常识、常理、常情-法律与道德的思辨

常识、常理、常情----法律与道德的思辨

一、引论

“法者，天下之公器也。”法律与我们的生活息息相关，伴随着我们从摇篮到坟墓。“天行有常”，无法则乱，将悠悠万事纳入规则的调整范围使之符合“正道”，是人类智慧的体现。“国无恒强，无恒弱，奉法强则强，奉法弱则弱”，依法治国，建设现代化的民主法治国家是我们必然的选择。

鸦片战争以降，古老的中国社会经历了“三千年未有之大变局”，随之开始了近现代化的艰难转型，这一过程一直持续到今天。其中的艰辛与盲目、痛苦与执着、血泪与战火难以详尽。在这一历程中，1901年沈家本主持修律开启了中国法治百年历史;在这一历程中，我们几乎移植了西方所有先进的法律制度，想借此步入现代化，但播下去的是龙种，收获的却是跳蚤。同时，我们几乎全部否定了我们传统的法律制度，但是，宪政、法治、自由却还没有到来;法律至上的观念始终没有树立。相反，司法不公、司法腐败、犯罪泛滥、权力至上却在时时侵蚀着司法权威。在这一过程中，我们似乎堕入了一个怪圈：我们的法律传统几近灭失，民族的灵魂日益沦丧;同时，引进的西方法律制度往往难以与传统自然融合，人治的阴影如噩梦一样难以摆脱，这似乎是一个永无止境的循环。

为什么这样呢?

答案是在这背后是中国历史长时间封闭式简单循环式的发展，在简单循环背后是一种“让社会开放式进化制度”1 的缺乏。中国法治缺乏一种既固守优秀法治传统又容纳反映时代进步的先进价值观念的精神。

德国法学家萨维尼认为，法并不是立法者有意创制的，而是世代相传的“民族精神”的体现。只有“民族精神”或“民族共同意识”，才是实在法的真正创造者。

法治是西方文明的产物，中国传统文化轻权利重义务的特质里并没有融入多少法治的内容，传统社会是有法制而无法治。法律是可以移植的，但仅仅是移植法律的生命(法律制度)是不够的，更重要的是唤醒法律的灵魂。法律的灵魂里浸染着公平、正义、仁爱、诚实、自由、平等、人权、民主、宽容等基本的价值。“一切知识都是地方性的”，这些基本价值构成了法治的伦理基础，这些价值就是一定地方人们的常识、常理、常情。

“徒法不足以自行。”司法权威的树立和生长离不开人们的常识、常理、常情。树立和巩固司法权威的过程往往就是实现法治的过程。

二、何为司法权威

法治的本意是，“已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该是制定得良好的法律。”依法治国，建设法治国家，端赖人们对司法权威的信仰与遵从。正如卢梭所说“一切法律之中最重要的法律，既不是铭刻在大理石上，也不是刻在公民的心里，它形成了国家的真正宪法，它每天都在获得新的力量，当其他法律衰老或消亡的时候，它可以复活或代替那些法，它可以保持一个民族的精神”。那么，何为司法权威?2

司法权的概念发端于亚里斯多德的《政治学》一书，自孟德斯鸠始，司法权成为一种独立的国家权力。在中国，司法权从广义上讲，分为审判权和检察权，而审判权是司法权的核心，即司法机关以中立者的身份对已经发生的纠纷予以裁决并给出确定的结论，以达到定纷止争，促进人与人、人与自然的和谐。

权威是“使人信服的力量和威望”、“在某种范围里最有地位的人或事物”。3;政治学上认为“权威”是：“在政治生活中靠人们公认的威望和影响而成的支配力量。它通常以政治权力作为后盾，依据正义或人格的感召力产生具有高度稳定性、可靠性的政治影响力和支配与服从的权力关系。它是政治权力最有效能的表现方式。4简言之，权威是一种力量和威望。

综上，司法权威是指司法机关(一般指法院)应当享有的威望和公信力(这是一种应然状态，司法权作为一种裁判权，应当具有权威)。“威”是力量和尊严;“信”是公众的认同和信赖。司法权威有以下内涵：“司法机关暨法官的司法独立权获得确切的制度性肯认;司法判决公正并获得有效执行;司法机关及法官享有广泛的公信力;公民大众对于司法公信力具有普遍认同。”5按照马克斯.韦伯的观点，权威是人类社会普遍的普遍现象。社会中的人们，是根据他们的物质和精神利益而互相结合和互相对立的，他们基于对某种价值取向的共识而始终处于权威和服从的关系之中。根据权威的正当性基础不同，社会中的权威可以分为几个不同的类型：一是传统型权威。二是个人魅力型权威。三是法理型权威。6在韦伯看来，传统型权威的合法性依据“在于人们对古老传统的神圣性及实施权威合法地位的牢固信念”。这种权威可以看做是家族关系的扩展，它有三种形式：老年人统治、族长制和世袭制。个人魅力型权威正当性根源是领袖本人的非凡品质和信奉领袖所代表的绝对价值观念。法理权威存在于法制型统治之下。在法制型统治中，统治制度的实行在司法和行政方面与明晰确定的原则一致，这个制度对共同体的全体成员都是有效的。权力的行使者是经由合法程序而被任命或选举出来的官吏，他们的权力来源和合法性基础来源于宪法与法律。而那些服从命令的人——公民在法律上是完全平等的，他们服从的是“法律”，而不是服从法律的执行者。传统权威的正当性根源来自统治者与生俱来的身份和地位，个人魅力型权威的正当性来源是个人品质或某种价值观念，而法理型权威是一种理性权威，其正当性根源来自于作为统治基础的规则的至上性和有效性。在法治社会中，“规则是使权力合法化的一种有效方法”，“这时的规则既用来约束权威，也用来肯定权威”。7

1、法律权威和司法权威

法律是社会运行的规则，法律仅凭静态权威尚不足以引起人们对它的敬仰和服从，法律的权威更有赖于司法活动来实现，这是动态的法律权威。只有活生生的法律权威才能赢得人们对法律的信

仰和服从。只有通过权威的司法才能赋予法律以生命和权威。在大多数情况下，司法权威和法律权威是同一回事。但是，法律权威和司法权威还是有区别的。

第一：司法权来源于法律的授予。没有法律，就没有司法权，司法权必须在法律的范围内活动，否则，司法权就会侵害公民的权利和自由，因此，司法权威低于法律权威。同时，司法权威是法律权威的一种表现形式，是法律权威的实现和延伸，是救济权利、恢复秩序以及促进法律信仰形成的动力机制。

第二：法律权威的建立和维护有赖于司法权威的建立。法律的实施要靠公民的自觉遵守和司法权的维护，只有司法机关公正、高效地行使司法权，纠正违法行为、制裁违法者，才能维护法律在现实社会生活中的应有作用，从而维护法律的尊严。司法机关树立司法权威的过程实际上就是维护法律权威的过程。

2、司法权威和司法权力

法治作为一种规则之治，背后必然隐藏着国家强制力，否则法律必然是“毫无意义的空气震动而已”。没有国家强制力作为后盾，司法机关并无权威可言，谈何司法权威的建立?但是，法律的强制力具有间接性，当人们自觉遵守法律的时候，法律的强制性并不显现出来，只是起着间接的作用。以国家强制力作为后盾的确能给法律以权威的色彩。但是法律权威的树立不能一味地依靠强制。因为，世上任何一种合法性力量都不能单纯地依靠强制力，而必须依赖社会主体对它的认同、信赖，必须符合常识、常理、常情。法治的真正基础在于信仰，而不在于强制。

权威并不等于权力，司法权威不仅仅是通过权力的强制性而获得的，司法权的强制性只是司法权威的必要条件之一。从本质上讲，权威是一种“使人信服的力量和威望”，仅有力量而不具有威望不是权威。“合法性是权威和权力之间的区别，权威是指合法地行使权力。”8

司法权力是中性的、客观的，而司法权威则带有主观价值判断的色彩，司法权威是合法的、正当的司法权力。司法权力以国家强制力作为基础，司法权威以对司法权力进行公正性的认同为基础。司法权力可以由法律来规定，司法权威则不是由法律规定的，而是司法权在运行过程中从公民那里获得的司法权力运作过程和结果具有合法性和合理性。“ 一旦权威主体动用物理的强制手段来获得服从，这就意味着他的权威已经开始崩溃。”9历史上有通过“严刑峻法”来建立法律权威的(如秦法“密若凝脂”)，但是，“法律权威”过于短暂，最后连制定法律的人都被消灭了。“靠强制性树立权威的法律模式是与权力经济模式和计划经济模式相适应的。这种法律模式不需要太多的自由、自愿和自治，而只要有权力、命令和强制就能够实现其功能。”10

任何权威的产生的前提是对某种基本价值观念的认可和信任，是对一种合法权力的认同。因此，法律权威的树立依赖于公民的法律信仰。“法律必须被信仰，否则形同虚设”，法治的第一要义，不在于纸面上的规则多少，而在于国民尊法、守法的心理惯性和习惯。三、司法的伦理“人们更为经常地是把道德这一术语适用于人与人之间的关系，在这种关系中，人们各自强调自我的意志之间和相互矛盾的情感之间可能发生的摩擦与冲突。”11道德是在人类社会的一种行为规范，是在长期的社会生活中积淀下来的关于是非善恶真假美丑的观念。人类依族群而居，每个族群的利益也各不相同，所以道德的内容也大异奇趣。“一般而言，道德内容的范围和群体数量和群体的稳定性成反比。群体规模越大、群体成员结构就越不稳定，道德共识就越少;反之，道德共识就越多。这样，道德——关于应当如何处理人与人之间关系的观念、准则、规范——也呈现出多元性、多层次性。”12

“普天之下，凡有人类文明所载，其生活条件相若者，则生活之基本法则亦必相若，非任何立法者所可恣意改废。”13这决定了人心、人性、人的行为方式大体上是相同的，人们对于某一事物的道德观念会有分歧，但人性和人的基本需要却决定了在纷繁的道德观念中，有一个内容一致、持续稳定的关于是非善恶真假美丑的看法，即伦理。伦理是为稳定、最为持久、最为基本的那部分

社会道德，是处理人与人之间、人与自然之间互相关系应当遵循的基本道理或准则，是终极意义上的真善美。伦理的载体是人们的是非善恶真假美丑观念和人类基本情感——常识、常理、常情。

和道德相同，法律也是人类的行为规范。在人类早期的历史上，法律和道德是同一的。到了近代，虽然法律与道德出现分离的趋势。但是，道德仍然深刻地影响着法律。“法律作为人类行为的基本规范，必然需要反映人类社会生活的两大领域：经济和伦理道德。这种伦理道德有些是比较高规格的要求。比如说要求人们做好人好事，但是还是有许多是人们处理互相关系时应遵守的日常行为准则，比如说，不得任意杀人，不得偷盗等等。这些准则是在长期社会生活中形成的关于人类行为合于理、利于人的起码价值标准。而法律只有将这些要求较低的准则纳入其视野，反映一定社会的伦理价值取向和要求，才能获得社会的普遍认同，进而变成社会生活中真正起作用的实际规则。否则，当法律没有普遍意义的价值基础的时候，久而久之，法律就会失去权威，其运行将会遇到种种阻力。”14简言之，法律和道德密不可分，法律是最低程度的道德。法律权威的建立离不开道德的张扬。

“恶法非法”，法治是良法之治，善法之治。伦理的本质是真善美，司法的过程是一个追求真善美的过程。也只有追求真善美的司法，才是有权威的司法。在司法过程中，我们探求事实真相、惩恶扬善，促进人与自然、人与人、人与社会的和谐。在司法过程中，人间的常识、常理、常情不断彰显、张扬。从这种意义上说，司法的本性和基础是道德，只有遵从民众是非善恶观念的司法才是正义和有效的。

1、司法何以需要权威

司法并不当然具有权威。为什么人们需要司法具有权威?首先来说明人们为什么需要司法。由于人类资质能力各不相同，又生活在不同的地域，有着不同的生活经历，这就决定了每个人都有着不同的利益要求。由于满足人类利益需求的方式和资源总是有限的，所以人类之间难免利益冲突。

为了减少这种利益冲突，人类制定了法律，依靠司法解决利益冲突。司法是一种利益冲突解决机制。和其他利益冲突解决机制相比，其更具有公正性和更有效率(或者说效益)。可以说，司法的产生是源于社会需要的。再次，司法为什么要有权威?司法权是一种裁判权，它必须是中立的、超然的、独立的。公正是司法的生命。司法是社会公正的最后屏障，是主持社会公道、伸张正义的终极性权力，司法必须具有权威，否则社会公义何在?

法治是人的事业，司法的精神必须体现人性。法治是一种规则之治，更是一种人性之治。从西方各国的法律发展历史来看，“法律的潜能和价值识值得信奉和依托的。法律作为一种心智现象，包含着人类对自然规律和社会规律的认识成果，反映了大众的感情倾向，表现了大多人的意志和愿望。法律是认知、情感和意志的统一。”15

2、人们何以服从司法(法律权威)权威

上文已经论述，司法的权威主要来源于它的内在品质，而不是它的外部强制力。“法律的实施还要依靠诸如道德、人性、经济、文化等方面的因素。法律的国家强制性是对人们外部行为的控制，通过强力建立起来的是法律的外在权威。尽管这对于法律是必不可少的，但这不是法律权威得以树立的所有因素。”16真正有权威的司法是品质优良的司法，与良法之治相契合。

司法的产生来源于人类生产、生活的需要。韦伯认为，基于对某种价值取向的共识而始终处于权威和服从的关系之中。因此，司法的品质符合了人性的需要、体现了一定人类社会最基本的价值是公众服从司法的最重要原因。

哈特和韦伯都主张法律权威的建立依赖人们对法律的认同。这种认同在哈特那里是源于法律，体现了最低限度的正义，从而满足了人们继续生存的目的。韦伯的法律认同感则来源于法律的正当性。简言之，只有反映一定伦理价值取向的法律，才能获得社会普遍认同，进而变成社会生活中真

正起作用的规则。“与一个社会的正当观念或实际要求相抵触的法律，很可能会因人们对它们的消极抵制以及在对他们进行长期监督和约束方面所具有的困难而丧失其效力。”17人们为什么服从法律?对这个问题的回答通常有五种：即法律的要求、惧怕制裁、心理惯性、社会压力、道德义务。18

法律是一种社会规则，法律总是鼓励人们做法律要求做的事情，但是总是有人在违反法律。可见，法律的要求并不必然导致人们服从法律。服从是内心里的信赖和尊重，而不是机械地听从法律的要求。司法权威树立的目的不仅仅是为了使人们对它内心的服从，而是使法律规则已经内化为人们的行为指南，使人们成为法律的主人，自己支配自己的命运，以求最大限度的自由。法律的运行不是为了束缚人，而是为了解放人。

使人真正服从的是真理的力量，而不是纸面上的法律。司法为人们所信赖是人们对司法的运行过程和结果的公正性的信任和依赖，强制不可能换来信赖，对真正遵守法律的人来说，不是惧怕法律的制裁，而是认同法律体现的价值，法律能够满足人性的需要。

“习惯是自然的、积渐而成的一种人类的行为标准，差不多成了人类的第二天性。”19英国法学家布赖斯认为，出于惯性是民众守法的首要原因。人们从小养成模仿他人行为的习惯，这样做可能是最便利的。心理和行为惯性问题涉及到法律是否符合人的习惯以及民族与社会习惯的问题。英国人类学家马林诺斯基说，从心理上要求互相遵守规则的需要乃是当时促使人们服从规则的首要保证。

人们遵守法律是道德的要求。这种观点注重民众的道德意识，也注意到了法律符合道德的问题。但是法律并不等于道德。有些道德义务并不必然是法律义务，如要求人们做好人好事。法律是最低程度的道德，法律并不奢望社会中的每个人成为品德高尚的人。

韦伯认为，法律制度之所以能够有效存在，之所以能够对社会关系实施有效的调整，之所以能够规范人们的行为并且使之符合社会的一定的秩序规范和秩序制定，其根本的原因就在于一定的共同体成员的主观上的认可。

“没有信仰的法律将退化为僵死的教条。法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”司法权威的建立关键是树立社会公众对司法(法律)的信仰。司法如何被信仰?这涉及司法的内在品质问题。司法信仰是司法受人尊重、爱戴、推崇、敬慕。而信仰的基础是司法为人们熟知、需要、信赖，司法权威的建立必然要求司法体现常识、常理、常情的要求。

马克思认为，法律只不过是服从人类理性的自然规律和社会规律。法律为人们所熟知，不只是法律制定出来以后能为普通民众所了解和学习，而是制定的法律体现了一些人们在生活和生产中已经被公认的规范或者制定之后很快被公众认可的社会规律和自然规律(即常识、常理)。人们的需要是人们出于生产、生活的需要而要求法律发挥作用。

人们为什么会遵守交通规则“红灯停，绿灯行”，即使问一个不懂法律的老太太，她也不假思索地知道要在马路上遵守这样的规则。其原因是“红灯停，绿灯行”已经成为一种公共知识和公共经验，已经变成人们的常识。

法律是客观的物质世界的产物，但每一个法律条文都承载着生活的规则和生存的意义，每一条规则都饱含着丰富的人文关怀。“公道自在人心”，公正是能够实实在在感觉得到的。司法者不可无良心，司法不可不讲情理。

法源于生活，法律伴随着我们从摇篮到坟墓，我们生活在凡尘之中，这决定了我们的眼界始终是人间的现实的，我们的法治必定是人们大众的。“司法权威的存在是需要一定社会成员认可的，如果内心认可司法的社会成员所占的比例是极少数，那么司法就会与大多数的其他社会成员的观念处于一种紧张的状态，这种紧张状态的持续不利于维护法律的权威。如果这种状态一直持续下去，

这种法律的统治就很可能宣告终结;只有在认可这种司法的社会成员占大多数的时候，法律才会真正被遵守，法律的权威才能得以建立。”20

所以，司法权威的建立依赖于人们对法律、司法的认同。这种认同来源于我们生活的常识、平常的道理、普通的感情。我们有充分的理由把司法权威看成是对社会公众对司法体现的客观的价值的承认，而这些价值正是我们的常识、常理、常情。

法律总是体现着一定的民族精神的，法治国家的建立不可割断传统，不可忽视法治的本土资源。中国传统的司法侵染了浓厚的伦理色彩，古代司法讲求天理国法人情的统一，这似乎与常识常理常情的兼顾有异曲同工之妙。从清末修律到文化大革命，中国的法律现代化屡遭挫折，专制大行其道，而自由、民主、人权的呼声喑哑，其原因是法治建设缺乏价值的支撑。缺乏价值支撑的法治虚有其表，没有灵魂。这种价值就是法治的精神——对人的尊重。

法治大潮，浩浩荡荡，顺之者昌，逆之者亡。建设法治国家，不仅要开眼看世界、借鉴世界优秀的法律成果为我所用，而且要立足本土、吸收传统法律的养料，“洋为中用、古为今用”，循序渐进，我们必将迎来一个欢悦的、有价值的、有尊严的生活。

四、司法权威的伦理基础

司法的权威反映了法律在人们心中的地位，也折射出人性需要、文化传统、人的行为习惯。司法权威有着丰富的价值底蕴和人性基础。心里的服从才是真正的服从，这种服从是对一种共同价值观的认同。伯尔曼说：“法律必须被信仰，否则他将形同虚设。它不仅包含有人的理性和意志，而且海包含了他的情感，他的直觉和献身，以及他的信仰。”21法治是人的事业，必然包含着人的需要和人类基本的情感;建设法治国家是人民的事业，必然离不开人民的拥护和支持。“一切知识都是地方性的”，人民拥护和支持的必然是人们所熟知的反映基本的生活经验(社会规律和自然规律)、基本的道理、基本的感情的事物。

司法的过程是一个追求真善美的过程，在司法中，我们探求事实真相、惩恶扬善，促进人与自然、人与人、人与社会的和谐。司法也是人间的常识、常理、常情不断彰显的过程。情理法并行不悖，司法才有权威。司法权威的伦理基础是社会中普通民众长期认同的基本生活经验——常识;基本的道理和为民众普遍认同和遵从的是非标准、行动准则——常理以及体现人性的朴素的情感——常情。

1、常识、常理、常情

“常识、常情、常理”，是为一个社会的普通民众长期认同，并且至今没有被证明是错误的基本经验，基本的道理以及为该社会民众普遍认同与遵守的是非标准、行为准则。22 “正义”、“公正”是什么?可能我们一下子不能说出他们的概念，但是我们总是能强烈地感受到他们。为什么呢?因为“正义”、“公正”已经成为常识、常理、常情，人们凭感性就可以理解他们。法律不是因为完备和严厉而有权威，而是符合人对公正和正义的需要而有权威。

“常识、常情、常情”是社会中人性最本源的形态，符合人性，是该社会的社会需要的最低要求和人民利益的最大共识，是法治的基础和人性基础。是人民意志的体现。23“常识、常理、常情”，是社会公众关于社会最基本价值的基本认识，是一个社会是非善恶的基本标准，是一个社会最基本的伦理要求的基本形式。

“常识、常理、常情”与民众的生活密切相关。在现实生活中，只可能要求普通民众按照已经成为其潜意识组成部分的“常识、常理、常情”来自觉判断是非、指导自己的行动;“要求民众在日常生活中按照具体的法律规定来行动，只能是一种根本不可能实现的神话。除了少数精神不正常的人以外，大概不会有人先学道路交通法再上街，先学银行法再去存取款。”24

“公道自在人心“，“常识、常理、常情”存在于人的心中，已经成为人的一种习惯，内化为人们的行动指南，成为人类生产、生活的基本条件。人们通常是按照“常识、常理、常情”而不是具体的法律规定来处理人与人、人与自然之间的关系的。世上没有法律人尚可生存，离开“常识、常理、常情”人是无法生存的。“天行有常，不为尧存，不为桀亡”，“常识、常理、常情”是每一个人应当遵守的准则，只有司法体现了“常识、常理、常情”，人世才有秩序，人类才有自由。

2、“常识、常理、常情”在司法中的作用

(1)确保司法为民，体现社会主义法治理念

“国无恒强，无恒弱，奉法强则强，奉法弱则弱。”司法权威的树立过程也是一个国家强盛的过程。在一个代表人们利益的国家，一个民主法治后发的国家，如何确保司法的方向，如何确保司法人员司法为民，如何建立和增强司法权威，是一个亟待解决的问题。

常识、常情、常理论述的是一种人民的历史观、法治观、利益观(法律是实现、维护、发展人民利益的)，它“不仅是司法权威的伦理基础，也是国家的法治基础，建立在“常识、常理、常情”基础上的法治必定是人民的法治，建立在“常识、常理、常情”基础上的法治必定是为人民服务的，必定是维护和实现人民利益的，必定是为人们所拥护的，必定是有权威的。

(2)确保司法者真正为人民服务

法律是有精神的，法律必定体现一定的价值观。是以公众的价值观还是以少数人的价值观作为法律的基础，关系到法律为谁服务的问题。“常识、常理、常情”同时也是一种法学教育观。25 以“常识、常理、常情”作为司法者的伦理，可以保证司法者在司法过程中通过维护法律所内涵的价值来树立司法的权威、捍卫人民的利益，防止司法脱离社会实际、背离人民的利益。