务的接受者。可以是单位，也可以是个人，交易的双方均可以成为主体，主体的范围非常广泛

2．商业贿赂的目的是为了销售商品或者购买商品，提供经营性服务或者接受经营性服务。这种目的使商业贿赂行为与其他贿赂行为相区别。其他贿赂行为的目的不是为了上述目的，而是为了其他目的

3．商业贿赂的对象为交易对方或者交易的经办人或者对交易有影响的人，也包括单位。商业贿赂可以是给交易对方财物或者其他利益，也可以是给经办人财物或者其他利益，还可以是给对交易有影响的其他人财物或者其他利益4．商业贿赂行为的主体在主观上是故意的，商业贿赂行为的主体在主观上不存在过失问题；

5．商业贿赂的手段包括财物手段或者其他手段。财物手段是指直接给对方财物，其他手段是指不是直接给对方财物，而是给对方某种利益，如提供旅游、度假、提供物的使用权、免费考察等。

三、论述题：

1、论述竞争法所规制的基本内容。

竞争法"不是单一性质的法律规范的总称"，而是指"调整竞争关系的各部门法规范构成的有机统一的国家权力控制体系"。也有人认为，竞争法是指"以商品交换中的竞争关系作为调整对象，以保护竞争为主旨，并以反垄断和反不正当竞争作为核心内容的各种法律规范的总和"。这些概念有其合理的成分，但也存在明显的不足，将法律等同于"国家权力控制体系"，既不准确，也不符合法律的特征。将竞争法的调整对象限定为竞争关系，无法涵盖竞争管理的内容，而竞争管理关系却恰恰是各国竞争法调整的重点。

竞争法的概念有广义和狭义之分。广义上的竞争法包括反垄断法和反不正当竞争法两部分;而狭义上的竞争法则仅指反垄断法，而不包括反不正当竞争法。

(一)鼓励与保护公平竞争

(二)制裁反竞争行为

(三)保护经营者的合法权益

(四)保护消费者的合法利益

(五)保护国家和社会公共利益

2、论述回扣与折扣、佣金的区别有哪些

折扣：是在商品购销活动中，卖方给买方价格上的优惠，如买方购物达到一定的数量，可以享受一定比例的折扣优惠；有的经营者则为了招揽顾客，借开业、店庆、节假日等机会打折扣优惠出售商品。打折销售商品，是经营者的一种自主经营行为，只要不违反国家的政策、法规，不借机倾销伪劣产品，坑害消费者，就是合法的。

回扣：是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款.。反不正当竞争法规定，对于给予和收受回扣的，以行贿和受贿论处。

佣金: 指卖方或买方支付给中间商代理买卖或介绍交易的服务酬金。专业的贸易中介公司，在代理业务时，通常由双方签订协议规定代理佣金比率，而对外报价时，佣金率不明示在价格中，这种佣金称之为“暗佣”。如果在价格条款中，明确表示佣金多少，称为“明佣”。

3、论述竞争法的地位。

（一）竞争法属经济法的范畴，是经济法的组成部分之一

1、现代经济法起源于国家对竞争的规制，竞争法从一开始便作为经济法的一个组成部分而存在和发展

2、竞争法具有经济法的典型特征

3、竞争法从主旨和整体上看，不应归于传统民法或商法，而应归于经济法（二）竞争法是经济法的核心构成部分，在经济法中占有重要地位

（1）从产生上讲，如前所述，现代意义上的经济法正是基于国家干预经济，控制垄断，促进和保护竞争的客观需要而产生的，经济法从来都是以竞争法为核心而逐渐发展起来的，这已为经济法产生和发展的历史所证明。

（2）从内容上讲，竞争作为市场经济运行的基本机制，无疑始终是经济法规制的核心和重点，经济法体系中除竞争法以外的其他各组成部分的法律，与竞争法均有不同程度的联系，如市场主体法中涉及对市场主体规模的控制，从经济法比较发达的国家来看，在市场主体立法中考虑竞争问题要比考虑资格问题为多；宏观调控法中涉及市场结构的规制，在宏观调控方面的立法同样必须要考虑竞争问题，原则上要求宏观调控法应有利于发挥市场竞争机制的作用。从经济法一百多年的立法实践来看，规制竞争及与竞争相关的经济关系的竞争法律规范，构成了经济法律规范的基本内容。

（3）从法的层次上讲，经济法的许多法律、法规大都着眼于经济生活的某个领域或某个方面，而竞争法则是几乎涉及所有的经济领域以及经济生活的各个方面的基本性法律制度，它为各部门或各方面的经济立法提供了一般性的依据，又以自己的一些原则、规定弥补各部门、各方面经济立法可能存在的不足，进行的是一种基础性的规制。它从根本上维持了整个国家的市场结构和市场秩序，使竞争机制得以正常发挥，由此保证市场经济的健康发展。因此，凡是实行市场经济的国家，均认为竞争法是调整市场结构，规范市场行为，促进和保护竞争的基本法。

市场经济的本质是竞争，从这种意义上说，市场关系就是竞争关系。社会主义市场竞争关系对法律调整的需求非常迫切，在这里我们必须明确竞争法在经济法中的核心地位，从而结合我国的国情，尽快完善竞争法。

4、侵犯商业秘密的法律责任。

反不正当竞争法对侵犯商业秘密行为规定的处罚方式：

一、是由监督检查部门责令停止违法行为。

二、是可根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。实践中，权利人还可依照合同法、劳动法的有关规定，对违反约定侵犯商业秘密的行为要求制裁。

三、我国刑法第219条规定了侵犯商业秘密罪。对有侵犯商业秘密的行为之一，给商业秘密的权利人照成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处单位罚金;造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。