小商贩的合法化

小商贩的合法化—基于商主体严格法定原则

【摘要】长期以来，小商贩无论在市民眼中还是在城管、工商部门眼中，嫣然一副“脏、乱、差”、“占道经营”、“影响市容”的形象，大街小巷虽随处可见推着小车，挑着担子摆摊设点的经营者，但也不乏随时眼见城管、工商局执法人员开着车对这些“不合法”的人进行呵斥、罚款甚至没收。在中国这样一个人口众多，失业率高的国度，是时候放宽对市场经营主体的限制，给小商贩正名赋权。

【关键词】小商贩，摆摊，非登记主义

小商贩，又称为“小商小贩”，是中国社会的一个重要群体，属于零售商人的范畴。在现实生活中，小商贩主要是指从事小商品买卖活动的人，如街头临时设点的“摊贩”以及手工匠人等，他们一般是流动摊贩，没有固定的营业场所，也未经过工商登记。[1]小商贩散见于各大街小巷中，其经营一方面为广大市民提供了生活便利，市民买东西不用每次都跑到专门的市场去，只在家门口或就近街上就能买到，另一方面，其经营也为自己和家庭带来收入，同时，还能缓解社会就业压力，降低社会失业率。尽管如此，小商贩还是难以被工商部门、城管甚至一些市民所接受，轻者常遭受驱逐，重者被罚款、没收，更有甚者遇到暴力执法人员免不了被呵斥殴打，使得小商贩的经营活动变得难以维系。小商贩的生活不用乐观，不仅仅是由于小商贩常给人以“脏、乱、差”、“占道经营”、“影响市容”等固有的坏印象，究其深层次原因，是小商贩并未取得法律所赋予的合法地位。因此，为了在社会和谐与小商贩利益之间找到一个平衡点，有必要重新探讨小商贩的合法化问题。

一、各国家和地区关于有关小商贩的定位

各国商法典一般都会对商人概念作出明确界定，譬如，《法国商法典》第一条规定：“从事商活动并以其作为经常性职业者，为商人。”[2]《德国商法典》第一条第一款规定：“在本法典意义上，商人是指商事经营者。”[3]《韩国法典》第四条规定：“商人，是指以自己的名义从事商行为的人。”[4]《日本商法典》第四条规定：“本法所称商人，指以自己名义，以实施商行为为业者。”[5]由此可见，在法国、德国、日本、韩国等国的商法典中，关于商主体（商人）概念的规定，差异并不是很大。事实上，由于各国确定商人标准不同，逻辑起点不同，价值取向不同，所以定义不同。法、德、韩、意对商主体的确定实行“二标准制”,一是行为标准，必须实施商行为，二是职业标准，从事商行为在时间上要有连续性，并以之为业；日本实行”三标准制”，第三个是名义标准，即需以自己的名义实施商行为，另外，日

[1]陈焕焕：《论小商贩的商主体地位》，https://www.360docs.net/doc/3f3475883.html,/p-94057790424.html，访问时间2012年10月13日。

[2]《法国商法典》，金邦贵译，中国法制出版社2000年版，第3页

[3]《德国商法典》，范建译，载《中德经济法研究所年刊》（第6卷），南京大学出版社1995年版，第229页。

[4]《韩国商法》，吴日焕译，中国政法大学出版社1999年版，第3页。

[5]《日本商法典》，王书记昂，殷建平译，中国法制出版社2000年版，第3页。

本特别注重职业标准，并将职业概念扩大到一切以营利为目的的社会组织；美国则实行“四标准制”，特别强调知识标准，这是美国认定商人的核心标准，也是美国商法特点之一。[6]在大陆法系国家，一般对于这种规模较小，设备简单，资本较少，经营范围较狭窄，无需登记、商号商业账簿等严苛规定的主体，称为“小商人”。采用小商人这一概念的国家和地区主要有德国、日本、意大利和我国台湾省。小商人的规模一般较小，其资金往往在法定标准额以下，如在日本，资金未满50万日元的商人称为小商人。在我国台湾省，小商人主要是指沿门沿街叫卖者，在市场外摆摊营业者，家庭农、林、渔、牧业者，家庭手工业者和其他小规模经营者。[1]从各国家和地区对于商主体的定义中可以看到，小商贩并未明确被排除在商主体范围之外。

二、我国对小商贩的商事主体地位的界定

在我国，小商贩是指未经过工商登记注册，无固定的经营场所，利用路边空地、广场等公共空间从事小规模商业经营者。[2]而我国学者认为自然人以经营者身份参与经营活动成为商个人必须具备以下构成要件：其一，自然人从事的商业活动必须具有营利性，是一种以营利为目的的商业行为，即商行为，而不是生活消费行为；其二，自然人成为商个人必须符合法定程序，必须履行登记手续，获得法律授权；其三，自然人成为商个人，必须同时符合人的条件和资本条件的双重要求。人的条件是，行为人必须具备完全民事行为能力和责任能力，不能是无行为能力和限制行为能力人，资本条件是，行为人必须有与经营规模相应得物质基础。[3]

从我国理论界关于商主体内容的争鸣声音中可以了解到，我国未赋予小商贩商事主体地位的原因有：从登记制度角度看，小商贩未经商事登记，不属于法定的商主体；从行为目的看，商主体强调营利性，而小商贩因其规模小，只能维持生活所需，不存在很强的营利性；从主体行为看，要求商主体必须具有一定时间上的连续性，小商贩沿街叫卖，沿路摆摊，具有极大的随意性，不一定连续经营。

然而，之所以对小商贩出现这种认识，是因为我国至今没有一部统一的商法典对商主体的内容作严格的确定，而是只在《公司法》、《合伙企业法》等单行法中加以确立，因而也造成学界至今未有一个统一标准。笔者认为，确立小商贩的合法化有一定的合理性。首先从登记制度来看，对于法人，登记是赋予其经营资格的条件，但对于非法人，登记只是起到确权作用，未登记不影响其从事经营，只要经营主体没有从事法律、行政法规禁止的经营活动，其行为就应该属于商行为，应受商法调整；其次，小商贩的经营活动是为了营利，虽然收入微薄，但这只是行为的结果，不能同行为的性质相混淆；最后，小商贩在一定时期内主要从事经营的一般为同一类商品，虽然地点可能随人流变化，但却是几乎天天在做，具有时间上的连续性。

三、小商贩合法化的法律设想

小商贩群体既然能在国外受到法律保护，成为一道道亮丽的风景线，为什么在我国却要长期受到城管的追逐，工商部门的取缔呢？在我国这样一个人口众多，失业率逐年攀升的国家，小商贩的经营活动不仅能为周边市民带来生活便利，也能为他们自己带来客观的收入，更重要的是，这样大大缓解了社会就业压力，也在一定程度上减少社会不稳定因素，何乐而

[6]张民安：《商法总论》，中山大学出版社

[1]雷兴虎著：《商事主体法基本问题研究》，中国检察出版社，2007年2月版，第12页。

[2]苗延波著：《商法总则立法研究》，知识产权出版社2008年版，第105页。

[3]范键：《商法》，高等教育出版社，2011.6，第44页

不为呢？

基于此，笔者提出以下法律设想：

（一）制定一部专门规定商主体行为规范的《商法通则》，赋予小商贩合法地位；

（二）放宽商主体必须经登记才能取得合法地位的要求，对于小商贩可采取登记主义，也可采取非登记主义，但要降低登记门槛，对于不登记的小商贩，只需要尽到卫生安全注意义务，以及对于消费者的基本权利的保障义务就应当予以准许摆摊设点经营；

（三）规定一定时间内允许或不允许小商贩经营，如规定卖早餐必须在八点之前收摊，其他商品在下午七点之后允许摆摊，以不占道，不影响市民上下班为准；

（四）规划好城市道路，在一定区域内允许摆摊，严格规定不准占用车道经营，否则可警告或者适当罚款。

总之，长期放任小商贩与城管玩“猫抓老鼠”的游戏不仅不能杜绝小商贩继续“影响市容”，还可能助长执法机关暴力执法，不以人为本的风气，引发一系列社会矛盾，不利于民生的建设。不如适当放宽，赋予小商贩一定的法律地位，使之有序参与经营活动，缓解就业压力，为社会创造更多财富，建立共赢局面。