国家司法考试试卷二真题解析精选文档

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2016年国家司法考试真题卷二解析

1关于不作为犯罪，下列哪一选项是正确的？

A“法无明文规定不为罪”的原则当然适用于不作为犯罪，不真正不作为犯的作为义务必须源于法律的明文规定

B在特殊情况下，不真正不作为犯的成立不需要行为人具有作为可能性

C不真正不作为犯属于行为犯，危害结果并非不真正不作为犯的构成要件要素

D危害公共安全罪、侵犯公民人身权利罪、侵犯财产罪中均存在不作为犯解析

D项：丢失枪支不报罪、遗弃罪、拒不支付劳动报酬罪等属于不作为犯。所以，D项正确。

A项：根据《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”所谓不作为，就是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。其义务来源包括以下：（1）法律、法规明文规定的义务；（2）职务或者业务要求的义务；（3）法律行为引起的义务；（4）先行行为引起的义务。刑法将不作为犯罪分为两种类型：一是纯正不作为犯或真正不作为犯，即刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪；

二是不纯正不作为犯或不真正不作为犯，即行为人以不作为形式实施的通常为作为形式的犯罪。所以真正不作为犯的作为义务须由法律明文规定，不真正不作为犯可以有其他义务来源。所以，A项错误。

BC项：对于不真正不作为犯的成立要件，我国刑法理论通说认为应具有以下三项内容：（1）行为人具有作为的义务；（2）行为人有作为的可能；（3）行为人违反了作为义务，造成了构成要件结果的发生。所以，BC项错误。

综上所述，本题正确答案为D。

2关于因果关系的认定，下列哪一选项是正确的？

A甲重伤王某致其昏迷。乞丐目睹一切，在甲离开后取走王某财物。甲的行为与王某的财产损失有因果关系

B乙纠集他人持凶器砍杀李某，将李某逼至江边，李某无奈跳江被淹死。乙的行为与李某的死亡无因果关系

C丙酒后开车被查。交警指挥丙停车不当，致石某的车撞上丙车，石某身亡。丙的行为与石某死亡无因果关系

D丁敲诈勒索陈某。陈某给丁汇款时，误将3万元汇到另一诈骗犯账户中。丁的行为与陈某的财产损失无因果关系

解析

刑法上的因果关系是，危害行为与危害结果之间的一种引起与被引起的关系。

C项：丙酒后开车，与石某撞车身亡之间，介入了交警指挥不当的因素，而此因素的介入具有异常性，足以中断丙酒后开车的行为与石某死亡之间的因果关系。所以，C项正确。

A项：甲重伤王某，甲的行为与王某的昏迷存在因果关系，乞丐的介入属于较为异常的介入因素，中断了甲的行为与王某财产损失之间的关系，不存在因果关系。所以，A项错误。

B项：乙纠集他人持凶器将李某逼至江边，在此种情况下，李某跳入江中的可能性较大，所以乙的行为与李某的死亡存在因果关系。所以，B项错误。

D项：丁敲诈勒索陈某，陈某在汇款过程中的失误，并不妨碍丁敲诈勒索的行为导致陈某的财产损失，所以并不中断二者间的因果关系。所以，D 项错误。

综上所述，本题正确答案为C。

3关于刑事责任能力，下列哪一选项是正确的？

A甲第一次吸毒产生幻觉，误以为伍某在追杀自己，用木棒将伍某打成重伤。甲的行为成立过失致人重伤罪

B乙以杀人故意刀砍陆某时突发精神病，继续猛砍致陆某死亡。不管采取何种学说，乙都成立故意杀人罪未遂

C丙因实施爆炸被抓，相关证据足以证明丙已满15周岁，但无法查明具体出生日期。不能追究丙的刑事责任

D丁在14周岁生日当晚故意砍杀张某，后心生悔意将其送往医院抢救，张某仍于次日死亡。应追究丁的刑事责任

解析

A项：原因自由行为，是指具有责任能力的行为人，故意或者过失使自己一时陷入丧失或者尚未完全丧失责任能力的状态，并在该状态下实施了符合构成要件的违法行为。甲作为具有正常行为能力的人，明知自己第一次吸食毒品会产生幻觉或短暂神志异常而仍自愿吸食，并因此伤害了伍某。根据我国刑法的规定，吸毒后产生幻觉伤人不属于法定不负刑事责任的情形，因此行为人应负刑事责任，甲对伍某的伤害并非主观故意和积极的追求，因此成立过失致人重伤罪。所以，A项正确。

B项：乙以杀人故意刀砍陆某，已经实施了故意杀人罪的实行行为，主观状态为故意，根据具体符合说，乙是在精神病状态下杀害的陆某，乙成立故意杀人罪未遂和意外事件；根据法定符合说，乙有杀人的故意，且发生了其希望发生的死亡结果，成立故意杀人罪既遂。所以，B项错误。

C项：根据《刑法》第17条第2款规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”本项中丙触犯爆炸罪，且有证据证明丙已满15周岁，根据《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条第2款规定：“相关证据足以证明被告人实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄，但是无法准确查明被告人具体出生日期的，应当认定其达到相应法定刑事责任年龄。”所以应当追究丙的刑事责任，C项错误。

D项：已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人或故意伤害致人重伤死亡的，应当负刑事责任。但丁实施砍杀行为是在14周岁生日当晚，根据《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定：“刑法第十七条规定的“周岁”，按照公历的年、月、日计算，从周岁生日的第二天起算。”丁某并未达到14周岁的刑事责任年龄，不应当追究其刑事责任。所以，D项错误。

综上所述，本题正确答案为A。

4农民甲醉酒在道路上驾驶拖拉机，其认为拖拉机不属于《刑法》第133条之一规定的机动车。关于本案的分析，下列哪一选项是正确的？

A甲未能正确评价自身的行为，存在事实认识错误

B甲欠缺违法性认识的可能性，其行为不构成犯罪

C甲对危险驾驶事实有认识，具有危险驾驶的故意

D甲受认识水平所限，不能要求其对自身行为负责

解析

刑法学上的认识错误可以分为两类：一是行为人在法律上认识的错误；二是行为人在事实上认识的错误。法律认识错误，即行为人在法律上认识的错误，是指行为人对自己的行为在法律上是否构成犯罪、构成何种犯罪或者应当受到什么样的刑事处罚的不正确的理解，包括①假想的犯罪；②假想的不犯罪；③行为人对自己行为的罪名和罪刑轻重的误解。假想的不犯罪，即行为在法律上规定为犯罪而行为人却误认为不构成犯罪。

C项：甲对危险驾驶事实有认识，由于甲认识错误而误以为不构成犯罪，醉酒在道路上驾驶拖拉机的行为具有主观故意。所以，C项正

A项：农民甲醉酒后，认为拖拉机不属于机动车，而误认为不构成犯罪，属于法律认识错误。所以，A项错误。

BD项：处理“假想的不犯罪”的情况，原则上不能因为行为人对自己行为的法律性质的误解而不追究其应负的刑事责任，以防止犯罪分子借口不知法律而实施犯罪并逃避罪责。甲只是主观上认为，不存在确实不能知晓的其他情形，其行为构成犯罪，应当对自己的行为负责。所以，BD 项错误。

综上所述，本题正确答案为C。

5吴某被甲、乙合法追捕。吴某的枪中只有一发子弹，认识到开枪既可能打死甲也可能打死乙。设定吴某对甲、乙均有杀人故意，下列哪一分析是正确的？

A如吴某一枪没有打中甲和乙，子弹从甲与乙的中间穿过，则对甲、乙均成立故意杀人罪未遂

B如吴某一枪打中了甲，致甲死亡，则对甲成立故意杀人罪既遂，对乙成立故意杀人罪未遂，实行数罪并罚

C如吴某一枪同时打中甲和乙，致甲死亡、乙重伤，则对甲成立故意杀人罪既遂，对乙仅成立故意伤害罪

D如吴某一枪同时打中甲和乙，致甲、乙死亡，则对甲、乙均成立故意杀人罪既遂，实行数罪并罚

解析

A项：吴某认识到开枪既可能打死甲也可能打死乙，且吴某对甲、乙均有杀人故意，所以不存在事实认识错误。吴某开枪，子弹从甲与乙的中间穿过，对甲乙均成立故意杀人罪未遂。所以，A项正确。

B项：吴某一枪打中了甲，致甲死亡，吴某对甲构成故意杀人罪既遂，对乙成立故意杀人罪未遂，一行为犯数罪，想象竞合从一重罪，应定故意杀人罪既遂。所以，B项错误。

C项：吴某一枪同时打中甲和乙，致甲死亡、乙重伤，则对甲成立故意杀人罪既遂，对乙是杀人的故意，成立故意杀人罪未遂。所以，C项错误。D项：吴某一枪同时打中甲和乙，致甲、乙死亡，则对甲、乙均成立故意杀人罪既遂，一行为犯数罪，不应数罪并罚，定故意杀人罪既遂。所以，D项错误。

综上所述，本题正确答案为A。

6关于正当防卫与紧急避险，下列哪一选项是正确的？

A为保护国家利益实施的防卫行为，只有当防卫人是国家工作人员时，才成立正当防卫

B为制止正在进行的不法侵害，使用第三者的财物反击不法侵害人，导致该财物被毁坏的，对不法侵害人不可能成立正当防卫

C为摆脱合法追捕而侵入他人住宅的，考虑到人性弱点，可认定为紧急避险

D为保护个人利益免受正在发生的危险，不得已也可通过损害公共利益的方法进行紧急避险

解析

D项：根据《刑法》第21条前两款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取

的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”若保护的个人利益大于损害的公共利益，可以进行紧急避险。所以，D项正确。

A项：根据《刑法》第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”为保护国家利益的防卫行为，并未要求防卫人必须是国家工作人员。所以，A项错误。

B项：为制止正在进行的不法侵害，使用第三者的财物反击不法侵害人，防卫人对不法侵害人仍然成立正当防卫。所以，B项错误。

C项：首先摆脱的是合法追捕，且侵入他人住宅，不成立紧急避险。所以，C项错误。

综上所述，本题正确答案为D。

7甲、乙、丙共同故意伤害丁，丁死亡。经查明，甲、乙都使用铁棒，丙未使用任何凶器；尸体上除一处致命伤外，再无其他伤害；可以肯定致命伤不是丙造成的，但不能确定是甲造成还是乙造成的。关于本案，下列哪一选项是正确的？

A因致命伤不是丙造成的，尸体上也没有其他伤害，故丙不成立故意伤害罪

B对甲与乙虽能认定为故意伤害罪，但不能认定为故意伤害（致死）罪

C甲、乙成立故意伤害（致死）罪，丙成立故意伤害罪但不属于伤害致死D认定甲、乙、丙均成立故意伤害（致死）罪，与存疑时有利于被告的原则并不矛盾

解析

ABC项：根据《刑法》第25条第1款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”本题中甲、乙、丙共同故意伤害丁，成立共同犯罪。共同犯罪人应当对共同的犯罪结果负责，所以甲、乙、丙都应当对丁的死亡承担责任，认定为故意伤害（致死）罪。所以，ABC项错误。存疑有利于被告原则，是指在认定事实存在模糊之处难以正确适用法律时，应作出有利于被告人的结论，即在刑事诉讼过程中，当案件事实在证明过程中出现不确定的因素时，应作出有利于被告人的解释或认定。本案中的致命伤不能确定是甲造成还是乙造成的，适用存疑有利于被告原则，但由于是共同犯罪，应当共同对犯罪结果负责，所以二者之间并不矛盾。所以，D项正确。

综上所述，本题正确答案为D。

8《刑法》第64条前段规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”。关于该规定的适用，下列哪一选项是正确的？A甲以赌博为业，但手气欠佳输掉200万元。输掉的200万元属于赌资，应责令甲全额退赔

B乙挪用公款炒股获利500万元用于购买房产（案发时贬值为300万元），应责令乙退赔500万元

C丙向国家工作人员李某行贿100万元。除向李某追缴100万元外，还应责令丙退赔100万元

D丁与王某共同窃取他人财物30万元。因二人均应对30万元负责，故应向二人各追缴30万元

解析

根据《刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”

B项：根据《刑法》第384条第1款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上

有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”乙挪用公款炒股获利，挪用的公款应当予以追缴，利用其挪用公款所获利益属于违法所得，应责令退赔。本案中，乙挪用公款炒股的获利是500万，应责令乙退赔500万。所以，B项正确。

A项：甲实施赌博输掉的200万元，不属于违法所得，不应责令退赔。所以，A项错误。

C项：丙向国家工作人员李某的行贿，该笔款物既是行贿罪的犯罪金额，也是受贿罪的犯罪金额，因为行贿与受贿属于对象犯，行贿人用于犯罪的款物就是受贿人违法所得的款物，二者是重合的，不应重复追缴，只需要向一方追缴行贿款100万元。所以，C项错误。

D项：丁与王某共同盗窃的行为，成立盗窃罪的共同犯罪，根据罪刑相适应原则，犯罪分子所犯罪行及其应承担的刑事责任来准确量刑，共同犯罪的违法所得退赔也应该根据其犯罪行为确定，丁和王某均应对30万元负责，但是向二者追缴的份额，目前我国法律无明确规定。所以，D项错误。

综上所述，本题正确答案为B。

9关于职业禁止，下列哪一选项是正确的？

A利用职务上的便利实施犯罪的，不一定都属于“利用职业便利”实施犯罪

B行为人违反职业禁止的决定，情节严重的，应以拒不执行判决、裁定罪定罪处罚

C判处有期徒刑并附加剥夺政治权利，同时决定职业禁止的，在有期徒刑与剥夺政治权利均执行完毕后，才能执行职业禁止

D职业禁止的期限均为3年至5年

解析

根据《刑法》第37条之一规定：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”

B项：根据上述法条，行为人违反职业禁止的决定，由公安机关依法给予处罚，其中情节严重的，应以《刑法》第313条规定，即拒不执行判决、裁定罪定罪处罚。所以，B项正确。

A项：职业禁止的适用对象仅限于利用职业便利实施犯罪或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪而被判处刑罚的人。利用职业便利，是指利用自己从事该职业所形成的主管、管理、经营、经手的权力、权利或方便

条件，如证券业从业人员利用职业便利实施内幕交易、操纵证券市场行为等。利用职务上的便利实施犯罪的，均属于“利用职业便利”实施犯罪。所以A项错误。

C项：此处的“刑罚”，应该指主刑，不包括附加刑，也就是说刑罚执行完毕不包括罚金、没收财产、剥夺政治权利等附加刑的执行。所以，C项错误。

D项：根据上述法条，当其他法律、行政法规对职业禁止另有规定时，从其规定，所以并非职业禁止的期限都为3年至5年。所以，D项错误。综上所述，本题正确答案为B。

10关于追诉时效，下列哪一选项是正确的？

A《刑法》规定，法定最高刑为不满5年有期徒刑的，经过5年不再追诉。危险驾驶罪的法定刑为拘役，不能适用该规定计算危险驾驶罪的追诉时效

B在共同犯罪中，对主犯与从犯适用不同的法定刑时，应分别计算各自的追诉时效，不得按照主犯适用的法定刑计算从犯的追诉期限

C追诉时效实际上属于刑事诉讼的内容，刑事诉讼采取从新原则，故对刑法所规定的追诉时效，不适用从旧兼从轻原则

D刘某故意杀人后逃往国外18年，在国外因伪造私人印章（在我国不构成犯罪）被通缉时潜回国内。4年后，其杀人案件被公安机关发现。因追诉时效中断，应追诉刘某故意杀人的罪行

解析

B项：共同犯罪中，由于共同犯罪人的独立性及罪责刑相适应原则，应根据主犯和从犯的法定刑，确定追诉时效。所以，B项正确。

A项：根据《刑法》第88条规定：“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。”不受追诉时效限制的只限于上述规定中的情形，危险驾驶罪仍应适用追诉时效。所以，A项错误。

C项：追诉时效，是刑法明文规定的司法机关追究犯罪人刑事责任的有效期限。犯罪已过法定追诉时效期限的，不再追究犯罪分子的刑事责任；已经追究的，应当撤销案件，或者不予起诉，或者宣告无罪。其涉及的是犯罪人的实体权利，并非属于刑事诉讼的内容，应适用刑法的从旧兼从轻原则。所以，C项错误。

D项：故意杀人罪的最高法定刑是死刑，根据《刑法》第87条第4项规定：“(四)法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。”刘某故意杀人的

追诉时效为20年，在国外伪造私人印章的行为，因为在我国不构成犯罪，所以并不导致追诉时效的中断，4年后，其杀人案件虽然被公安机关发现，但因已过20年追诉时效，不予追诉。所以，D项错误。

综上所述，本题正确答案为B。

11关于法条关系，下列哪一选项是正确的（不考虑数额）？

A即使认为盗窃与诈骗是对立关系，一行为针对同一具体对象（同一具体结果）也完全可能同时触犯盗窃罪与诈骗罪

B即使认为故意杀人与故意伤害是对立关系，故意杀人罪与故意伤害罪也存在法条竞合关系

C如认为法条竞合仅限于侵害一犯罪客体的情形，冒充警察骗取数额巨大的财物时，就会形成招摇撞骗罪与诈骗罪的法条竞合

D即便认为贪污罪和挪用公款罪是对立关系，若行为人使用公款赌博，在不能查明其是否具有归还公款的意思时，也能认定构成挪用公款罪

解析

法条竞合，是指一个行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成要件。刑法分则条文之间的关系，其中对立关系（异质关系、排他关系），表现为属于A概念的事项不可能也属于B概念；反之亦然。因此，一个行为只能触犯其中一个法条，而不可能同时触犯两个法条。

D项：根据刑法条文规定，贪污罪要求行为人利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物，选项中行为人使用公款进行非法活动，不符合贪污罪的构成要件。当认为贪污罪与挪用公款罪是对立关系时，即可在未查明是否具有归还公款意思时，认定构成挪用公款罪。所以，D项正确。

A项：针对一个法益侵害结果而言，一行为针对同一具体对象（同一具体结果）同时触犯盗窃罪与诈骗罪的，一行为犯数罪，属于想象竞合。所以，A项错误。

B项：故意杀人与故意伤害之间是一种特殊关系，即包容关系（包摄关系），表现为属于A概念的所有事项都属于B概念。对二者构成要件的解释使得两个法条规定的行为之间存在包容或交叉关系，符合法条竞合的形式标准。所以，B项错误。

C项：招摇撞骗罪侵害的犯罪客体是公共管理秩序，而诈骗罪侵害的犯罪客体是公民的财产权，属于不同类别的犯罪客体，二者之间不能形成法条竞合。所以，C项错误。

综上所述，本题正确答案为D。

12甲对拆迁不满，在高速公路中间车道用树枝点燃一个焰高约20厘米的火堆，将其分成两堆后离开。火堆很快就被通行车辆轧灭。关于本案，下列哪一选项是正确的？