我国债权人代位权制度立法的若干法律问题
我国债权人代位权制度立法的若干法律问题
[摘要] 债权人代位权制度是民事法律中的一项重要制度,世界
各国的民事立法中普遍都有规定。在我国,债权人代位权立法在相当长的一段时间内是空白的,直到1999年全国人大颁布的《中华人民共和国合同法》才真正从实体法上确立了合同债权人代位制度。同年最高人民法院制定的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(下称《解释》)对代位权的构成及其行使作了较为详尽的补充规定。合同债权人代位权制度的确立,弥补了原有我国民事立法规定债权人无权向第三人行使权利的不足,提高了债务履行和债权实现的可能性,在代位权实行效果上采取了代位债权人优先受偿的原则,是我国立法在法律平等价值取向方面从结果平等向机会平等转化的产物,具有一定的现实意义。
[关键词] 债代位权怠于行使入库规则优先受偿
前言
债权人代位权制度是民事法律中的一项重要制度。现代意义上的债权人代位权立法则普遍被认为是起源于1804年的《法国民法典》。该法第1166条规定:“债权人得行使其债务人的一切权利与诉权,但专与人身相关的权利除外。”[1]《法国民法典》关于债权人代位权的此项规定对后世各国的民事立法产生了深远影响,特别是大陆法系国家在其民法中普遍都有规定。在我国,债权人代位权立法在相当长的一段时间内是空白的,直到1992年最高人民法院颁布了《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(下
论债权人之代位权
论债权人之代位权 债权人之代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利，以致影响债权人债权的实现时，债权人为了保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利之权利。我国《合同法》第73条明确规定了债权人之代位权：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用由债务人承担。”无疑，债权人之代位权制度维护了债权人的利益，有助于交易的安全与建立良好的经济运行环境。然而，其作为一项新的法律制度，无论在理论上还是在司法实践中都存在很大的探索余地。本文拟从以下几个方面作一分析： 一、债权人之代位权的概念 本文开头阐明了债权人代位权之概念，与《合同法》第73条之规定有所不同。《合同法》规定可代位的仅是债务人的到期债权。本文认为，不要把可代位的权利仅限于债务人的到期债权。从诚实信用原则出发，为了最大限度地保护债权人的合法权益，将债权人的代位权的对象定为“债务人对第三人享有的权利”更为适宜。从比较法的角度看，《日本民法典》423条规定：“(一)债权人为保全自己的债权，可以行使属于其债务人的权利。但是，专属于债务人本身的权利，不在此限。 (二)债权人于债权期限未届至前，除非依裁判上的代位，不得行使前款权利。但保存行为，不在此限。”《法国民法典》1166条规定：“债权人得行使其债务人的一切权利和诉权，但权利与诉权专属于债务人个人者，不在此限。”我国《民法通则》中未规定债权人的代位权，但最高人民法院
《关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第300条中规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”这一规定虽是确认执行程序中的债权人代位权，但也在一定程度上反映出司法实践中承认债权人的代位权。 结合我国民法的权利类型，本文认为以下权利可以成为债权人代位权的标的： 1、债权：包括合同债权、不当得利返还请求权、无因管理所生之债权、侵权行为产生之债权等; 2、物权：如用益物权、担保物权等; 3、形成权：如选择之债的选择权、买回权、低销权等; 4、代位权：如果债务人本人作为第三人的债权人享有代位权，但怠于行使该权利，从而危及债权人债权实现时，同样该代位权也可以成为债权人代位权的标的; 5、诉讼法上的权利或公法上的权利：如中断诉讼时效的权利、代位提起诉讼的权利、申请强制执行的权利和各种登记请求权等。 可代位行使的权利必须是非专属债务人本身的权利，以下两种权利为专属于债务人的权利，不得由债权人代位行使：
债权人代位权制度诸问题之探讨杨粤欣
债权人代位权制度诸问题之探讨 杨粤欣 上传时间:2005-11-29 新合同法设立了债的保全制度，即代位权制度和撤销权制度，最高人民法院于一九九九年十二月二十九日发布的《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（以下简称合同法解释）更是利用大篇幅对代位权制度作了较详细的解释，许多学术界和实务界人士认为，有了这个解释使代位权制度更加明晰，更具可操作性，也平息了不少的争论。笔者认为，代位权制度作为我国一项新的民法制度，由于欠缺实践经验，代位权制度在我国的实践中所存在的问题是在所难免的，本文就代位权实践中可能存在的多个问题发表以下粗略的见解。 一、代位权的内涵及其性质。 代位权作为一种法律制度正式确立于法国。《法国民法典》第一千一百六十六条规定：“债权人得行使债务人的一切权利及诉讼，但权利和诉讼权专属于债务人的，不在此限。”《西班牙民法典》第一百一十一条、《意大利民法典》第一千二百三十四条、《日本民法典》第四百二十三条及我国台湾民法典第二百四十二条也有代位权的规定。[i]而代位权的法律内涵是什么呢？《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第七十三条将其表述为：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”但由于代位权制度是一项新的制度，而且法律对其的规定也十分有限，因此人们对代位权的认识仍差别很大，在许多方面存在分歧，甚至完全相反。代位权虽然不是代理性质，但它是一种程序上的权利，还是实体上的权利？或者既是实体的权利，也是程序上的权利？人们的认识各有差别。 合同法规定“债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权”，该规定界定了代位权的核心的内涵，相对于行使自己享有的债权而言，债权人代位行使债务人的债权，其所享有的程序上的权利应当与债务人本来享有的权利无异，这是债权人顺利行使债务人的债权的基本保证，债权人有依法收集证据的权利、提起以次债务人为被告的诉讼、在诉讼中请求法院对次债务人的财产采取保全措施、申请强制执行等依民事诉讼法规定原告所享有的程序上的诉讼权利。但能否在代位诉讼中，对次债务人所享有的债权采取诉讼保全措施，有两种观点，即赞成与不赞成。反对者认为，允许在代位诉讼中对次债务所享有的债权采取诉讼保全措施实际上允许债权人行使双重的代位权，债权债务关系过于繁杂，也损害了次债务人的其他债权人的权益。[ii]笔者认为是可以的，这有利于加强代位诉讼的实效作用，对债权的保全与代位诉讼的区别是明显的，不构成双重代位诉讼。 债权人代债务人行使债权，其在诉讼程序上的权利与行使自己的债权基本相同。但必须注意的一点是，在代位诉讼中，不是债权人取得债务人的债权，其不是次债务人的相对债权人，因而债权人行使债务人的债权时所享有的实体权利，与行使自己的债权相比，有一定的差别： （一）债权人没有对实体债权的处分权。由于债权人仅是代位权诉讼的原告，在
债权人代位权的几点理解
遇到债务纠纷问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> https://www.360docs.net/doc/2e18715463.html, 债权人代位权的几点理解 债权人代位权是债的保全的一种形式，是指法律赋予债权人制止债务人财产减少的权利，以保证其债权实现的一种措施。我国《合同法》和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》对债权人代位权做了规定。笔者通过对实践中存在的关于代位权行使的几个问题进行分析与研究，以期达到准确理解和适用法律，对正确解决代位权纠纷起到积极的促进作用。 一、关于提起代位权诉讼的条件问题 《合同法司法解释(一)》规定，“提起代位权诉讼，应当符合下列条件：债权人对债务人的债权合法;债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害;债务人的债权已到期;债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。? “债权人对债务人的债权合法”这个条件在实践中很难把握，存在的主要问题是应如何理解债权合法?债权合法是不是仅仅指经人民法院或仲裁机构通过审理确认的债权?
一种观点认为，未经人民法院或仲裁机构审理确认的债权，属于效力待定的债权，不能视为债权合法，只有经过人民法院或仲裁机构审理，通过司法程序确认的债权，才是合法债权，才能提起代位权诉讼。另一种观点认为，债权人对债务人债权合法属于实体内容，不是债权人提起代位权诉讼强制性审查要件，只要债权人起诉时提供了相关证据，证明其对债务人的债权存在，人民法院就应该受理，至于债权合不合法应在代位权诉讼中进行审查和确认。 笔者同意第二种观点，主要理由是，按照《民诉法》关于起诉的规定，人民法院受理案件，只对证据作形式上审查，只要当事人提供证明债权存在的证据，符合《民诉法》有关受理案件的规定，人民法院就应该受理。如果所有债权都需先经人民法院或仲裁机构通过审理确认其合法性，无疑会增加代位权诉讼成本，使代位权制度发挥不了应有的作用。因此，债权人提起代位权诉讼，只要当事人提供了债权存在相应的证据，符合立案条件的，人民法院应当立案审理，债权是否合法，在诉讼中再予审查确认。 二、关于对“债权合法“实质要件的审查问题 代位权诉讼中实际上存在着两个债权，一个是债权人对债务人享有的债权，另一个是债务人对第三人享有的债权。《合同法司法解释
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2017年司法考试卷一《法理学》预习 知识点：立法体制 立法体制包括立法权限的划分、立法机关的设置和立法权的行使等各方面的制度，主要为立法权限的划分。 立法权是一定的国家机关依法享有的制定、修改、废止法律等规范性文件的权力，是国家权力体系中最重要的、核心的权力。享有立法权是立法的前提，立法是行使立法权的过程和表现。 从广义上讲，根据享有立法权的主体和形式的不同，立法权可以划分为国家立法权、地方立法权、行政立法权、授权立法权等。国家立法权是由一定的中央国家权力机关行使，用以调整基本的、带全局性的社会关系，在立法体系中居于基础和主导地位的立法权。地方立法权是由有权的地方国家权力机关行使的立法权。 享有地方立法权的地方权力机关可以是单一层次的，也可以是多层次的。行政立法权是源于宪法、由国家行政机关依法行使的、低于国立法权和地方行政立法权;地方行政立法权又可分为不同的层次。授权立法权，又称委托立权或委任立法权，是有关的国家机关由于立法机关的授权而获得的、在一定期限和范围内进行立法的一种附属立法权。 立法体制的性质是与国家的性质相一致的，立法体制的形式则是与国家的结构形式和管理形式密切联系的。由于国情的不同，世界各国的立法体制呈现出多样化现象，主要有一元制、二元制两类。 当代中国是单一制国家，根据我国宪法的规定，我国的立法体制是一元性的立法体制，全国只有一个立法体系;同时又是多层次的。在我国，根据宪法的规定，全国人民代表大会及其常委会行使国家立法权，制定法律;国务院根据宪法和法律制定行政法规，国务院下属的部委根据法律和行政法规，制定规章; 省、直辖市的人民代表大会及其常委会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规; 民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族地区的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例;省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规; 省、自治区、直辖市人民政府及省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，可以根据法律和国务院的行政法规，制定规章。此外，按照“一国两制”的原则，特别行政区实行的制度(包括立法制度)，由全国人民代表大会以法律规定。
论债权人代位权论文
论债权人代位权论文 摘要本文结合合同法及其司法解释有关债权人代位权的规定,就代位权的概念、历史渊源、意义作简要概括,进一步对代位权的性质及其与代理权的区别加以分析,更加明确代位权的含义,我国《合同法》对债权代位权保全法律制度的确定,对债权人债权的实现无疑产生了深远而现实的意义,加强了债权人满足债权的力度,拓宽了债务人责任财产的可操作范围,解决了长期困扰我国经济界和司法界的“三角债”问题,提供了一种可操作的法律手段,为债权人实现债权指明了便利的途径。重点对代位权的特性、法律特征、构成要件作重要研究,认真分析,从而更进一步明确代位权的行使及其效力问题,以此引出我国法律关于债权人制度规定,了解代位权制度价值存在的积极和消极两方面内容,进而对我国债权人代位权制度价值之利弊进行分析,扬优补缺,从而对完善我国代位权制度提出建议。归纳总结,最后,就我国现行代位权制度存在的不足,有针对性地提出几点建议,代位权作为我国民法中的一项新的制度,随着我国经济体制由单一的计划经济向市场经济转化后发展,各种市场主体之间的债务纠纷也随着增加,再加上各方面的原因,债务的审理难度也越来越大,尤其表现在不少债务人为了逃避债务,故意不主张自己的债权,甚至放弃自己的债权,不仅使债权人的权利得不到实现,债务案件的判决难以得到执行,而且对社会现实加强对债权保护就突显必要,而作为债权保全手段之一的债权人的代位权制度,自然就在我国立法中得到确立。一、债权人代位权的概念,历史渊源及意义债权人的代位权,是指当债权人怠于行使对第三人享有的权利,而有害于债权人的债权时,债权人对保全对自己的债权,可以以自己的名义代理行使债务人的权利,债权人的代位权起始于罗马法中的代位请求权,在罗马法中的代位请求权制度,其含义是指债权人不行使自己的权利而影响债权人权利实现时,债权人得以自己的名义代替债务人行使权利的权利,现代意义上的债权人的代位权制度,最先出现于1840年《法国民法典》该法典第一千一百六十六条规定:“债权人的一切权利及诉讼,但权利和诉讼权专属于债务人的,不在此限”。我国原有的民事立法无代位权制度,随着我国机关年纪体制由单一的计划经济向市场经济转化的发展,各种市场主体之间的债务纠纷也随着增加,再加上各方面的原因,债务案件的审理难度也越来越大,这尤其表现在不少债务人为了逃避债务,故意不主张自己的债权,甚至放弃自己的债权,这样不仅使债权人的权利得不到实现,债务案件的判决难以得到执行,而且对社
我国地方立法公众参与问题及对策研究
龙源期刊网 https://www.360docs.net/doc/2e18715463.html, 我国地方立法公众参与问题及对策研究 作者：韩雯薇 来源：《青年时代》2020年第08期 摘要：随着立法权由较大的市扩展至设区的市，“地方立法乱象”也随之增多。为减少因立法权限认识错误与立法经验缺乏等原因导致的各种“地方立法乱象”，有效途径之一便是在地方立法活动中引入公众参与机制。公众参与不仅是公民政治参与地方立法这一特定领域的重要体现，同时也在很大程度上约束着地方立法行为、推动着地方立法实施。因此，在理性认识公众参与地方立法工作的优势与局限的前提下，应克服地方立法信息公开的“形式化”、公众参与积极性低下、缺乏公众参与程序规范保障等不足。规范地方立法信息公开活动、调动公众对地方立法参与的积极性、细化公众参与地方立法规程显得极为重要。只有科学引入公众参与机制才能最大程度上满足公众对地方立法科学化和民主化的需求。 关键词：地方立法;公众参与;信息公开;程序保障 一、地方立法公众参与的现状 我国幅员辽阔，各地经济发展水平与思想开放程度存在很大的差异。因此，公众参与地方立法这样一个课题在各地所处的发展阶段也存在着很大差异。相对于经济欠发达地区而言，经济发达地区的对于地方公众参与立法机制的建设更为完善，当然这并不是绝对的。如北京市、广州市两个地区的立法机关对于公众参与机制的构建相对完整，意见征集方式较为方便、丰富，重视公众的意见反馈。虽然杭州市的经济发展程度远超银川市，但是银川市政府对于公众参与地方立法机制建设领先于杭州市。因此，经济发展水平并不是衡量地方公众参与建设的唯一标准，地区重视程度也有很大关系。相对于人大及其常委来说，地方政府对于公众参与地方立法的建设更为重视，不管是在网站建设方面，还是在公布内容与公众体验方面（就个人而言的搜索便利度）都是政府更有优势。也有例外，如景德镇的人大官网地方立法板块较景德镇政府官网立法板块要完善很多。经济发达地区公众参与地方立法的积极性远远高于经济欠发达地区，不论地区，公众意见更多集中在与直观上与日常生活更为密切的领域。北京市几乎每一个草案的公布都有公众参与，但银川市公众参与热情低许多。同时，不论是北京市或者银川市，公众对环境、安全等领域立法的关注均较低。 二、地方立法公众参与机制的不足 （一）地方立法信息公开的“形式化” 地方立法信息公开的实效性是指社会公众真正从信息公开制度中获取了及时、完整的立法信息。但现实中存在的地方立法信息公开内容的混乱与残缺，立法信息公开方式与公民接收信息方式的错位两大问题，导致地方立法信息公开制度只在形式上发挥作用。原则上，公开立法
论债权人的代位权制度在审判实践中的应用
论债权人的代位权制度在审判实践中的应用内容提要：债权人之代位权是指当人怠于行使其对第三人享有的权利，以致影响债权人债权的实现时，债权人为了保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利之权利。我国《中华人民共和国法》（以下简称《合同法》）第七十三条明确规定了债权人之代位权：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”① 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释》）第11条至22条对代位权也作了详细的规定。代位权是债权人权利的扩张，是对传统合同法债的相对性理论的突破；将“入库规则”变为“直接受偿规则”的做法成为我权人代位权制度的一大特点。债权人的代位权，是债权人所固有的实体法上的一种权利。它的效力及于债权人、债务人和次债务人。本文试图就债权人的代位权制度及其完善作些浅见。 关键词：代位权的概念特征构成要件适用 债权人的代位权起始于罗马法中的代位请求权（或称间接诉权）。在罗马法中的代位请求权制度，其含义是指债权人对于债务人不行使自己的权利而影响债权人权利实现时，债权人得以自己的名义代替债务人行使权利的权利。现代意义上的债权人的代位权制度，最先出现于1804年《法国民法典》，该法典第一千一百六十六条规定：“债权人得行使债务人的一切权利及诉讼，但权利和诉讼权专属于债务人的，不在此限。”我国调整民事关系的基本法律《中华人民共和国民法通则》没有规定债权人的代位权制度。但在《最高人民法院关于适用〈中华人
民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条对代位权也作了规定，被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依债权人的，通知第三人向申请人履行债务。随着我国体制由单一的计划经济向经济转化的发展，各种市场主体之间的债务纠纷也随着增加，再加上各方面的原因，债务案件的审理难度也越来越大，这尤其表现在不少债务人为了逃避债务，故意不主张自己的债权，甚至放弃自己的债权，这样不仅使债权人的权利得不到实现，债务案件的判决也难以得到执行，从而对经济秩序和商业构成了更深层次的的危害。鉴于上述社会现实，为确保市场经济的交易安全，加强对债权人的债权保护就突显必要，而作为债权保全手段之一的债权人的代位权制度自然就在我国立法中得到了确立。这一立法空白在我国逐步由司法解释到以立法的方式确定下来，因而在《合同法》中作了明确规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”这便是债权人的代位权制度。 一、代位权的概念和特征。 所谓债权人的代位权，是指债务人应当行使却不行使其对第三人（次债务人）享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人的权利，又称为代位诉权或间接诉权。代位权制度在国外立法中也有规定，但作为一种法律制度正式确立于法国。我国债权人的代位权有如下法律特征： 1、债权人代位权是债权的从权利，随债权的产生，转移和消灭而产生、转移和消灭。债权人代位权不能独立产生，也没有独立存在的可能，只能依附于合同债权以及其他债权而存在。债务人没有到期债权，债权人就无代位权可言。债
浅谈债权人代位权的构成及其效力 保险学金融学等专业原创论文 毕业论文
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浅谈债权人代位权的构成及其效力 债权人代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利，以致影响债权人债权的实现时，债权人为了保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利之权利。债务人是否行使其对第三人的权利，应依债务人的自由意思，债权人不得随意干预，但是债务人的财产既然在法律上已经构成保障债权实现的责任财产，对债务人处分自己财产权利的行为，就不能不加以约束。债权人代位权即是平衡债权人与债务人的利益，以及债务人的意思自由与交易安全后所设立的制度。 债的关系成立后，债务人对于第三人的权利，也应加入债务人的责任财产中，作为履行债务的一般担保。因此，依照诚实信用原则，债务人应当及时行使其对第三人的权利，增强自己对债权人的清偿能力，如果债务人客观上能够行使对于第三人的权利而怠于行使，使自己本应增加的财产没有增加，从而危害债权人债权的实现时，法律即应允许债权人代为行使债务人的权利，使其财产得以增加，使自己的债权得以实现。[1] 债权人代位权制度发端于《法国民法典》，该法典第1166条规定：“债权人得行使债务人的一切权利和诉权，但权利和诉权专属于债务个人者，不在此限。”法国民法将代位权视为诉权，受其影响西班牙民法、意大利民法均称债权人代位权为代位诉权或者间接诉权。《日本民法典》将代位权规定为实体权利，该法典第423条规定：“债权人为保全自己的债权，可以行使属于其债务人的权利。但是，专属于债务人本身的权利，不在此限。”受日本民法的影响，我国台湾地区民法也规定了债权人代位权制度。
我国《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”从而确立了我国民法上的债权人代位权制度。但该条规定比较狭窄，将债权人可代位行使的权利局限于债权，而且要求是对债权造成损害的，方可行使代位权，适用范围较小，并且没有规定权利行使的效果，因而该制度有待于进一步研究，并通过立法进行完善。 一、债权人代位权的构成要件 债务人不积极主张权利，固然于债权人不利，然而债权人动辄行使代位权也会损害债务人和第三人的利益，毕竟债权具有相对性，不能任债的效力无限制地对外扩张，为了平衡“对债权人的保护”和“债务人活动的自由”两种价值，不致使债务人因债权债务关系的存在而陷入债权人的奴役，应该严格限定债权人代位权的构成条件。 1、债权人与债务人之间须存在合法有效的债权债务关系。 债权人代位权是债权人代行债务人的权利，代行者如果与被代行者之间没有合法有效的债权债务关系，则代行者即失去了代行的基础。因为债权人代位权是债权人的一项从权利，它必以债权合法有效的存在为前提。所以，人民法院在受理债权人诉请行使代位权的案件时，首先应审查债权人与债务人之间是否存在债权债务关系，以及该债权债务关系有效与否。 2、债务人对第三人须享有权利
试论我国税收立法体制之完善
试论我国税收立法体制之完善 税收立法是指一定的国家机关依据法定程序，在法定权限范围内，制定、修改和废止税收规范的专门活动。税收立法体制主要是规定税收立法权限在一定的国家机关之间划分的制度，其核心是明确中央和地方之间有关税收立法权限的划分；在复合立法体制下，还包括税收立法权限在权力机关与根据授权的行政机关之间划分的问题。需要指出的是，这里所称的税法是广义上的税法，包括各个效力等级的税收法律规范，而非仅指税收法律。税收立法体制是从属于一国整体的立法体制。大多数学者认为，当今世界的立法体制大致有单一（或一元）制、复合（或多元）制和制衡制三种；而我国现行的立法制，“既不同于联邦制国家，也和一般的单一制国家有所区别”，[1]是中央集中统一领导下的、中央和地方适当分权的、多级的立法体制。也有的学者直接按照中央和地方立法权限划分的方式将立法体制分为中央集权模式、地方分权模式、集权分权模式和分权集权模式等四种模式，并认为我国的立法体制属于集权分权模式，即立法权主要由中央行使，但在一定限度和条件下，地方可以适当地行使某些中央授予的地方立法权。[2]参照以上大多数学者对立法体制基本类型的划分，综合考察世界各国的税收立法体制，主要有以下两种类型： 1 按照税收立法权限是否在中央和地方之间[3]分配，可以分为一级税收立法体制和多级税收立法体制。在一级税收立法体制下，税收立法权专属于国家中央政权机关，任何地方政权机关无权制定税收法规，如法国、巴西、挪威、罗马尼亚等国。在多级税收立法体制下，中央政
权机关和地方政权机关在各自权限范围内都可制定相应效力等级的税收法规。如美国、加拿大、意大利、墨西哥等国，实行的都是这一体制。 2 按照税收立法权限是否在不同性质的国家机关之间分配，可以分为一元化税收立法体制和多元化税收立法体制。前者是指税收立法权由同一性质的国家机关，一般是国家权力机关或立法机关行使，即立法机关性质单一化，如加拿大、墨西哥、澳大利亚、新西兰等国的情况。在多元化税收立法体制下，税收立法权在两个或两个以上不同性质的国家机关之间进行划分，一般是国家立法机关和国家行政机关，例如美国、英国、丹麦、比利时等国的情况。按照上述税收立法体制类型的划分标准，我国现行税收立法体制呈现出多元化和多级化的特征。所谓多元，是指我国税收法律规范，既包括由国家权力机关制定的，又包括授权由国家行政机关制定的，是一种税收立法权限的横向分配方式；所谓多级，是指我国税收立法权限在中央政权机关和地方政权机关之间进行划分，是一种税收立法权限的纵向划分方式。由此，我国已初步构建了一个横向协作配合关系和纵向效力从属关系相统一的税收立法体制。因此，按照效力等级的划分，我国税收立法权限实际上分为三个等级：第一等级，全国人民代表大会根据宪法，作为最高国家权力机关（含全国人大常务委员会），行使国家立法权，制定和颁布有关国家税收的基本法律。如1992年颁布的《中华人民共和国税收征收管理法》和1993年修订的《中华人民共和国个人所得税法》等。基于该立法权限等级制定的税法规范称之为税收法律，在税法的渊源中仅次于有关税收的宪法性规范，居于
我国目前立法体制存在的问题
我国目前立法体制存在的缺陷 根据宪法和《立法法》的规定，我国现行的立法体制可以概括为“一元两级三个层次”。所谓的“一元”是指全国人大及其常委会；“两级”是指中央和地方；“三个层次”是指在中央和地方每一级中都有三类立法主体，包括人大及其常委会、政府及政府各部门。该一体制在总体上具有科学性与合理性，但在实践运行中出现了一些问题，影响了立法质量。主要有： 一是存在立法部门化倾向。立法部门化就是将执法部门的自身利益体现在立法中，而这必然影响立法的科学性与客观合理性。造成立法部门化的原因主要在于立法机构缺乏足够有效的立法力量，在立法上完全依赖于执法的各个部门。在中央层面，由全国人大各专门委员会和全国人大常委会法制工作委员会主导起草的法律较少，较多的法律由国务院及其部门实际掌控着起草权。这就难免将部门利益渗透到立法之中，出现了立法部门化的弊端。 二是存在立法地方化弊端。在地方立法层面，地方政府部门几乎执掌着所有法规的起草权，地方立法机构对行政部门的立法起草工作依赖性较为严重。 三是存在立法腐败现象。如2008 年震惊全国的郭京毅受贿案，郭京毅作为商务部条法司正司级巡视员，主持和参与
了近20年多年的全部外资法律法规的起草和修订。在此期间，郭京毅利用其自身职务权限，即法规的制定权和法律适用标准的释明权，接受贿赂，牟取个人利益，为国美电器公司并购铺路，受贿金额高达人民币 845万余元。 四是存在立法冲突现象。比如，按照现行《立法法》的规定，各部委有制定规章的权力。但各部委制定规章的权限范围却没有明确规定，因而各部委有时即从部门利益出发，“抢权立法”、扩权解释，抑或互相推诿、回避义务，将自身利益千方百计最大化，将自身义务和责任则尽一切可能最小化，导致“行政立法权侵越国家立法权”和“授权立法的脱缰”，影响了立法和执法的公正性和权威性。 委托第三方起草法律法规草案的提出 要克服立法体制和机制中存在的上述弊端，一个必要的步骤就是完善立法体制和机制，中共十八届四中全会提出“要探索委托第三方起草法律法规草案”，则是这个完善步骤的一个重要方面。所谓“第三方”，是指和需要制定的法律法规所调整的对象不存在利益相关性的机关、团体或组织，包括地方立法研究会或研究院、高校或科研单位等。2001年开始，地方人大委托第三方起草法规草案的立法实践就已在重庆、天津、甘肃、山东、安徽、辽宁、湖北和云南等地进行，效果较好，克服了“立法部门化、部门利益化、利益法制化”的不足。去年，民革中央积极响应中共十八届四中全
债权人代位权文献综述
债权人代位权文献综述 摘要：债权人代位权是，是指当债务人怠于行使其对对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全其债权，可以以自己的名义代位行使债务人对第三人之权的权利。 债权人代位权起源于法国习惯法《法国民法典》设有规定（第1166条）称之为“间接诉权”或“代位诉权”，在我国债权人代位权制度的正式确立始于1999年颁布的《中华人民共和国合同法》，这一制度的确立丰富和发展了我国的合同法体系，填补了我国民事法律制度的一项空白，但是我国法律是首次对代位权制度作出规定，缺乏必要的实践经验作为依托，而且学者们对于代位权制度仍存在许多分歧，所以在债权人代位权制度上还有很多问题不足需要探索和解决。 关键词：代位权，债权，合同保全 1,债权人代位权制度的法律渊源及我国相关法律上的演变。 债权人代位权制度为债的保全制度之一。各个国家对这一制度做了很多相关的研究和探索，对代位权制度的起源、代位权的成立要件、代位权的行使及其效力等方面进行规范和探索。《中华人民共和国合同法》规定了代位权制度，但我国司法实践适用这项制度仍需借鉴外国立法实践经验及相关理论，对该项制度在司法实践中遇到的问题作出相应对策及完善。 对于债权人代位权制度的起源有一些学者认为这一制度起源于罗马，但大多数学者还是认为这一制度起源于法国，《法国民法典》第1166条规定：“但债权人得行使其债务人的一切权利和诉权，惟权利和诉权专属于债务人个人者，不在此限。”依据通说，这是对债权人代位权制度的最早规定。此后，《西班牙民法典》第ll1条、《意大利民法典》第1234条、《日本民法典》第423条、《中华民国民法》第242条等均就债权人代位权制度设有明文，这么说来各个国家债权人代位权制度深受法国民法典相关规定的影响，但是《德国民法典》和《瑞士债法典》都没有规定债权人代位权制度，这是因为德，瑞两国关于强制执行法的规定颇为完备，没有必要特别承认债权人代位权的必要，而我国则不同，从1992开始，我国对债权人代位权制度做了一些规定，1992年7月，最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第300条规定“被执行人不能清偿债务，但对第三人有到期债权的，人民法院可以申请执行人的申请，通知第三人向申请执行人履行债务，该第三人对债务没有异议，但在规定期限内没能履行债务时，人民法院可以强制执行。到1998年7月，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第六十一条和第六十五条，进一步规定：“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知。履行通知必须直接送达第三人。”“第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议，而又不履行的，执行法院有权裁定对其强制执行。此裁定同时送达第三人和被执行人。”最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第六十三、六十四条就规定：“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对得出的异议不进行审查。”“第三人提出自己无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系，不属于本规定所指的异议。第三人对债务部分承认、部分有异议的，可以对其承认的部分强制执行。”正因为如此，从维护全体债权人的利益和便利债权人考虑，我国民法仍应设立代位权制度。《合同法》顺应这一需要，73条规定”债权人的代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人债权
人大政协 公众参与地方立法与构建和谐社会
公众参与地方立法与构建和谐社会 民主法治是和谐社会的一个重要特征，也是构建和谐社会的重要条件。民主得以发扬、法治得以实现，有赖于完善的立法。立法通过对社会主体权利义务的界定，以法律的形式对社会关系进行调整。立法价值取向的良恶、立法质量的高低，直接影响到和谐社会的构建。有序的、广泛的、制度化的公众参与立法，能够把各阶层的利益诉求，特别是普通民众的利益诉求充分整合到立法决策中去，使各利益群体之间的利益得以协调，矛盾得以化解，从而促进社会和谐发展。有鉴于此，本文拟从地方立法的角度，探讨公众参与地方立法在构建和谐社会进程中的意义，并对如何保障公众有序的参与地方立法，提出一些设想，以期对理论的积累和实践的深入有所贡献。 一 在民主发展的进程中，当古希腊城邦的公众直接民主模式被证明难以推行时，代议制民主取代了直接民主而成为普遍采用的民主形式。然而，实践证明，代议制民主也不是民主的最好实现形式，它可能使得国家权力的行使不能体现甚至脱离人民的意愿。为了弥补代议制的这一缺陷，在现代社会，参与制民主又被作为代议制民主的补充而被广泛采用。 我国宪法规定，我国实行人民代表大会制度，人民选举代表，通过人民代表大会来行使国家权力。由此可见，人民代表大会制度是代议制民主在中国的具体化。宪法同时还规定，人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会
事务。这表明宪法在确立代议制民主的同时也认可了参与制民主。立法法进一步明确公众在立法领域的参与权，提出立法应当体现人民的意志，保障人民通过多种途径参与立法活动；对列入常务委员会会议议程的法律案，应当采取座谈会、论证会、听证会等形式听取各方面的意见；经委员长会议决定，重要法律案可事前公布，组织全民讨论。 立法法颁布后，许多地方的立法条例也规定了与立法法相类似的公众参与的内容。在制定地方性法规的过程中，许多地方人大贯彻民主立法原则，通过公开征求对法规草案的意见、召开立法听证会等方式，扩大公众参与地方立法的途径。有些地方人大还制定了关于公众参与地方立法方面的规则，为地方立法的公众参与提供了制度支持。推行“开门立法”，倡导公众参与地方立法，已经成为当前公众政治参与的重要组成部分，成为提高地方立法质量、推进地方立法民主化、构建社会主义和谐社会的时代特色。 二 社会学的研究表明，人们对某一事务的注意和关切程度同该事务与其私人利益的关联性密切相关。根据立法法的有关规定，地方立法的权限范围一般及于本地区的地方性事务，这类事务与公众的联系较为紧密，有些甚至直接影响到本地区公众的切身利益，生活于该地区的人民对这些事务往往会有更多的了解，也更有发言权，所以地方立法是公众参与更为切实和重要的领域。 在地方立法的过程中，倡导多渠道、多形式的公众参与，对于协调各种社会利益关系，推进立法民主化，提高地方立法质量，均衡公
债权人代位权制度浅析论文-法律论文论文-论文
债权人代位权制度浅析论文,法律论文论文,论文 债权人代位权制度浅析 论文摘要 本文由代位权制度确立的时间及背景出发,从古今中外国家和地区对代位权制度的产生、发展谈起,阐述了代位权制度在我国立法和司法实践中的逐步运用、发展和立法上的设立，从学理上对我国当前债权人代位制度进行了解析。对债权人代位权的特征、代位权成立具备的要件、代位权行使的性质要求、范围要求、主体要求、程序要求以及对债权人、债务人、次债务人的效力等方面进行了全面的论述。然后，依据代位权制度在行使条件、行使方式和客体方面，对我国现行债权人制度和传统的债权人制度进行了比较。最后，从我国债权人代位权的制度价值角度，剖析了新合同法债权人代位权制度解决我国现实生活中大量存在现实问题和债权人代位权行使动因不足问题，同时也提出了债权人代位权制度中打破了债权平等原则和债权人代位权行使的结果效益问题。 关键词：债权人代位权制度
新合同法对债权人代位权制度的确立，为我国解决现实生活中大量存在的“三角债”问题提供了一种有效的法律途径，是对传统理论规定的重大突破，通过诉讼途径行使代位权，使得代位权行使的结果效益直接归属行使权利的债权人，解决了债权人代位权行使动因不足的问题，大大调动了债权人行使此权利的积极性，突破了传统的“债权相对性”原则，打破了债权平等原则，赋予行使代位权的债权人以优先受偿的权利，使得债权人可以直接对次债务人【1】提起诉讼，并可以请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施，不仅节约了交易成本，而且还解决了司法实践中债权人对第三人执行困难的问题。总之，债权人代位权制度的设立简化了诉讼程序，是对传统代位权理论即“入库规则【2】”的一种大胆突破，体现了中国特色，确保了债权人利益的尽早实现。 一、我国债权人代位权制度确立的时间及背景 早在1804年，《法国民法典》中关于“债权人得行使债务人的一切权利和诉权”的规定，确立了债权人代位权及代位诉权。随后，相继一些国家和地区亦有了此类规定。如日本、意大利、西班牙及我国台湾民法。过去，我国民法未就债权人代位权加以规定，代位权诉讼在立法和司法实践中亦未被认可。1992年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第三百条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”这种关于“代位执行制”的规定可以说是使用债权人代位权在强制执行实践中率先得以运用。此后，随着理
浅谈债权人的保护(一)
浅谈债权人的保护(一) 内容提要：信用危机使经济发展受阻，于是加强对债权人保护提上了议事日程。民法已对此做出了积极的行动，而民诉法作为程序的保障则未有大的进展。本文从建立债的保全程序、改善极端不利于债权人的证据制度、纠正执行中对债务人的过分偏袒三个方面，对民诉法如何加强对债权人的保护进行了初步探讨。 关键词：债权人保护债的保全诉讼证据执行 TheInitialStudyofProtectionofCreditors WuSu Abstract：Thecreditcrisisobstructsthedevelopmentoftheeconomygreatlyandthusstrengtheningtheprotectio nofcreditorsisputontheagenda.Althoughcivillawhasalreadyadoptedanaggressiveactivitytothis,thec ivilprocedurelawastheguaranteeofprocedurecannotmakegreatprogress. Thistextmakesapreliminaryexplorationonhowtostrengthentheprotectionofcreditors,involvingthee stablishmentoftheprocedureofthedebt'spreservation,adjustmentofdisadvantageintheproofsyste mofcreditors,rectifyofexcessivepredilectionforthedebtorsduringtheperiodofenforcement. Keywords：theprotectionofcreditorsprocedureforthepreservationofdebtevidenceenforcement 当今世界，经济发展端赖资金融通，而资金融通则端赖良好的信用，信用可谓市场经济正常运作的基石。然而，中国的市场经济发展到今天，却为信用危机所困，现实中出现许多恶意逃债损害债权人利益的情况。这其中有道德、人性等多方面的因素，但法律作为社会关系的调整器，其对债务人利益的偏袒与对债权人利益的忽视对信用危机的形成也有不可推卸的责任。亡羊补牢，未为晚矣。于是，立法者把加强对债权人的保护提上了议事日程。法律之所以由偏重于对债务人的保护转向两者兼顾，加强对债权人的保护，有两个主要原因：一是因为经济发展，债权在社会生活中逐渐处于优越地位，信用的重要作用及其在现实中的严重缺失，使立法者认识到加强对债权人保护的必要性和迫切性；二是基于对“债务人是弱者”这一一贯的内心指引的反思。立法者不再认为债务人必然是经济上的弱者，从而在法律上给予其特别的保护。因为，将债务人一律视为弱者的观念与实际情况已相去甚远。现代经济社会中，借钱生钱已成为很多商人的生财之道，即使财力雄厚的大公司也常向银行或民间举贷，成为债务人，债务人已不是穷人的代名词；而且，在信用危机的当代中国，究竟是债权人处于优势，还是债务人处于优势？从“借钱的是爷爷，要债的是孙子”的俗语中看得一清二楚，如今的杨白劳已翻身做了主人，而黄世仁则在借出钱后成了仰人鼻息的可怜虫。市场经济是信用经济而不是赖帐经济，为遏制赖帐经济的形成和加剧，促进市场经济的健康发展，加强对债权人保护无疑应成为立法的努力方向。民法为加强对债权人的保护，不仅不断充实债的担保制度，使所有权保留、让与担保等更有利于债权人保护的新型担保方式日益涌现；而且给予债权人更多的救济手段，如在合同法中规定了债权人代位权、撤销权两种债的保全方式，力求使本来倾斜于债务人的法天平重归平衡。然而，法律对债务人利益的偏好不仅体现在民法上，更体现在民事程序法上，加之任何实体权利的实现都需要程序的保障，如果不从程序上加以矫正和配合，立法者欲加强对债权人保护的努力也将无法落实，最终成为美好的幻想。因此我认为，如何从程序上加强对债权人的保护，也应成为民事诉讼法研究的重要课题。本文便拟从加强债权人保护的角度，从保全程序、证据制度、执行程序三方面，对民事诉讼法的完善提一点自己的看法。 一、为债权保全提供程序保障 针对实践中出现的债务人怠于行使到期债权，归还到期债务和低价处理财产，恶意逃债等情形，解决严重的“三角债”问题、债务执行难问题，新合同法规定了债权人代位权和债权人撤销权，为债权人债权的实现提供了实体法上的救济途径。而对这些权利如何实现，合同法只
论中国立法制度的不足与完善
立 法 学 论 文 法学院 法学0804班 林添 200848400430
论中国立法制度的不足与完善 法学0804班林添 200848400430 摘要：立法制度是立法活动、立法过程所须遵循的各种实体性准则的总称，是国家法制的重要组成部分。没有好的立法制度，便难有好的法律、法规、规章和其他规范性文件，因而再好的执法、司法制度也不能发挥应有的作用，实现法治或建设现代法治国家便没有起码的条件。本文就中国现行的立法制度的不足，从宪法和法律规定的行政机关依职权立法的问题，地方立法中“较大市”的立法问题，地方立法层次过多的问题，地方权力平等的问题分别阐述。 Abstract：Legislative system is the lawmaking activities, the legislative process must follow the floorboard of all sorts of substantive standards, is the important component of the national legal system.. Without good legislation system, laws and statutes, regulations just difficult to finish having draw other norm document, as a result still better enforcing the law , judicial systems can bring the due effect into play , realize rule by law or build just not elementary condition of modern law-ruled country neither. This article deficiency moving towards Chinese legislation system currently in effect, from the regulations of the Constitution and other laws administrative organ leans on authority of office legislation problem, middle "bigger local legislation city " legislation problem , local legislation overlapping and unwieldiness problem, the equal local authority problem expounds respectively . 关键词：立法制度中国现行立法体制不足与完善 立法制度是立法活动、立法过程所须遵循的各种实体性准则的总称，是国家法制的重要组成部分。立法制度是国家法制整体中前提性、基础性的组成部分。没有好的立法制度，便难有好的法律、法规、规章和其他规范性文件，因而再好的执法、司法制度也不能发挥应有的作用，实现法治或建设现代法治国家便没有起码的条件。 现代立法制度主要由立法体制的制度、立法主体的制度、立法权的制度、立