7第七讲 证据规则

A 不论陈述人是否能出庭作证
当场印象 惊骇表达 现存身心状况 为诊疗目的的陈述 做成记录的回忆 经常从事行为的记录 特别可信赖的文书 学术论文 个人或家族的名誉 品格证据 先前有罪之判决
FRE803
(1) Present sense impression. (2) Excited utterance. (3) Then existing mental, emotional, or physical condition. (4) Statements for purposes of medical diagnosis or treatment. (5) Recorded recollection. (6) Records of regularly conducted activity. (7) Absence of entry in records kept in accordance with the provisions of paragraph (6). (8) Public records and reports. (9) Records of vital statistics. (10) Absence of public record or entry. (11) Records of religious organizations. (12) Marriage, baptismal, and similar certificates. (13) Family records. (14) Records of documents affecting an interest in property. (15) Statements in documents affecting an interest in property. (16) Statements in ancient documents. (17) Market reports, commercial publications. (18) Learned treatises. (19) Reputation concerning personal or family history. (20) Reputation concerning boundaries or general history. (21) Reputation as to character. (22) Judgment of previous conviction. (23) Judgment as to personal, family or general history, or boundaries. (24) [Other exceptions.][Transferred to Rule 807]
对质权是被告人的基本权利 已经上升为宪法性权利 美国宪法A6： 在一切刑事诉讼中，被告 享有下列权利：由犯罪行 为发生地的州和地区的公 正陪审团予以迅速和公开 的审判，该地区应事先已 由法律确定；得知被控告 的性质和理由；同原告证 人对质；以强制程序取得 对其有利的证人；取得律 师帮助其辩护。 欧洲人权公约 A6
FRE 801
“传闻”是指除陈述者在审理或听证作证时所作陈 述外的陈述,行为人提供它旨在用作证据来证明所主 张事实的真实性。
"Hearsay" is a statement, other than one made by the declarant while testifying at the trial or hearing, offered in Evidence to prove the truth of the matter asserted. ——FRE801（C）
7.6 庭外的非传闻
并非证明所陈述事项为真 只是证明该陈述被说过 典型：诽谤案
我是南山 分局的 当时，我们就报警了。 警察也来了，警察还说 他是”南山分局“的。
7.7 传闻的例外
传闻法则沦为“汪洋大海中的小岛”
法律已经形成这样的形态， 法律已经形成这样的形态，即形成一套基本的排除 规则，接着对这些规则又形成一系列例外。 规则，接着对这些规则又形成一系列例外。——赛耶 赛耶
甲说，乙 说，丙说
主张性的言词行为，而被提出据以推论 该主张以外的其他事项者，不是传闻。
“非语言行为”
主张性非语言行为 非主张性行为
我赶到现场，问道， ”谁打人？“我看到这 个女人指向 指向了被告。 指向 在10月15日早上，我看到 刘某仔细检查 仔细检查了游艇，让他 仔细检查 的妻子和孩子上了游艇，开 始出发横渡西丽湖。
分歧
从各国立法和证据理论来看，对传闻证据的概念界 定并不一致。具体来说主要在以下三个方面存在较 大的分歧： 第一，作出传闻证据的主体是庭上转述的证人，还 是庭外作出陈述的证人。 第二，传闻证据的表现形式是包括口头的、书面的 两种形式，还是包括口头的、书面的和行为的三种 形式。 传闻证据是证明本身所声明、主张或涉及的事实， 还是案件争议事实。
传闻之定义 谜？ 传闻原则上不得容许为 证据使用 传闻法则有许多例外 最简单的法则，最丰富 的实务
7.2.4 传闻的基本原则
法庭之外的陈述 证明提出的主张为真 法律另有规定外，不得容许为证据使用
当陈述是由人们在法庭外作出时， 当陈述是由人们在法庭外作出时，在提出这些陈述以 证明这些陈述所宣称的事项时，这些陈述不具有可采性。 证明这些陈述所宣称的事项时，这些陈述不具有可采性。
美国宪法修正案第六条
In all criminal prosecutions, the accused shall enjoy the right to a speedy and public trial, by an impartial jury of the state and district wherein the crime shall have been committed, which district shall have been previously ascertained by law, and to be informed of the nature and cause of the accusation; to be confronted with the witnesses against him; to have compulsory process for obtaining witnesses in his favor, and to have the assistance of counsel for his defense.
传闻是指提出来“用以证明其所主张事项真实性” 的陈述。
7.2.2 传闻的形成
传闻的要素
陈述（statement）：口头或书面主张；试图 作为某一主张的非语言行为 陈述人（declarant）：作出某项陈述的人
hearsay
hear say
主张性之言词
房客甲：“这里真的很冷” 房客乙：“这里很适合北极熊” 房客丙：“我需要多穿些衣服”
FRE802的传闻证据规则受到随后29个例外 和豁免的约束
满足条件
可信性的情况保障 赋予反询问的机会
法庭外陈述有传达错误意义的危险很小 有其他更为重要的价值需要考虑
例外也是传闻，只不过具有可采性
三类例外
不管陈述人可否出庭作证均可适用的传闻例外
只有在陈述人不出庭作证时才适用的传闻例外
其他有可信性保障的庭外陈述
证言风险的防范
证人宣誓：降低诚实性风险 态度证言（demeanor）：观察证人的回答和 反应，检验其四种能力 交叉询问：从四个角度审查证言的品质
交叉询问无疑是迄今为止发现真实所发明的 最伟大的法律引擎。 ——John Henry Wigmore
使庭上证言 更加可靠。 当然，也并 非完美。
B 被告人的对质权
感知能力、记忆能力、叙述能力、 感知能力、记忆能力、叙述能力、诚实品质
观察、记忆、回忆、表达
证言品质的推论
证据性事实 吴某作证说，”我 我 看见蓝色出租车 闯了红灯。“ 闯了红灯 推断性事实1 推断性事实 吴某的意思是说， ”蓝色出租车没有 蓝色出租车没有 在红灯前停车。 在红灯前停车 推断性事实2 推断性事实 吴某诚实地相信， ”蓝色出租车没有 蓝色出租车没有 停车。” 停车
证人证言的风险
证言风险 Testimonial dangers 感知风险Perception
记忆风险Memory
诚实性风险Sincerity 叙述性风险Narration
歧义性风险
证言三角形
B 陈述人的信念
对 传 闻 的 三 角 形 测 量
叙述性、诚实性
感知性、记忆性
A 陈述人话语
C 事件
争议点
Case：交通违章肇事案
declarant
witness
检验陈述证据：
是否正确地认知了事实，其知觉之能力、条件有 无问题（inaccurate perception） 其所凭之记忆有无错误，有无将他人之经验与自 己之经验混淆（incorrect memory）； 该陈述是否正确地叙述其想要陈述的内容 （ambiguity）； 是否照着记忆忠实的陈述（insincerity）；
7.4 传闻的范例
在法庭外的证言被庭上证人引用以证明所陈 述的事实为真【转述】 在法庭外的陈述以书面形式记录呈交法庭 【书面证言】 证人在法庭上对自己在庭外陈述的证言作证 时，这些陈述仍是传闻【FRE801（d） 把证 人的先前陈述界定为传闻】
7.5 多重传闻
一次以上传闻 多重传闻不可采，除非每一重传闻都存在例 外或豁免 FRE805：对于包含在传闻中的传闻，如果该 合成陈述的每个部分都符合这些规则中规定 的传闻规则的例外，则该传闻并不根据传闻 规则来加以排除。
推断性事实5 推断性事实 吴某所相信的事 情是准确的。
推断性事实4 推断性事实 吴某准确地记忆了 该交通事故。
推断性事实3 推断性事实 吴某准确地感知 了该交通事故。
要素性事实 蓝色出租车确实没 有在红灯前停车。
要件 出租车司 机有过错。
7.3 排除传闻的理由
A传闻的错误风险
谣传的力量是巨大
Double report
意图作为一种主张的非语言行为是 传闻；并非意欲作为一种主张的非 语言行为不是传闻。
证明提出主张为真
我听见乙对 甲说：”你 已经喝得太 多啦！“ 对陪审团而言， 由某人重复他人 的法庭外陈述， 是发现该陈述主 题真相的拙劣方 式。 思考：自我引述是否构成传闻？ 你已经 喝得太 多啦！
7.2.3 传闻规则
错误的观念： 错误的观念：传闻≠不可采 非传闻≠可采
7.2.1 什么是传闻
McComick：传闻证据是指在法院之外作出、在法院 之内作为证据使用的陈述，或者是口头的，或者是书 面的，用于证明该陈述本身所声明的事件的真实性。 Walts：最为广义的普通法中传闻证据的定义是：在审 判或询问时作证的证人以外的人所表达或作出的，被 作为证据提出以证实其所包含的事实是否真实的，一 种口头或书面的意思表示或有意无意地带有某种意思 表示的非语言行为。 Rothstein：传闻证据是在法庭之外作出却在法庭之内 作为证据使用的口头的或者书面的陈述，用于证明该 证据本身所涉及事件的真实性。
第七讲 证据规则来自百度文库
本讲重点： 证据规则的功能 证据规则的变迁 传闻证据规则和意见证据规则 非法证据排除规则
7.1 证据规则的变迁
无证据规则时代 “鹦鹉法则”时代 法定证据制度与自由心证制度 英美证据规则的发展与完善 证据规则的功能
证据规则的功能
美国《联邦证据规则》第102条 ：“本规则将用以 保证公正施行，消除不合理的耗费和延误，促进证 据法的发展壮大，以实现确定事实真相，公正处理 诉讼。” 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定：“为 保证人民法院正确认定案件事实，公正、及时审理 民事案件，保障和便利当事人依法行使诉讼权利， 根据《中华人民共和国民事诉讼法》等有关法律的 规定，结合民事审判经验和实际情况，制定本规 定。”
对质诘问权
传闻法则＝直接审理原则＋对质权 直接审理原则注重法官对证据感观的直接性， 旨在避免司法审判权的架空； 传闻法则注重对反诘问权的保障，旨在人民 诉讼权之保障。 对质诘问权＝对质权＋诘问权
It is always more difficult to tell a lie about a person “to his face” than “behind his back“.
7.2 传闻证据规则
关于传闻，一直有一个迷思：很少人懂得传 闻到底是怎么一回事。而实际上，连法学院 的学生和执业律师都常常在传闻问题上犯错。 有时候，了解传闻法则的人看起来像是某个 神秘组织的一分子。 —— Arthur Best
为何如此诡异？
对于“传闻”定义困难：一百多种 传闻的例外不胜枚举：传闻法则犹如一座孤 岛，被传闻法则之例外的汪洋大海所包围。 外行人很难理解其运作于不同情形的差别