刑法思考题

刑法思考题

1、简述罪刑法定原则。罪刑法定原则的基本含义是法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。其基本内容为：（1）法律主义（成文法主义）。罪刑法定主义所要求的法律主义是指规定犯罪与刑罚的法律必须是成文的法律；法官只能根据成文法律定罪量刑。（2）禁止事后法（禁止溯及既往）。禁止事后法是指只能适用行为时的法律，而不得适用行为后的法律（溯及既往）。（3）禁止类推解释。（4）禁止绝对不定（期）刑。（5）明确性。明确性表示规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规定运用的对象。（6）禁止处罚不当罚的行为。禁止处罚不当罚的行为是指刑法只能将具有处罚根据或者说值得科处刑罚的行为规定为犯罪。（7）禁止不均衡的、残虐的刑罚。

2、简述罪刑均衡原则。我国刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”我国刑法中的罪刑均衡原则，实际上包含了刑罚的轻重与所犯罪行相适应、刑罚的轻重与所承担的刑事责任相适应这两个方面的内容。刑罚的轻重与所犯罪行相适应，体现的是报应观念，要求刑罚的轻重与犯罪行为的社会危害性相适应，也就是重罪重判、轻罪轻判。而刑罚的轻重与所承担的刑事责任相适应，体现的是预防观念，要求刑罚的轻重与犯罪人的人身危险性相适应。因此，我国刑法关于罪刑均衡原则的规定，反映了报应与预防相统一的刑法观念。

3、正当防卫的成立条件。正当防卫，指对正在进行不法侵害行为的人，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。根据刑法的规定，只有同时具备下列五个要件才能构成正当防卫：一、起因条件：不法侵害现实存在。二、时间条件：不法侵害正在进行。三、主观条件：具有防卫意识。四、对象条件：针对侵害人防卫。五、限度条件：没有明显超过必要限度。

4、正当防卫与紧急避险的区别。正当防卫是指为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的伤害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。紧急避险与正当防卫的主要区别有：（1）危险的来源不同。正当防卫的危险来源是人的不法侵害行为；而紧急避险的危险来源比较广泛，可以是不法侵害，也可以是自然灾害、动物的侵袭。在遭遇到人的不法侵害时，如果行为人是对不法侵害人进行反击，属于正当防卫的范畴；如果为了躲避不法侵害，而损害第三人（不法侵害之外的人）利益的，属于紧急避险的范畴。（2）紧急避险必须是出于迫不得已，而正当防卫无此要求。（3）对主体的要求不同。紧急避险要求主体不能有特定的身份（如警察、军人或消防队员等）。而正当防卫就没有这样的要求。任何人均有正当防卫的权利。（4）避险保护的是合法利益，损害的也是合法的利益（第三者的利益），在这种情况下法律怎么样选择，两害相全取其轻，必选所保护的利益必须要大于避险行为所损害的第三者的利益，如果等于或者小于所损害的利益，避险就没有意义，法律也就没有保护的必要。（5）实施对象不同。正当防卫只能对不法侵害人实施，而紧急避险必须是向第三者实施。

5、犯罪概念与犯罪构成的关系。犯罪概念和犯罪构成是刑法研究领域的两个基本概念，是刑法研究的基础。犯罪概念是本质，是共性，犯罪构成是现象，是个性，二者处在不同的层次，解决不同的问题，适用于不同的领域。但二者也是相互联系的，不能割裂的看待它们。这样，在定罪量刑时才能真正做到公正、准确。犯罪构成与犯罪概念是刑法中两个既有区别又有联系的概念。从他们的区别看：首先，犯罪概念与犯罪构成所表述的内容不同。犯罪概念着重表述的是一切犯罪所具有的最基本的社会政治本质和危害本质，从宏观上认识一切犯罪的共同属性。而犯罪构成则着重表述的是犯罪的规格和标准，从微观上确定某一具体行为是否具备某种犯罪的特征；其次，二者的作用不同。犯罪概念为人们提供了犯罪与其他非犯罪的社会现象区别的原则界限，而犯罪构成则是具体行为罪与非罪、此罪与彼罪的界限，特别是此罪与彼罪的界限，是从犯罪构成而不是通过犯罪概念区分的。

犯罪构成与犯罪概念又是相互联系的。犯罪概念是犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪概念的具体运用。犯罪概念对罪与非罪的界定作用只有通过犯罪构成才能发挥，没有犯罪构成，犯罪概念是空洞的。而犯罪构成只有在犯罪概念指导下才成为罪与非罪、此罪与彼罪的标准的，具备犯罪构成的行为，同时也具备了社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性的特征、所以，区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限，应该将犯罪概念与犯罪构成内容有机地结合起来。

6、间接故意与过于自信过失的区别。间接故意是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理状态。过于自信的过失是指行为人预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种结果的心理状态。

联系：两者心理在认识因素上都预见到行为可能发生危害社会的结果，在意志因素上都不是希望危害结果的发生。

区别：1、认识因素有所不同。它们对这种可能性是否会转化为现实性，即实际上发生危害结果的主观估计是不同的。2、意志因素有重要区别。间接故意不排斥不反对危害结果的发生，过于自信的过失不仅希望危害结果不要发生，而且希望避免危害结果的发生。

7、犯罪未遂与犯罪预备、中止、既遂的区别。犯罪未遂:<<刑法>>第23条第1款规定,已经着手实施犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。犯罪预备:<<刑法>>第22条规定为了犯罪,准备工具,制造条件的,是犯罪预备。犯罪中止:<<刑法>>第24条第1款规定:在犯罪过程中,自动放弃犯罪或则自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止。犯罪既遂:是指行为人故意实施的行为已经具备了某种犯罪构成的全部要件.判定犯罪是否既遂,应当以行为人所实施的行为是否具备了<<刑法>>分则所规定的某一犯罪的全部构成要件为标准.完全具备的是既遂;未能完全具备的则不是既遂.犯罪中止与犯罪预备和犯罪未遂的区别是其有自动性，即由于主观意志因素的放弃或防止导致犯罪未完成。自动（视为中止）的表现：接受劝说；害怕法律制裁；虽然客观失败，本人主动放弃。被动（视为未遂或预备）的表现：自然力等外界障碍；自身能力如体力、技巧；错误、错觉、幻觉。而犯罪预备和犯罪未遂则都是由于犯罪人意志以外的因素导致犯罪未完成，区别在于是否着手实行行为。

8、共同犯罪的构成条件。共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。共同犯罪应当具备以下几个条件：（1）必须是两个或者两个以上达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。

两个未达到法定责任年龄的未成年人共同实施危害社会的行为，则不构成共同犯罪。数人共同实施犯罪，但如果其中只有一人达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力，也不能构成共同犯罪。（2）共同犯罪人主观上必须有共同的犯罪故意。这里有两层意思：一是共同犯罪人不仅认识到自己在故意的参加实施共同犯罪，而且还认识到有其他共同犯罪人和他一起参加实施犯罪。二是共同犯罪人对犯罪结果的发生，都抱着希望或者放任的故意态度。共同的犯罪故意使各共同犯罪人的行为彼此联系，相互默契，结合成为一个统一的犯罪行为，共同导致危害结果的发生。（3）共同犯罪人在客观上必须有共同的犯罪行为。各共同犯罪人在实施共同犯罪时，尽管所处的地位、具体的分工、参加的程度、甚至参与的时间等可能有所不同，但他们的行为都是为了达到同一犯罪目的，指向相同的目标，从而紧密相联，有机配合，各自的犯罪行为都是整个犯罪活动的组成部分。在发生危害结果的情况下，共同犯罪人所实施的犯罪行为都与发生的犯罪结果之间有因果关系。（4）必须具有共同的犯罪客体。

即共同犯罪人的犯罪行为必须指向同一犯罪客体，这是共同犯罪的成立必须有共同的犯罪故意和共同的犯罪行为的必然要求。

9、简述累犯、自首、立功的成立条件。累犯，是指受过一定的刑罚处罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯被判处一定的刑罚之罪的罪犯。累犯分为一般累犯和特殊累犯两种。（一）一般累犯的构成要件。一般累犯，是指因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者释放以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯除外。1.主观条件：前罪和后罪都必须是故意犯罪。这是对应第65条第一款的但书的，也就是说，过失不存在累犯，累犯的主观方面排除过失。这反应的是立法上控制累犯的范围，重点就是在于惩治那些主观上处于故意而实施犯罪的行为。 2.刑度条件：前罪所判刑罚和后罪所判刑罚都是有期徒刑以上的刑罚。“有期徒刑以上”包括有期徒刑，无期徒刑，死刑。逻辑上无期徒刑和死刑不存在执行完毕的情况，但是根据我国减刑和假释的制度，以及宪法中规定的赦免的制度，以上两个刑种有可能出现累犯的情况。应当指出，前罪刑罚是已经被实际判处并执行完毕的，是种已然刑罚，而后罪刑罚是尚未被实际判处的，只是种估计，如果后罪没有被实际判处有期徒刑以上的刑罚，犯罪人不能构成累犯。 3.时间条件：后罪必须发生在前罪执行完毕或者赦免以后五年以内。这里最主要的问题是起算的时间点，这里的执行完毕是指主刑执行完毕，对于被同时判处附加刑的，附加刑是否执行完毕不影响累犯的构成；刑罚执行完毕，既包括有期徒刑实际执行完毕，也包括假释考验期满；被判处缓刑的犯人，在缓刑考验期内犯新罪的，不能构成累犯，因为缓刑考验期满意味着刑罚不再执行而不是执行完毕。（二）特殊累犯构成要件。构成刑法规定的危害国家安全罪的累犯，相对于一般累犯而言，被称为特别累犯。①前罪和后罪必须都是危害国家安全罪。如果前后罪都不是危害国家安全罪，或者其中之一不是危害国家安全罪的，则不能构成危害国家安全罪的特别累犯。但这并不影响可成立一般累犯。②前罪被判处的刑罚和后罪应判处的刑罚的种类及其轻重不受限制。即使前后两罪或者其中之一罪被判处或者应判处管制、拘役或者单处某种附加刑的，也不影响其成立。③前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后，任何时候再犯危害国家安全罪，即构成危害国家安全罪的特别累犯，不受前后两罪相距时间长短的限制。 1.罪名限制：前罪和后罪必须都是危害国家安全罪。

2.时间上没有限制。这是不同于一般累犯的本人认为很重要的一个点。

3.刑度无限制。只要前后两罪都是危害国家安全罪，都被判处刑罚处罚，就可以构成特殊累犯。

自首。刑法规定的自首制度适用于一切犯罪，其目的在于鼓励犯罪人自动投案，悔过自新，不再继续作案；同时也有利于案件的及时侦破与审判。自首可以分为一般自首与特别自首。

一、自首分为一般自首和特别自首。一般自首是指犯罪分子犯罪后自动投案，如实供述自己罪行的行为。

所谓特别自首，也称准自首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。根据刑法典第67条第2款的规定，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法

机关还未掌握的本人其他罪行的行为。二、特别自首的构成要件。1、特别自首的主体为被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。根据刑事诉讼法的规定，强制措施包括拘传、拘留、取保候审、监视居住、逮捕。正在服刑的罪犯主要是指已经宣判正在执行管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑缓期执行的罪犯及依法被宣告缓刑、依法予以减刑、假释，但是尚处于考验期或执行余刑的罪犯。2、必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。这是成立特别自首的核心要件。对此要件，应作如下理解：所供述的罪行须是司法机关还未掌握的罪行，即司法机关还不了解的犯罪事实。《解释》第4条规定，“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应从轻处罚。”根据以上司法解释，特别自首情况下要求供述的罪行应当限于不同种类的罪行。

立功。根据我国《刑法》第68条之规定，是指犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等情形的行为。1、检举、揭发他人犯罪行为，经查证属实。2、提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实的。这里的重要线索，指的是对侦破案件具有决定意义的线索，根据犯罪人向司法机关提供的这些重要线索，司法机关应该进行查证。3、阻止他人进行犯罪活动。犯罪行为人阻止了其他人进行犯罪活动，有利于减少社会危害性，保护社会利益。4、协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人。这里的其他犯罪嫌疑人应该包括同案犯。5、具有其他有利于国家和社会的突出表现。

10、简述缓刑、减刑、假释的成立条件。缓刑，也称为暂缓执行刑罚。成立条件：（1）犯罪分子被判处拘役或者3年以下有期徒刑（2）根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，认为缓刑不致再危害社会。（3）犯罪分子不是累犯。

11、减刑：指是对于被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间确有悔改或者立功表现的，适当减轻其原判刑罚的制度。减刑适用于被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。我国刑法中减刑，主要是指缩短自由刑的执行期限，因而与其他刑罚执行中的减轻制度得以区分。减刑只能适用于在刑罚执行过程中确有悔改或立功表现的犯罪分子。

假释，是指对于被判处有期徒刑、无期徒刑的部分犯罪人，在执行一定刑罚之后，确有悔改表现，不致再危害社会，附条件地予以提前释放的制度。附条件，是指被假释的犯罪人，如果遵守一定条件，就认为原判刑罚已经执行完毕；如果没有遵守一定条件，就收监执行原判刑罚乃至数罪并罚。适用条件：1只适用被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪人；因此，对被判处其他刑罚的犯罪人，不得假释。判处管制的，因为并没有剥夺犯罪人的人身自由，不存在假释问题；被判处拘役的，由于刑期很短，适用假释没有实际意义；被判处死刑立即执行的，也不存在假释问题；被判处死刑缓期二年执行的，不能直接适用假释，只有将死缓减为无期徒刑或者有期徒刑后，具备适用假释条件的，才可以假释。2只适用于已经执行一部分刑罚的犯罪人。这一方面是因为只有经过一定的服刑期，才能判断犯罪人是否具有悔改表现；另一方面是为了防止滥用假释，避免引起刑罚执行的混乱，避免损害刑罚的严肃性与人民法院判决的稳定性。根据刑法第81条规定，被判处有期徒刑的犯罪人，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪人，实际执行10年以上，才可以假释。3根据刑法第81条规定，如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。这里的“特殊情况”，是指国家政治、国防、外交等方面特殊需要的情况。4假释只适用于在刑罚执行期间，认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，提前释放后不致再危害社会的犯罪人。这是适用假释的一个最重要条件。认真遵守监规，是指一贯遵守罪犯改造行为规范，遵守监狱管理规范；接受教育改造，是指积极参加政治、文化、技术学习，积极参加劳动，完成劳动任务；确有悔改表现，是指确实认罪服法、悔罪自新。假释不以立功为条件，根据监狱法的有关规定，如有重大立功表现的，应当假释。提前释放后不致危害社会，是指如果适用假释提前释放犯罪人后，犯罪人不致再实施危害国家、社会和人民群众利益的行为，或者是老年、身体有残疾(不含自伤致残)，并丧失作案能力的情形。