论新型知识产权

论新型知识产权

——以商业秘密权为例

【摘要】 (2)

第一章商业秘密的概述 (3)

1.1商业秘密定义 (3)

1.2商业秘密的判断标准 (3)

1.3商业秘密的范围 (3)

第二章从中兴商业秘密被泄看我国商业秘密保护 (4)

2.1中兴员工向华为泄密侵犯商业秘密案案情 (4)

2.3商业秘密的保护措施 (5)

第三章我国商业秘密保护现状及问题 (5)

3.1商业秘密保护现状 (6)

3.2商业秘密保护存在的问题 (6)

第四章完善我国商业秘密保护措施 (6)

总结 (7)

参考文献 (8)

【摘要】：自1886年美国一个小商店卖出了第一瓶可口可乐饮料，一百多年来，这种神奇的饮料以它不可抗拒的魅力征服了全世界数以累计的消费者，成为了“世界饮料之王”，而“可口可乐”也在近年来连续多次蝉联全世界最有价值的品牌。可口可乐的成功，不仅靠广告宣传和独特的营销方式，还有那神秘且独特的产品配方，其配方从诞生至今也保密了一百多年之久。

可口可乐公司有一个著名的经营信条：保住秘密就是保住市场。法国一家报纸曾打趣道，世界上有三个秘密是为世人所不知的，那就是英国女王的财富、巴西球星罗纳尔多的体重和可口可乐的秘方。事实上，可口可乐的配料是众所周知的，神秘的是在可口可乐中占不到百分之一的配料。神秘配方是可口可乐公司绝对的机密，尽管众多竞争对手高薪聘请高级化验师进行破译，但是还是没能成功解开。为了保护这份配方，它的三种关键成分被三个高级职员掌握且身份绝对保密。同时规定只能凭脑子记住配方，不能有任何方式的书面记录。正因为如此严格的保密措施，才使得可口可乐这么成功。

随着经济的发展以及商业竞争的愈来愈激烈，“商业秘密”成为能给经营者带来巨大竞争优势的“秘密武器”。因而，对商业秘密进行法律保护成为人们的共识。

【关键词】：商业秘密、保护、商业

第一章商业秘密的概述

1.1商业秘密定义

根据我国《反不正当竞争法》第10 条第3 项规定: 所谓“商业秘密”是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息[1]。

1.2商业秘密的判断标准

根据根据我国《反不正当竞争法》的规定，无论是技术信息还是经营信息，要构成商业秘密，应当具备以下条件：

一、不为公众所知悉，具有秘密性

只有那些不为公众所知悉的技术信息和经营信息才能构成商业秘密，即必须具有秘密性。反之，如果此信息已经众所周知或者能从公开渠道获得的，都是不能构成商业秘密的。所以，秘密性既是企业维持商业秘密经济价值的必要性，也是商业秘密收到法律保护的前提和基础，这也就要求企业必须对商业秘密采取有效的管理和保护[2]。

二、能为权利人带来经济利益，即实用性

商业秘密必须能够为权利人带来现实或者潜在的经济利益和竞争优势，如果丧失商业秘密将会带来巨大的损失，这种优势也不复存在。

三、权利人采取适当的保密措施

商业秘密是一种特殊的知识产权，要求权利人采取适当、合理的保密措施，使商业秘密受到保护。例如：制定保密制度、与涉及人员订立保密协议或者竞业禁止协议、设立保密场所等保密措施。

1.3商业秘密的范围

商业秘密主要包括两大类，技术信息和经营信息。

受法律保护的商业秘密应当记录于有形载体，且为保密义务人所感知。如在

[1]种明钊.竞争法.法律出版社.2008

[2]朱雪忠.知识产权管理.高等教育出版社.2010

技术秘密侵权纠纷案件中，权利人需要提供记载其主张的技术信息内容的图纸、光盘、产品等；在经营秘密侵权纠纷案件中，权利人需要提供记载其主张的客户名单资料、具体交易信息的文件、合同等。只有符合相关法律要件，能够定义为商业秘密的相关信息，才受法律的保护。

技术信息的范畴比较容易为普通老百姓所理解，而所谓经营信息，主要表现形式为客户名单和具体的交易信息。客户名单一般是指经营者在经营过程中，通过有意识的调查、收集等活动获取的反映一定数量客户产品需求、价格要求等内容的信息。

“不为公众所知悉”一般是指该客户名单中所包含的信息，是特殊的、权利人特有的，而且是权利人花费了一定的努力和劳动获得的。虽然有些客户名单中记录的的客户本身信息并非特有，但交易习惯（包括交易方式、交易时间、收货方式、付款方式等）、交易价格、交易品种等，却具有特有性、特殊性，而且该些信息也难以从公开渠道中容易获得，需要通过权利人的努力和劳动，亦具有商业秘密的特质。就具体的交易信息而言，一般指权利人与客户之间就某一项具体交易进行深入磋商、反复实践，产生的相关信息。它可以是该具体交易本身，也可以是具体交易中的价格信息、物品信息等。一般而言，交易人之间的具体交易及相关信息，公众不可能从公开渠道获得，也属于商业秘密的一种表现形式。

第二章从中兴商业秘密被泄看我国商业秘密保护

2.1中兴员工向华为泄密侵犯商业秘密案案情

华为和中兴为同处深圳两大电信巨头，在法国的电信项目竞争中，中兴一个技术总监成了“内鬼”，偷偷向华为员工发送商业秘密，中兴随后竞标失败损失上千万元。常健任职技术总监，为中兴公司投标组成员。在中兴公司成功入围第一阶段中标名单后，常健违反公司保密要求，通过电子邮箱向对手华为公司的员工杨某发送了5份记载中兴公司内部经营战略和产品规划的文档。随后，竞争对手华为公司中了两个标。而中兴公司未中标，经评估中兴公司因商业秘密被侵犯造成损失1290万元。

深圳南山区法院经审理认为：被告人常健违反中兴公司保守商业秘密的要求，披露其所掌握的商业秘密，造成特别严重后果，经鉴定，5份文档的开发成本为763.12万元。常健的行为构成侵犯商业秘密罪，一审判处其有期徒刑3年，并处罚金人民币12万元[1]。

2.2案件分析

案件里面常建为中兴公司员工，却向华为透露公司的经营战略和产品规划的文档并且造成严重的后果。根据《反不正当竞争法》规定，如果行为人披露“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当方式”获得的商业秘密，不仅构成非法获取，也构成了非法披露商业秘密的行为。所以常建侵犯了中兴的商业秘密，构成了侵犯商业秘密罪。

2.3商业秘密的保护措施

首先，对接触商业秘密的人员进行特殊管理。案例中常建为中兴的员工泄露其商业秘密的情况发生，也是属于中兴公司对人员管理不到位。能够接触到商业秘密的职员必须签订一定的保密协议或者相关的合同，合同中须明确其保密义务。同时企业也应该对员工进行保密的教育活动，深入了解企业文化、企业保密范围已经一些违约后果方面的内容。对于离职的员工办理好交接手续和再次说明保密责任。

其次，对于商业秘密本身进行控制。对商业秘密本身加密控制，让其他人难以获取。对商业秘密根据所属范围、加之大小以及重要程度进行归档分类、分级，或者也可以用一些特殊符号来表示。。例如可口可乐的神秘配方经由三个人分别保密部分内容，且都不知道对方所掌握的配方内容，更不能相互透露自己所知道的东西。在技术贸易和经济贸易中，可口可乐公司只提供用最关键技术制造出的半成品给对方，而不告知其原浆的生产配方以及技术。

再次，采取一定的物理措施。门外、设备管理、电脑管理以及废物处理等等。特别针对实验室、电脑、传真机等设置关门的防护措施，尤其是对废弃物的处理方面很重要。

第三章我国商业秘密保护现状及问题

[1]王纳.中兴员工向华为泄密获刑三年.广州日报

3.1商业秘密保护现状

侵犯商业秘密已成为当前国内知识产权案件中的重灾区。科研成果泄露、图纸模具被克隆、采购信息泄露、同行卧底窃密、优秀人才跳槽、外贸客户飞单、电子数据泄露、财务信息披露、经营秘密泄露、黑客植入窃密等，被看做是侵犯中国企业商业秘密的十大“高危风险”。

其原因，主要是国内许多企业尚未形成较强的商业秘密保护意识，在许多企业看来，加强对商业秘密等敏感数据的安全防护似乎可有可无，存在侥幸心理。安全就是这样，当你没有发现的时候，你可以就当它什么都没发生---也许真的没有发生，也许是发生了你不知道。但是一旦真的发生了，由此造成的损失，令人难以承受。

3.2商业秘密保护存在的问题

首先，我国没有专门的商业秘密保护法，而且保护商业秘密的立法过于分散。我国现行立法对商业秘密的保护散见于各种不同的法律法规中，由于这些不同的法律法规在立法主旨和侧重点上各有不同，因此，散见于诸法中的保护商业秘密的法律法规，很难保证其内容上的统一性、协调性和体系的完整性[1]。

其次，各个企业商业秘密保护意识不强。人们不熟悉法律知识，没有法律意识，觉得是可有可无的，没有采取防止商业秘密泄露的措施。

再者，举证立案保护难。商业秘密本身不像专利、版权和商标，它们的保护范围非常明确，而商业秘密的范围界限往往并不清晰。此外，根据现行《刑法》对侵害商业秘密罪的规定，只有在产生重大损害比如50万元以上才能入刑，这对权利人商业秘密的保护非常不利。

第四章完善我国商业秘密保护措施

我国加入世贸组织后，对外开放使企业的经济活动逐渐与国际接轨。因为各种各样的因素，使保密环境日趋复杂，泄密渠道明显增多。随着经济发展，涉及商业秘密的领域也愈来愈宽，以及侵权案件也愈来愈多，不得不对商业秘密保护

[1]周云.论商业秘密的保护.经济与法

采取各种各样的措施。

第一，提高企业商业秘密保护的意识，加强保护措施，防止商业秘密泄露。熟悉商业秘密保护的范围，知道自己公司应该被保护的秘密有哪些。对商业秘密本身和运用其他的物理手段进行保护。

第二，任何涉及企业商业秘密的交易合同或协议，均应当设置“保密条款”。所谓“保密条款”，即指通过合同的形式，对合同对方增设保密义务。这种保密义务通常是双方对等的。如果合同的对方泄露了因合同的签订和履行所掌握的我方的商业秘密，则构成违约，需要承担相应的违约责任。常见的需要设立保密条款的合同包括：买卖合同、服务合同、中介合同、加工合同等。

第三，对企业员工的管理。不仅是针对知悉商业秘密的员工还应该对其他的员工也应签订保密协议。因为，目前很多的商业秘密的泄露不一定是其知悉者。在员工招聘的时候应该慎重选择，特别是在挑选接触商业秘密岗位的人员时，不仅要考察专业能力，还应该对其职业道德、相关背景等等各方面的综合素质考虑。

第三，制定内部商业秘密保护制度。在各个行业、领域、协会以及各个企业内部制定一定的商业秘密保护制度，加强商业秘密管理，并采取必要的数据泄露防护技术措施加强商业秘密保护。

总结

我国加入世贸组织后，对外开放使企业的经济活动逐渐与国际接轨。国内企业和团体参与国际经济技术交流日益增多，国际公司、大集团在我国的投资力度日益加大，涉密人员的无序流动等等因素，使保密环境日趋复杂，泄密渠道明显增多。一方面，我国企业保密技术还比较落后，高科技和信息网络化的迅猛发展及电子政务的建设与应用，使保密防范难度加大，给做好保密工作带来了新的挑战；另一方面，我国企业融入世界大家庭时间不长，企业商业秘密的保护意识不强，缺乏经济科技情报斗争的经验，而经济科技领域已成为情报斗争的重要战场。经济科技情报地位空前提高，涉及内容越来越广，具有实用价值的经济科技情报，可以给国家或企业带来直接的经济利益，日益受到重视。

参考文献

1 种明钊.竞争法.法律出版社.2008

2 朱雪忠.知识产权管理.高等教育出版社.2010

3 王纳.中兴员工向华为泄密获刑三年.广州日报.2012

4 周云.论商业秘密的保护.经济与法.2008