2011年《全国民事审判工作会议纪要》及物权、房地产纠纷部分的律师解评

2011年6 月22 日至24 日，最高人民法院在杭州召开了全国民事审判工作会议。各高级人民法院和新疆生产建设兵团分院分管民事审判工作的副院长和民一庭庭长，解放军军事法院民庭庭长，以及计划单列市中级人民法院分管民事审判工作的副院长参加了会议。最高人民法院副院长奚晓明出席会议并讲话。这次会议是在社会主义市场经济体制确立和中国特色社会主义法律体系形成的新形势下召开的，它对我国民事审判队伍始终坚持社会主义法治理念，更好落实“为大局服务，为人民司法”工作主题，更加充分发挥民事审判工作职能，为全面实施“十二五”规划、全面建设小康社会提供有力司法保障具有重要意义。通过讨论，与会同志对今后一段时期如何更好开展民事审判工作提出了许多意见和建议，并形成广泛共识。现将有关情况纪要如下：

一、民事审判工作的总体要求

1、民事审判要始终坚持“三个至上”的指导思想，始终坚持社会主义法治理念，始终坚持公正司法、能动司法，始终坚持群众路线，以人为本、司法为民，深入推进“三项重点工作”，为服务经济社会又快又好发展、保障和改善民生提供强有力的司法保障。

2、民事审判要适应社会主义法律体系形成对工作的新要求，要求全国民事法官更加自觉地加强学习，更加注重对中国特色社会主义法律精神的深入领会，更加注重对司法实践中新情况、新问题的调查研究，更加注重对与民事审判工作相关联的新知识的学习理解。

3、民事审判要始终坚持“调解优先、调判结合”工作原则，努力提高调解质量，做好调判结合；要继续创新和完

善多元化矛盾纠纷解决机制；要积极推广诉调对接，做好诉前调解；要完善人民调解协议司法确认机制，推动人民调解工作更大发展。

4、民事审判要始终坚持重心下移，适应人民法院基层基础建设对民事审判工作新要求，把基层能力建设放在更加突出的位置，进一步解决基层法院面临的困难，进一步提高基层民事法官的法律适用能力，进一步规范人民法庭的案件审理，切实保证民事审判固本强基。

5、民事审判要始终坚持改革创新，全面加强对下监督指导工作。要有效解决实践中存在的法律理解、裁判尺度不统一问题，切实提高一、二审案件裁判质量；要有效降低上诉、申请再审、申诉上访的比例，从源头上预防和减少信访案件，最大限度地就近做好当事人服判息诉工作；要做好小额速裁试点工作，发挥小额速裁机制在及时化解矛盾、提高司法效率中的重要作用，为我国民事诉讼法律制度的不断完善，积累更多更好的经验。

6、民事审判要始终坚持加强队伍建设，进一步增强党性观念，自觉接受党的领导，大力弘扬公正、廉洁、为民的司法核心价值观，大力加强司法能力建设，大力加强司法作风建设，大力加强司法廉洁建设。

二、关于物权纠纷案件

7、当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，不予受理；已经受理的应驳回起诉。因违法建筑的占有受到侵害而产生的争议，属于民事案件受案范围。违法建筑及其搁置物、悬挂物倒塌或者脱落、坠落造成他人报害，按照侵权责任法相关规定处理。

【陈枝辉律师解评】违章建造的房屋，因其违反法律规定，在未经主管部门处理并补办合法手续之前，不能产生房屋所有权之法律效果。买卖合同标的房屋系违章建筑，且当事人在一审辩论终结前未补办相关手续的，应认定合同无效，出卖人基于该无效协议收取的房款应退还给买受人。

司法实践中：（一）包含违章建筑的房屋转让后，买受人以受欺诈和显失公平起诉撤销的，法院根据价格差距、签约情形等因素，可能予以支持。案见北京昌平区法院〔2009〕

昌民初字第3581号“焦某诉范某房屋买卖合同纠纷案”。（二）在无产权证的违章建筑转让情形，法院一般认定合同无效。案见辽宁沈阳中院〔2007〕沈民（2）房终字第301号“刘某与曲某房屋买卖合同纠纷案”、辽宁沈阳中院〔2005〕沈民（2）房终字第996号“邹某与某农工商公司房屋买卖合同纠纷案”。（三）对于合同已明确约定“产权证下房屋”的交易，买受人就出卖人违章扩建部分主张其重大误解而诉请撤销的，不予支持。案见广东广州中院〔2009〕穗中法民五终字第3610号“巫某与张某等房屋买卖合同纠纷上诉案”。（四）买卖违章建筑导致合同无效，双方返还，卖方存在欺诈，买方亦未尽到审查义务，卖方售房给予买方的居住利益，以及买方支付房款的利息损失，可能因双方过错自行承担。案见重庆渝北区法院〔2010〕渝北法民初字第12403号“蒋某诉聂某等房屋买卖合同纠纷案”。（五）明知部分房屋系违章建筑仍予购买，对不能顺利办理产权证应有所预见，买受人对法律规定的误解不构成《合同法》意义上的误解，在通过恢复原状后能办理产权证明的情况下，买受人可能需要承担恢复原状的损失。案见广东广州中院〔2009〕穗中法民五终字第3610号“巫某与张某等房屋买卖合同纠纷

上诉案”。

相关规定：最高人民法院《全国民事审判工作座谈会纪要》（1993年11月24日法发〔1993〕37号）第2条：“因违章建筑妨碍他人通风采光或因违章建筑的买卖、租赁、抵押等引起的民事纠纷，人民法院可以受理。违章建筑的认定、拆除不属民事纠纷，依法应由有关行政部门处理。”北京高院《关于房地产案件受理问题的意见（试行）》（1994年4月25日）第9条：“凡属关于违章建筑的认定与处理方面的纠纷，不属法院管辖范围，应告知其向有关行政主管部门申请解决。”第10条：“因违章建筑妨碍他人通行、通风、采光等民事权益引起的相邻纠纷，或以违章建筑为标的发生的买卖、租赁、抵押等纠纷，当事人起诉的，由民庭受理。”广东高院《关于审理房屋纠纷案件若干问题的意见（试行）》（1993年11月4日粤高法发〔1993〕64号）第22条：“要求对违章建筑进行所有权确认或对违章建筑物进行处理的纠纷，人民法院应告知向有关行政部门申请解决。但因违章建筑侵害他人人身或其它财产引起的损害赔偿纠纷，人民法院可直接受理。房主在其有合法所有权的房屋内添置的违章建筑，经主管部门罚款留用的，法院在处理房屋析产、所有权

纠纷中，可一并处理该屋内的违章建筑在保留使用期间的占有权、使用权和收益权。”

〔参见陈枝辉律师编著《房屋买卖合同纠纷疑难案件裁判要点与依据》（法律出版社，2012年4月）〕

8、未经抵押权人同意转让抵押财产的，不能依据物权法第一百九十一条第二款规定认定转让合同无效。受让人因抵押权登记未涂销，请求解除合同的，应予支持；受让人要求转让人承担相应民事责任的，根据当事人的过错程度等予以确定。

【陈枝辉律师解评】根据《》第的规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。该规定确定了不动产物权变动的原因与结果相区分的原则。物权转让行为不能成就，并不必然导致物权转让合同无效。根据《》第、《》第的规定，抵押期间抵押人转让抵押物，应当通知抵押权人并经抵押权人同意，否则转让行为无效。但《》第以及最高人民法院《关于适用<>若干问题的解释》第还同时规定，未经通知或者未经抵押权人同意转让抵押物的，如受让方代为清偿债务消灭抵押权的，转让有效。即受让方通过行使涤除权涤除转让标的物上的抵押权负担的，转让行为有效。上述法律、司法解释的规定，旨在实现抵押权人、抵押人和受让人之间的利益平衡，既充分保障抵押权不受侵害，又不过分妨碍财产的自由流转，充分发挥物的效益。

司法实践中：（一）出卖人转让已抵押房屋，应告知买受人，在未告知受让人情况下，合同是无效还是有效，不能一概而论。《担保法》司法解释第67条是否就是对《担保法》第49条的变更或扩充，在理论及司法实践中并非毫无争议。《担保法》第49条第1款尽管对抵押物转让效力认定设定了条件，理论及实践中对此倾向于从宽解释，即转让已登记的抵押物即使未经抵押权人知晓或未告知受让人也并不必然导致合同无效，依据就是最高人民法院嗣后发布的《担保法》司法解释第67条之规定。但在《担保法》该条款未有明确解释或被修订前，依据该款直接判决无效仍堪称有据。案如云南昆明中院〔2009〕昆民一终字第19号“陈某与杨某房屋买卖合同纠纷”。笔者认为：关于抵押合同与买卖合同相互关

系，二者并不一定相互冲突，在已抵押登记的情况下只要买受人愿意接受已经抵押的房产（或地产），抵押合同有效，买卖合同亦可有效，但在未登记的情况下抵押权人不得对抗已办过户登记的买受人。故，笔者认为，《担保法》第49条关于合同效力的规定，应理解为“效力待定的合同”为宜：（1）在受让人代为涤除或出卖人主动涤除抵押权负担的，转让合同有效；（2）受让人或出卖人不能涤除抵押权负担，转让合同无效；（3）无论受让人或出卖人是否涤除抵押权负担，抵押权合同因为已办登记，皆为有效；（4）在抵押权未办登记情况下，后成立的转让合同办理了过户登记的，抵押人的债权不能对抗善意买受人的物权。

此外，笔者注意到，《民法通则》司法解释第115条“抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效”与《担保法》第49条如出一辙，但《民法通则》司法解释第115条在2008年12月18日已被最高人民法院《》（实施日期：2008年12月24日）废止，原因就是“与物权法有关规定冲突”。而《物权法》第191条的相关规定又是与《担保法》司法解释第67条要旨相通，故《担保法》第49条亦无有效存续理由，修订或废止势在必行、当在必行。

（二）出卖人转让房产告知了受让人，或法院认定受让人明知或应知受让房产的所有权负担，买受人能否单以“抵押人未通知抵押权人”为由主张合同无效？尚存争议。实践中，关于抵押人的通知义务是必要的，但未经通知，是否必然导致转让合同无效，《担保法》第49条“抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”贯彻“缺一不可”的原则，然此原则与《物权法》第191条“抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”规定相冲突。《担保法》第49条依然有效，但逻辑不严谨。司法实践中为缓解此一矛盾，通过对“通知”的形式及时间点要求予以解释，达到平衡的目的：（1）可以口头形式通知。案见上海一中院〔2004〕沪一中民二（民）终字第51号“某投资公司与某糖业公司房屋买卖合同纠纷案”。（2）可以随时通知，至迟在转让合同签订之前，故买受人在签订预约合同之后而未签订本约合同之前，以出卖人转让已抵押房产未通知抵押权人为由反悔，可能构成违约。

案见广东佛山中院〔2004〕佛中法民五终字第14号“林某与某建筑公司房屋买卖合同纠纷案”。

（三）如转让抵押房产且未通知抵押权人，买受人起诉主张的是合同无效，但裁判者认为是合同有效，买受人只能在法官释明的情况下，根据《合同法》第54条规定以欺诈主张撤销权。如买受人坚持合同无效的诉讼请求，则可能导致诉讼请求被全部驳回的风险。

（四）二手房买卖合同虽约定了标的房屋设定抵押则为欺诈，出卖人应双倍返还定金，但该约定在房屋买卖合同因转让抵押物未通知抵押权人被认定无效时，作为从合同的定金合同条款，亦自始无效，不产生双倍返还的法律效果。案如云南昆明中院〔2009〕昆民一终字第19号“陈某与杨某房屋买卖合同纠纷”。

（五）故意隐瞒所售商品房已抵押事实，导致与买受人所签售房合同解除或被撤销的，买受人可以请求出卖人返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

（六）以涤除标的房屋上设定的抵押为付款条件的买卖合同，收款对象为抵押权人，而在合同签订后，未办理产权变更登记前，该房被第三人作为诉讼保全对象，这样就不仅存在合同履行上的障碍，而且很可能丧失对案涉房屋的所有权，在主张债权时，只能针对出卖人，而无法向已收款的原抵押权人索赔。给出去的是现钱，买卖落空还不能向收钱的人追回。故，买卖抵押房之前，需先核实房屋除抵押权之外是否存在其他财产所有权纠纷，预先了解实际办理产权过户手续存在的障碍，一旦签约，及时办理过户登记手续，如签约后不能及时办理，则依据《物权法》新规定，申请预告登记，同样能产生不动产变动的公示效果。

（七）被执行人将其名下需办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已支付部分或全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。故对买受人而言，为避免此种情形下的争端，签订购房合同后，应及时办理交付，取得实际占有的效果，

并及时过户手续，或办理预告登记。

8.适用《民法通则》第113条，以不享有所有权的抵押行为被认定无效，海南海口中院〔2002〕海中法民终字第209号“某银行与吴某房屋买卖合同纠纷案”并非此类案件的典型，只能是购房人的美好愿望。按照《物权法》规定的原则，不动产的公示公信原则，能够保护第三人取得的抵押权，即买受人在先取得的所有权不具有对抗善意第三人的效力。

〔参见陈枝辉律师编著《房屋买卖合同纠纷疑难案件裁判要点与依据》（法律出版社，2012年4月）〕

9、转让人转让登记在其个人名下的共有物不符合对共有物处分约定的，原则上应当认定该转让行为有效。受让人虽然知道转让标的物为共有，但其有理由相信转让人的处分是共有人共同意思表示的，可以认定转让行为有效。

另一种意见：转让人转让登记在其个人名下的共有物不符合对共有物处分约定的，按照物权法第一百零六条有关善意取得的规定处理。

【陈枝辉律师解评】夫妻共同共有及其他法定共有房屋仅登记在其中部分共有人名下，未经占份额三分之二以上的按份共有人或全体共同共有人同意的登记人，或者，依法律规定或合同约定非属实际权利人的登记人，擅自以自己名义处分房屋的，除非受让人受让该房屋时系善意且支付了合理的价格并办理了转移登记，否则不发生买受人善意取得的法律效果。

夫妻一方作为无权处分人在售房合同失效的情况下，理论上及实践中存在这样的争议：产生的是缔约过失责任还是违约责任？合同无效时定金返还或者是违约双倍赔偿？因

违约责任产生的夫妻一方返还、赔偿责任是否作为夫妻共同债务？实践中均存在不同的判例。

司法实践中，与登记的产权人签订房屋买卖合同，有必要留意是否为夫妻共同财产的性质，是否存在其他权属争议；与非登记的产权人签订房屋买卖合同，必须考察房屋的共有及授权情况，以避免合同效力之争。交易时仅看房产证且实地看房，而未去相关部门查验房屋资料，尤其在权属有争议，卖方急于脱手的情况下，此交易可能会被法院认定买

受人“在查明房屋共有权利人问题上，主观心理持放任状态，不构成善意第三人”。实践中的“相关部门”，不仅指房管部门，在交易标的为买卖按揭房屋情形，为避免可能产生的法律风险，建议买受人到贷款银行查询贷款合同载明的共有权人。为避免共有房屋无权处分情形发生，还应注意：（一）就产权人已过世的作为遗产的房屋设定买卖，买受人应当对产权人法定继承人及签约人的受权情况作必要了解，同时有中间人或见证人，对所有授权委托情况要进行核验，并保留相关查验记录，保留付款凭证做到有据可查，以避免在无权处分情形时被认定存在重大过失而不构成表见代理，以致影响买卖合同效力。（二）房产共有人之一虽因故暂时意志不清，但在未被认定为无民事行为能力或限制民事行为能力人之前，其近亲属作为代表出售共有房屋，买受人仍存在合同无效导致购房目的落空的风险。案见辽宁沈阳中院〔2005〕沈民（2）房终字第450号“贾某与刘某等房屋买卖合同纠纷”。

〔参见陈枝辉律师编著《房屋买卖合同纠纷疑难案件裁判要点与依据》（法律出版社，2012年4月）〕

10、被拆迁人依法享有的拆迁安置补偿权利具有物权属性，在产生权利冲突时，优先于其他权利。

【陈枝辉律师解评】最高人民法院《关于审理商品方买卖合同纠纷案件司法解释》第7条：“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。”作为广义上的互易合同之一种，拆迁安置补偿合同不同于商品房买卖合同，司法解释赋予被拆迁人享有的债权具有对抗第三人的效力，亦即具有法定的优先权。意味着拆迁人将《房屋拆迁补偿安置协

议》的补偿安置房屋再行转让构成侵权，即使第三人已办理产权登记，被拆迁人也可以基于该种物权化的特种债权的优先效力，撤销登记，优先取得拆迁补偿安置房屋。

需要说明的是，2011年1月21日国务院实施《国有土地上房屋征收与补偿条例》后，“被拆迁人”提法明显不妥。

11、在处理业主专有权、共有权以及业主撤销权等纠纷时，应坚持保护业主个体权利与维护业主共同利益并重的原则，既要避免因业主个体权利绝对化而损害共同利益，也要防止以维护业主共同利益为名损害业主合法权利，要在依法保护业主合法权益的基础上促进业主共同关系的和谐稳定。

【陈枝辉律师解评】《物权法》规定业主的建筑物区分所有权，包括对专有部分的所有权、对建筑区划内的共有部分享有共有权、对共有部分享有共同管理的权利。从权利内容及性质上看，三种权利构成一个不可分离的有机整体，必然要求权利行使之间相生相克，不可绝对化。

12、在审理矿业权转让合同纠纷案件时，应按照矿产资源法等相关法律、法规规定，确认合同的法律效力。转让合同符合矿产资源法等相关法律、法规规定，但未经审批管理机关批准的，应认定转让合同未生效。

【陈枝辉律师解评】注意是“未生效”，而非绝对无效。意味着：（1）办理审批手续是合同义务；（2）法庭辩论终结前，已经审批的，应认定合同有效；（3）未经审批导致合同不生效，一方可能需要承担违约责任。

13、在界定征地补偿费用分配等纠纷中涉及集体成员资格时，要在现行法律规定框架内，综合考虑当事人生产、生活状况、户口登记状况、农村土地对农民的基本生活保障功能等因素予以认定，并以其是否获得其他替代性基本生活保障为实质性要件，慎重、从严认定集体成员资格的丧失，最大限度地保护农民特别是妇女、儿童以及农民工等群体的合法权益。

【陈枝辉律师解评】一种典型的“和谐”式的概括和表

达。貌似考虑因素多，非常周到，落实到审判实践，不过为有些裁判者上下其手提供更丰富的说辞。

实践中，“外嫁女”、“空挂户”及入赘女婿、上学子女、服役士兵等是否享有征地补偿费用案例普遍。部分高院司法性文件亦较早关注，如重庆高院《关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》（2007年11月22日）第45条、安徽高院《关于处理农村土地纠纷案件的指导意见》（2004年12月27日）第2条、辽宁沈阳中院《关于审理房地产案件若干问题的处理意见（之一）》（2004年3月27日）第2条、江西高院2004年《全省民事审判工作座谈会纪要》第8条—第10条。

更丰富的裁判规则存在于司法实践之中。《人民法院案例选》2005年第1辑《周秋婷诉内林村委会和内林村官仓村民小组拒绝发放劳力安置费案》（李加胜），福建厦门中院（2003）厦民终字第568号“周某诉某村委会等土地补偿款纠纷案”，就村民资格的认定，确立的裁判规则：原则上应以“具有本村户口的集体经济组织的成员”为判断标准，在以户籍登记为前提条件的基础上考虑该村民与村集体经济

组织是否建立土地承包关系，或该村民的生活基础是否在该村、是否承担了该村相应的村民义务等。《人民法院案例选》2008年第3辑《芦利霞诉新乡市开发区东杨村村民委员会土地补偿款纠纷案》（张西、孙峰、王文信）一文提及的河南新乡中院（2008）新中民一终字第545号“芦某诉某村委会土地补偿款分配案””，一审以芦某虽有该村户籍，但其未在该村居住，且出具保证其及儿子户口为空头户口，视为自愿放弃权利，故芦某无权再要求参加分配，判决驳回其诉讼请求；二审改判分配4万余元。该案的裁判思路为：土地补偿费是因国家征用土地而对土地所有人和使用人的损失给予

的补偿，在土地补偿安置方案确定时具有该集体经济组织成员资格的人，应当享有分配该笔土地补偿款的权利。具有集体经济组织成员资格的村民享有获得征地补偿收益的权利，村委会不得以村民会议民主表决为由剥夺其成员的正当、合法权益，该资格和权利亦不因出具放弃保证而取消。

《中国审判案例要览》（2007年民事审判案例卷）《王义华诉宣汉县东乡镇永安村第三农业合作社土地承包经营权、土地补偿费分配案》（余静），即四川宣汉法院（2006）宣法民初字第372号判决，确立的裁判思路为：凡在集体经济组织所在地长期居住生产、生活，并依法登记了常住户口，

履行了作为村民的相关权利和义务的人，应认定具有该集体经济组织成员资格；父母一方具有本集体经济组织成员资格并依法登记本集体经济组织所在地常住户口的出生人员，自其出生时起具有本集体经济组织成员资格。《曾廷富等诉宜宾市翠屏区象鼻镇大麦村第六村民组土地补偿费案》（伍崇辉、叶薇）即四川宜宾市翠屏区法院（2005）翠屏民初字第1456号判决，表述为：依《农村土地承包法》第13条，承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。征地补偿方案确定时已经具有本集体经济组织成员资格的人，有权请求支付相应份额。曾某、刘某系村小组合法村民，在征地补偿方案确定时具有村小组成员的资格，应享受与同村村民相同的权利土地补偿费、安置补偿费。

14、已经合法占有转让标的物的受让人请求转让人办理物权转移登记，登记权利人请求无权占有人返还不动产或者动产，当事人请求确认物权的归属或内容，以及权利人请求排除妨害、消除危险，对方当事人以超过诉讼时效抗辩的，不予支持。

【陈枝辉律师解评】物权请求权不受诉讼时效约束。实践中，常见的购房人请求开发商履行交房和办证义务，通常被认为属于行使物上请求权，不适用诉讼时效。但开发商逾期交房和逾期办理产权证的违约金，属于具有给付性质的债权，应适用诉讼时效。对于超过2年诉讼时效的逾期交房或办证产生的违约金，考虑到开发商未予交房和办证违约状态的持续，司法实践中存在对购房人违约金请求权从起诉之日往前推2年，其他因过时效不予保护的做法。

〔参见陈枝辉律师编著《房屋买卖合同纠纷疑难案件裁判要点与依据》（法律出版社，2012年4月）〕

三、关于房地产纠纷案件

15、在农村集体所有土地上建造房屋并向社会公开销售，应当依据合同法第五十二条和土地管理法第四十三条规定，认定该买卖合同无效。

将宅基地上建造的房屋出卖给本集体经济组织成员以

外的人的合同，不具有法律效力；出售给本集体经济组织成员的，应当符合法律、行政法规和国家政策关于宅基地分配、

使用条件的规定。

在确定合同无效后的损失承担时，应综合考虑当事人的过错，避免处理结果导致当事人利益的失衡。

【陈枝辉律师解评】针对小产权房、农村房买卖合同效力的重申。

农村私房买卖原则无效。农村住房转让时，宅基地使用权一并转让，故农村私房买卖合同涉及到农村宅基地的转让。依照《》和有关政策的规定，农村宅基地使用权的主体仅限于本集体经济组织成员，向本集体经济组织以外的农村居民转让农村住房和宅基地的，因违反了集体经济组织的成员权属性，应当认定无效。司法实践中，如果农村宅基地房屋买卖合同的时间较早，且房款已付清，房屋已实际交付，且经有关政府部门审核同意，从保护交易安全角度出发，农村房屋买卖的买受人即使是非同一集体经济组织的村民，或者是城镇居民，亦不作无效处理。

关于农村房屋买卖前景，笔者认为，作为社会主义国家，我国就农村房屋买卖是否自由放开，在过去及未来可预见的时期，无论是理论，还是司法实践中，禁止买卖都会是一项长期的原则性规则。农村房屋是农民赖以生存的最后屏障，作为农业大国，农村的稳定对中国来说又具有十分重要的意义。千年封建社会，耕种土地的农民地位低下、食不果腹，都与土地所有权性质有密切关系。即使在经济社会发展的当下，农民的群体特征，仍然在物质尤其生计保障方面处于弱势，而且各农村地区，以及同一地区不同农户间都存在发展水平及生活条件的差异。故，农村房屋禁止自由流转是符合我国国情的一项司法实践原则。

地方法规或规章很早就在农村房屋抵押贷款制定过规

范性文件，因抵押权的实现必然以集体土地上的房屋所有权转移为条件，故实质效果等同于房屋买卖，在政策、法律未做修改前，这样的“破冰”之举适法性值得考量。

2007年实施的《物权法》就一定范围的农村房屋买卖合法性予以明确，但亦只是对过去政策、法律法规的重申或延续，即本集体经济组织成员内部有条件的相互转让，并未就农村房屋向本集体经济组织外的成员或机构抵押和出售予

以解禁。

既然是作为一项原则性规定，不排除司法实践中，因买卖时间长、交易过户后双方履行并无异议，交易时不存在其他违法行为，而认定有效的例外。这样的有效判定不仅能反映裁判者对公平、诚信的内心确信，而且符合立法保障社会秩序和良好风俗的目标，并为一般社会大众的价值观所包容。但也依然是作为例外的特别个案存在，而以一般原则存在的农村房屋买卖无效的规则，始终没有变化，在可预见的将来，也不会轻易消解。

法律、法规、政策相关规定鳞次栉比，地方司法性文件表述植根于实践，往往规制更为周全，最具代表性的当数北京高院《关于印发农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会会议纪要的通知》（2004年12月15日京高法发〔2004〕391号），次之如：山东青岛中院《关于审理农村宅基地房屋买卖纠纷案件相关问题的意见》（2006年11月16日青中法〔2006〕232号）、湖南高院《关于房屋买卖、租赁纠纷案件适用法律问题的指导意见（试行）》（2008年1月21日）、山东高院《关于印发〈全省民事审判工作座谈会纪要〉的通知》（2008年12月23日）、辽宁高院《全省法院民事审判工作座谈会纪要》（2009年5月14日辽高法〔2009〕120号）、山东临沂中院《关于印发〈临沂市中级人民法院关于审理民事案件的若干指导意见（试行）〉的通知》（2011年3月29日临中法〔2011〕55号）、山东高院《关于印发〈全省民事审判工作座谈会纪要〉的通知》（2005年11月23日鲁高法〔2005〕201号）、辽宁沈阳中院《关于审理房地产案件若干问题的处理意见（之二）》（2004年12月2日沈中法〔2004〕31号）、江苏高院《房屋买卖合同纠纷案件疑难问题法律适用研讨会综述》（2004年11月27日）、上海高院《关于审理农村宅基地房屋买卖纠纷案件的原则意见》（2004年）、广东高院《关于审理农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷案件若干问题的指导意见》（2001年10月30日粤高法发〔2001〕42号）等。

〔参见陈枝辉律师编著《房屋买卖合同纠纷疑难案件裁判要点与依据》（法律出版社，2012年4月）〕

16、数份房屋买卖合同均为合法有效且各买受人均要求履行合同的，应按照已经办理房屋所有权移转登记、合法占有房屋以及买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位。确定买卖合同成立时间，应综合考虑合同再主管机关备案的时

间、合同载明的签订时间以及其他证据证明的合同签订时间等。

预告登记期间内，未经预告登记的权利人同意，房屋所有权人所为的处分行为，不得对抗预告登记权利人。

【陈枝辉律师解评】一房二卖问题，该条欲一揽子解决包括二手房、商品房一房二卖情形出现时的规则，详细解读为：出卖人就同一房屋分别签订数份买卖合同，在合同均为有效的前提下，买受人均要求继续履行合同的，原则上应按照以下顺序确定履行合同的买受人：（1）已经办理房屋所有权转移登记的；（2）均未办理房屋所有权转移登记，已经实际合法占有房屋的；（3）均未办理房屋所有权转移登记，又未合法占有房屋，应综合考虑各买受人实际付款数额的多少及先后、是否办理了网签、合同成立的先后等因素，公平合理的予以确定。买受人中之一人起诉要求出卖人继续履行买卖合同，出卖人以房屋已转让给他人为由提出抗辩的，法院可以根据案件具体情况决定是否追加其他买受人作为第三人参加诉讼；其他买受人另行提起诉讼要求继续履行合同的，应当依据前款原则协调处理。商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖或未告知买受人又将该房屋抵押给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以按照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条的规定请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

关于二手房一房二卖，地方司法性文件可参见：山东临沂中院《关于印发〈临沂市中级人民法院关于审理民事案件的若干指导意见（试行）〉的通知》（2011年3月29日临中法〔2011〕55号）第5条、北京高院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》（2010年12月22日京高法发〔2010〕458号）第13条、浙江高院《关于审理涉及房地产登记民事案件若干问题的意见（试行）》（2010年4月16日浙法民一〔2009〕3号）第11条、广东深圳中院《关于审理二手房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见（初稿）》（2009年7月）第4条、广东深圳中院《关于审理商品房买卖纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》〔2009〕、内蒙古包头中院《关于印发关于审理城镇房屋买卖纠纷案件相关问题的处理意见》（2008年8月5日）第1条、

湖南高院《关于房屋买卖、租赁纠纷案件适用法律问题的指导意见（试行）》（2008年1月21日）第4条、湖南高院《关于房屋买卖、租赁纠纷案件适用法律问题的指导意见（试行）》（2008年1月21日）第4条、辽宁沈阳中院《关于审理房地产案件若干问题的处理意见（之二）》（2004年12月2日沈中法〔2004〕31号）第14条、江苏高院《房屋买卖合同纠纷案件疑难问题法律适用研讨会综述》（2004年11月27日）第2条。

关于商品房一房二卖，地方司法性文件可参见：浙江温州中院民四庭《审理商品房买卖合同纠纷案件疑难问题参考意见》（2010年4月30日）第8条—第11条，浙江高院《关于审理涉及房地产登记民事案件若干问题的意见（试行）》（2010年4月16日浙法民一〔2009〕3号）第8条、第11条，山东潍坊中院《民事审判工作会议纪要》（2008年）第5条，重庆高院《关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》（2007年11月22日）第38条，山东高院《关于印发〈全省民事审判工作座谈会纪要〉的通知》（2005年11月23日鲁高法〔2005〕201号）第5条。

〔参见陈枝辉律师编著《房屋买卖合同纠纷疑难案件裁判要点与依据》（法律出版社，2012年4月）〕

17、当事人以转让房地产时未达到城市房地产管理法第三十九条第一款第（二）项规定的条件为由，请求认定转让合同无效的，不予支持。

【陈枝辉律师解评】《房地产管理法》第三十九条第一款第（二）项：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。”

《物权法》第9条、第15条将物权变动的原因与物权变动的结果加以区分，即合同是否有效，不受是否登记或交付影响，也不受能否登记或者交付的影响。办理土地使用权过户登记属于合同的履行，在受让方按约情况下，转让方以开发投资总额不到25%，反而认定合同无效，有悖诚信原则。《房地产管理法》第39条立法本意非为鼓励违约。最高院自2004年来即通过终审案例对该问题进行过回答，如最高院

（2004）民一终字第46号“某电器公司与某开发公司等土地使用权转让合同纠纷案”、（2006）民一终字第26号“某置业公司与某公司土地使用权转让合同纠纷案”、（2006）民一终字第57号“某房地产开发公司与某旅游开发公司土地

使用权转让合同纠纷案”、（2007）民一终字第30号“某房地产开发公司与某投资公司合作开发房地产纠纷案”。

从上述案例看，最高院民一庭对此问题的意见是明确的、一致的。

18、当事人以国有土地使用权或资金出资进行合作开发，并以一方名义进行开发建设的，因合作项目产生的债权债务，按照物权法第一百零二条的规定处理。

另一种意见：当事人以国有土地使用权或资金出资进行合作开发，并以一方名义进行开发建设的，因合作项目产生的债权债务，应当严格遵循合同相对性原则处理。

【陈枝辉律师解评】联建各方之间对联建合作成果的分配约定不能对抗合作关系之外的已履行了全部义务的善意

第三人。

19、对房屋买卖合同明确约定以按揭贷款方式付款，且买受人能够举证证明其确因首付款比例提高、贷款利率提高或不能办理按揭贷款等因素，导致无履约能力的，其以不可归责于双方当事人的事由为由请求解除合同，并要求出卖人返还收受的购房款或者定金的，可以支持。

对合同未明确约定以按揭贷款方式付款的，买受人以信贷政策变化为由请求解除买卖合同的，原则上不予支持；但买受人举证证明订立合同时出卖人明知且接受其实际将以

按揭方式付款的，人民法院应依据相关法律、司法解释的规定，审查其解除合同的理由是否成立。

【陈枝辉律师解评】商品房购房合同履行中情势变更认定问题。

关于情势变更司法原则的渊源，在最高人民法院《关于适用<>若干问题的解释（二）》（2009年5月13日法释〔2009〕5号）第26条：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不

能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

司法实践中，一般认为：限购、限贷、禁购等楼市调控政策导致当事人签订的房屋买卖合同履行受阻的，不属于商业风险或不可抗力，是否属于“情势变更”或“不可归责于当事人双方的事由”的情形，应结合购房合同签订与调控政策出台的时间先后，及调控政策对购房合同履行受阻产生的实质影响来确定违约责任承担。购房合同对违约情形有明确约定的，应依照约定处理。楼市调控政策造成房屋买卖合同履行受阻，购房人是否享有解除合同的正当理由，实践中对“直接影响合同履行”的严格甄断，仍需遵守《合同法》“鼓励交易”的基本原则。

地方司法性文件对此问题表述完整而深入的，当数浙江高院民一庭《关于审理受房地产市场调控政策影响的房屋买卖合同纠纷案件的若干意见（试行）》（2011年4月22日）。

〔参见陈枝辉律师编著《房屋买卖合同纠纷疑难案件裁判要点与依据》（法律出版社，2012年4月）〕

20、房屋买受人在合同签订后由于相应住房限购政策的实施而无法办理房屋所有权转移登记的，买受人以不可归责于双方当事人的原因导致合同目的无法实现为由，请求解除合同，返还所支付的购房款和定金的，可以支持。当事人并主张赔偿损失的，原则上不予支持。

【陈枝辉律师解评】解评如上。既非可归责于双方，合同解除后双方回复原来的利益状态，除非存在畸形利益状态，方存在调整的必要。

21、人民法院对因国家宏观调控政策调整导致双方当事人解除房屋买卖合同后的损失，应适当区分基本住房、改善性住房和投资性住房予以公平处理，依法保护普通民众特别是弱势群体和低收入阶层的利益。对购买基本住房或改善性住房的，出卖人在解除合同后请求买受人赔偿损失的的，原则上不予支持；对购买投资性住房的，出卖人在合同解除后请求买受人承担相应补偿责任的，人民法院应当依据公平原则进行处理，合同约定定金的．补偿数额原则上以定金数额为限，没有约定定金的，原则上不超过合同标的额的10%；

对购买投资性住房的，应依据合同法的相关规定处理。

【陈枝辉律师解评】利益填补原则考虑购房目的。刚需，还是改善、投资，目的不同，收益不同。

22、对因国家宏观调控政策变化引发的居间报酬纠纷应加以重视。房屋买卖双方确因中介机构的居间行为订立合同的，除合同另有约定外，一方当事人以宏观调控政策调整无法继续履行合同为由，请求解除居间合同并要求返还已支付的居间报酬的，原则上不予支持。但约定的居间报酬确实过高，当事人请求适当酌减的，人民法院可以根据案件具体情况，根据公平原则处理。

对于中介机构故意隐瞒真实情况、违规操作，恶意促成买卖双方交易，导致房屋买卖合同无法履行，严重损害委托人利益的，中介机构请求委托人支付居间报酬的，不予支持；委托人请求中介机构赔偿损失的，应当根据当事人的过错程度处理。

【陈枝辉律师解评】认定中介违规操作在实践中有难度。认定“居间报酬确实过高”主观性太强。实践中，合同解除，中介能退居间费的案例凤毛麟角。

笔者为此总结相关与中介机构打交道的相关法律风险

提示如下：

（一）通过中介进行二手房屋交易的，即便房屋最终未成交，交易一方或双方依照合同仍可能需要支付约定的中介服务费用。案见北京二中院〔2011〕二中民终字第16243号“项某与某中介公司居间合同纠纷上诉案”。但同样的案情，即使在买受人签署佣金确认书，在交易未成就的情况下，法院可能会从“等价有偿”的民事活动基本原则出发，酌定中介机构应收取的劳动报酬。案见上海一中院〔2011〕沪一中民二（民）终字第1950号“黄某与某房产中介居间合同纠纷上诉案”。（二）约定以过户作为居间费用支付条件的，在过户手续已办理情况下，交易一方或双方主张以房产中介工作人员办理过户过程中的行为瑕疵要求退还中介费的，法院不会支持。案见北京二中院〔2011〕二中民终字第17447号“王某与某房产中介公司居间合同纠纷上诉案”。（三）二手房交易因买受人一方不符合贷款条款而未成就，后以房产中介工作人员承诺“能贷款，能代为出具有单位、有收入的证

明”为由，拒付居间服务费的，如无无充分有效的证据证明，法院不会支持。案见北京二中院〔2011〕二中民终字第15492号“王某与某房产中介居间合同纠纷上诉案”。（四）就未取得权属证书的房屋进行交易并不必然导致合同无效，买受人以之作为房产中介“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况损害委托人利益”而拒付中介费的，可能不会被法院支持。案见北京二中院〔2011〕二中民终字第12113号“某房产中介与孙某居间合同纠纷上诉案”。（五）房产中介收取委托人“购房定金”后，不能就该房屋交易达成居间促成的，可能承担向委托人双倍返还定金的责任。案见北京房山区法院〔2009〕房民初字第4493号“隗某诉某房产中介居间合同纠纷案”。故，对存在中介方的二手房买卖，定金交纳应有明确的接收主体，同时须有相对方或义务方明确承诺遵守定金罚则，且承诺对象直接针对的是定金交付者。实践中，中介以“代管定金”形式进行居间中保的交易形式，作为一种促成交易的安排，法院在审判中通常会予以尊重和确认。案见北京一中院〔2007〕一中民终字第1618号“田某诉杨某房屋买卖合同纠纷案”。（六）一方利用对售房政策的了解，比如是否交纳营业税问题上故意做出虚假意思表示，导致另一方有理由相信，从而影响签订房屋买卖合同时价款确定，会被认定存在重大误解和显失公平，导致合同被撤销。案见辽宁沈阳中院〔2007〕沈中民（2）房终字第101号“赵某与那某房屋买卖合同纠纷案”。（七）中介参与的三方协议，如因附加于中介方的义务未履行，实践中如中介方承诺垫资代卖方还清贷款从银行取出抵押房产本，最终又未践诺，导致买方或卖方违约，有可能会被法院认定中介方责任属第三方责任，买方或卖方应单独向对方先承担违约责任。案见云南昆明中院〔2008〕昆民一终字第266号“罗某等与张某等房屋买卖合同纠纷案”。

〔参见陈枝辉律师编著《房屋买卖合同纠纷疑难案件裁判要点与依据》（法律出版社，2012年4月）〕

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附余文：

四、关于建设工程合同纠纷案件

23、招标人和中标人另行签订的改变工期、工程价款、工程项目性质等中标结果的约定，应当认定为变更中标合同实质性内容；中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。

建设工程开工后，发包方与承包方因设计变更、建设工程规划指标调整等原因，通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。

24、对按照“最低价中标”等违规招标形式，以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同，应当依据招标投标法第四十一条第（二）项的规定认定无效。

对建设工程施工合同中有关违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定内容，应认定为无效。该约定被认定为无效后，依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定处理。

25、当事人以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论，主张变更有效的建设工程施工合同约定的工程