梁慧星合同法讲座绝对经典

主讲人：中国社会科学院法学研究所民法研究室主任梁慧星研究员

中国社会科学院法学研究所民法研究室韩世远博士

（1999年５月２５日、２６日）

（梁慧星教授：）

同志们，现在开始讲课。我先介绍怎么讲。这个课按照高院的安排是两天时间，着重讲合同法的总则部分。因为总则部分在一部法律当中是最重要的，全面地了解了总则部分，对我们去了解分则是至关重要，并且了解了总则我们再去学分则也就容易了。还有一个理由呢，就是分则部分它比较具体，有些非常技术化，在这里讲也有困难，讲起来比较枯燥，从学者的角度来说呢，也不见得讲得那么好。所以，着重是讲总则。由我和另外一位同志两个人来讲，我讲今天。这个另外一位同志，叫韩世远，是我带的博士，他已经毕业两年，取得博士学位已经两年，在我所在的研究所民法研究室从事民法研究。他是研究合同法的，因此对这个法律比较了解，在这个法律的某些部分，是委托他起草的最初的草案。他明天讲，我今天讲。这个课是这样，同志们手上有一个释义，我基本上按照这个条文来讲。如果是新的条文、虽然是旧的但在这次立法过程中作了重要的修改，我就详细讲。如果这个条文基本上是原来的，原封未动，这样的条文我就不讲。当然有一些内容不适宜于讲的，也会省略。同志们的书上讲到了有关于立法的过程、立法理由和立法指导思想，在那个书上都有介绍，我在这里不专门地讲。我在讲条文的时候，有的时候顺带要讲到立法的理由和立法指导思想。

第一章：一般规定（合同的目的、适用范围、原则）

主讲人：中国社会科学院法学研究所民法研究室主任梁慧星研究员

中国社会科学院法学研究所民法研究室韩世远博士

（1999年５月２５日、２６日）

（梁慧星教授：）

同志们，现在开始讲课。我先介绍怎么讲。这个课按照高院的安排是两天时间，着重讲合同法的总则部分。因为总则部分在一部法律当中是最重要的，全面地了解了总则部分，对我们去了解分则是至关重要，并且了解了总则我们再去学分则也就容易了。还有一个理由呢，就是分则部分它比较具体，有些非常技术化，在这里讲也有困难，讲起来比较枯燥，从学者的角度来说呢，也不见得讲得那么好。所以，着重是讲总则。由我和另外一位同志两个人来讲，我讲今天。这个另外一位同志，叫韩世远，是我带的博士，他已经毕业两年，取得博士学位已经两年，在我所在的研究所民法研究室从事民法研究。他是研究合同法的，因此对这个法律比较了解，在这个法律的某些部分，是委托他起草的最初的草案。他明天讲，我今天讲。这个课是这样，同志们手上有一个释义，我基本上按照这个条文来讲。如果是新的条文、虽然是旧的但在这次立法过程中作了重要的修改，我就详细讲。如果这个条文基本上是原来的，原封未动，这样的条文我就不讲。当然有一些内容不适宜于讲的，也会省略。同志们的书上讲到了有关于立法的过程、立法理由和立法指导思想，在那个书上都有介绍，我在这里不专门地讲。我在讲条文的时候，有的时候顺带要讲到立法的理由和立法指导思想。

第一章：一般规定（合同的目的、适用范围、原则）

下面就正式开始，请同志们看第一章。第一章的内容分为三部分，第一部分内容是规定立法目的，第二部分内容是规定调整范围，第三部分就是基本原则。立法目的在第一条，这个条文当中规定，为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。这个立法目的的规定，同志们马上会想到81年颁布的《经济合同法》的第一条，81年颁布的《经济合同法》第一条规定的立法目的明文表述为保障国家计划的执行。而我们现在这个合同法的第一条关于立法目的丝毫没有提到保障国家计划的执行，这反映了本法是根据市场经济的要求而制定的，反映了不同的体制的差别。在计划经济体制之下，社会的经济生活，从生产、流通、分配，一直到消费，都是按照国家所制定的计划来执行的。那个指令性计划对一个企业的生产安排得非常具体，生产多少产品，生产什么，什么规格、型号，生产出来卖给谁，乃至价格等等都已经作了规定。消费领域也是一样的。每个月消费多少粮食，这些粮食是大米多少，杂粮多少，都是预先给你安排的。因此在计划经济的条件之下，指令性计划的完成至关重要。如果我们完成了、执行了经济计划，那整个社会经济生活就能正常运转。计划经济体制，就是靠指令性计划来指挥、来安排、来执行的。在市场经济条件下就不同了。市场经济条件下有没有这样无所不包的指令性计划呢？没有。在1998年７月初在北京开了一个专家讨论会，讨论《合同法》草案。会上，立法机关的负责同志介绍，他说在1997年我国按照指令性计划来安排的商品是11种，1998年按照指令性计划来管理的商品在10种以下。这一点就说明了，我们现在这个市场经济中，商品的种类至少在数万种，好多万种的商品仅仅10种以下是指令性计划管理的。可见整个社会的商品流通，商品交换，它没有一个指令性计划，更不用说劳务的流通、服务的提供。商品的流通，劳务、服务的提供，这些都完全是按照合同来进行的。当事人自愿地签订合同、履行合同来完成。这些合同得到了执行，整个社会的经济生活就能够正常运转。因此，在市场经济条件下什么最重要？合同最重要。市场经济是靠合同关系来连接、来保障执行的。因此，一些经济学家说市场经济社会是合同社会。这些合同，不是当事人按照什么计划、按照上级的意志来签订的，完全是按照自己的需要、自己利益的考虑，自愿地来签订合同。在这个合同当中，首先体现的是当事人自己的利益。当事人的利益在合同上规定下来，法律上承认它、保护它，那当事人的利益当然是合法的利益。如果这个合同实现了，那首先是实现了当事人的目的，实现了当事人自己的合法权益。其结果呢，由于合同得到了执行，社会的经济生活就能够正常地运转，社会经济也就发展了，也就前进了，这是市场经济的本质所决定的。因此我们看到本法第一条规定的关于立法目的，它明文规定保护合同当事人合法权益。把对合同当事人合法权益的保护放在首位，这一点只有从市场经济的本质来看才能理解。如果不从市场经济的本质以及市场经济和计划经济的差异来看，我们就难以理解。有的同志可能会说，你看，当事人合法权益不过是个人的利益，我们不是从来就有一句话，个人服从集体，集体服从国家。当事人的合法权益，尽管它合法，不过是个人的利益；那后面说到了社会经济秩序，说到了社会主义现代化建设，这才是国家利益，这才是整体利益。要按照我们过去的那个传统的思维方式，就应该倒过来，把社会主义现代化建设放在首位，把经济秩序放在首位，把保护当事人的合法权益放在后面。这是说到我们少数同志拘泥于传统的思维模式，这个思维模式在计划经济体制之下是有道理的，可是在市场经济体制下就没有道理。所以学习本法我们就要了解，市场经济的本质决定了我们这个法律保护当事人合法权益摆在首位。这是市场经济的本质决定的，这个第一条是符合法律的逻辑，符合市场经济的逻辑的。这个逻辑表现在，如果一个合同得到正确的执行，它的目的实现，当事人的合法权益得到保护，不仅这个合同的当事人他获得了利益，整个社会也同时得到了利益，因为整个社会是由各式各样的合同连接起来的，一环一环地相互连接。其中一个合同当事人的合法权益得到了保障，其他的合同关系也会顺利地执行。反过来，其中一个合同当事人的合法权益没有得到保

护，这个合同没有得到正确的执行，不仅影响当事人自身的利益，也影响其他的合同，其他那些与它有关系的合同都要受到障碍，都不能够正确实现，其结果整个社会的经济生活就受到了阻碍，不能够顺利地进行，经济秩序也会受到障碍，出现混乱，社会主义现代化建设也不能够得到促进。这是说，个人利益虽然是个人的，它和整体利益、国家利益是密切联系的。根据市场经济的逻辑，我们首先应该保护它，保护合同当事人的利益，其结果自然地就维护了社会经济秩序，结果就自然地促进社会主义现代化建设的发展，市场经济就发展了。这个逻辑关系，我们不允许倒过来，如果倒过来就要得到相反的结果。考虑到一段时间以来，我们的法院在执法过程当中经常受到一些法律外因素的影响，法律外的因素影响法院，影响法官，它不是赤裸裸的，它总有一定的理由，提出的这些理由往往是有道理的。例如要保护地方经济，有利于地方经济的发展，有利于维护社会经济秩序，有利于维护整个社会的安定，要顾全大局，要顾全全局的利益，这些口号，这些理由当然都有一定的道理。但是如果我们的法院，我们的审判庭真的接受了这样的影响，在裁判案件的时候我们倒过来，以保护地方经济，什么经济秩序，地方安定为目标，就丢掉了保护当事人合法权益这个立法目标的话，当事人的合法利益没有得到保护，其结果会是什么样的一个局面呢？是那个经济秩序也不能够维持，社会主义现代化建设要受到障碍，出现各种不安定，这对法院来说至关重要。因此第一条规定这个立法目的，这个立法目的决定了这部法律的起草，各部分法律的设计起草都要紧扣这个立法目的，以维护当事人合法权益为目标来设计各个条文、各项制度。这个立法目的决定了，我们法院裁判案件，我们法官的职责就是保护当事人的合法权益。其他任何目标都不能够凌驾于这个目标之上，这一点对法院来说非常重要，这一点不能动摇。一个法庭，一个裁判庭审理案件的目的就是维护当事人的合法权益，其他的目标是第二位、第三位的，我们保护了当事人的合法权益，其他目标就能够顺理成章地实现；不保护合同当事人的合法利益，其他目标就当然都实现不了，就只能得到相反的结果。这一点在法律上规定下来非常重要。当然，要在裁判当中彻底地贯彻这一条还有待于我们司法体制的改革、法院地位的提高、法官素质的提高等等各方面改革的配套。这是介绍第一条。

调整范围

下面请同志们看第二条。第二条规定调整范围，在技术上它是通过给合同下一个定义这样的办法来规定调整范围。这个条文说，本法所说的合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。这个条文和原来《民法通则》的规定是大同小异，以《民法通则》的规定为基础，作了一些调整。我们现在来学习这一条，有三个要点要注意。

一个，就是在平等主体当中，把原来所说的公民改为自然人。我们过去的法律当中，从来是不分公法和私法，一讲到主体都叫公民。在制定《民法通则》的时候，有的同志已经提出来民法上的主体不应该叫公民。为什么不应该叫公民呢？因为公民是指有中华人民共和国国籍的人，有中国的国籍才叫公民。那些来华的旅游者，外国企业、外国机构驻华工作人员他们是外国的公民，但是在中国的市场上活动，签订合同、履行合同，有的时候还要起诉应诉，如果从公民的角度来讲，他就不是公民，因此提出应该叫做自然人。这个意见《民法通则》没有完全采纳，结果，在《民法通则》上，在公民后面用了一个括号写上了自然人，现在就把这个公民的概念彻底地取消，直接表述为自然人。这样符合经济生活，符合法律的要求。我们可以看到，在现在的社会，整个社会生活可以分为两个部分。一部分是政治生活，我们平常所说的管理国家、参政议政，这样的活动在政治生活领域当中。在这个领域当中的主体叫做公民，只有具有中国国籍的人才能够去参政议政，才能够行使选举权，被选举担任国家的干部、公务员等等。你没有中国国籍那是不行的，一个来华的旅游者他不能够去行使这样的权利。另外，除了政治生活，社会生活还有另外的一半，这另一半就是我们平时所说的市场经济、经济生活，还有家庭生活。这个经济生活和家庭生活加在一起，我们在法律上就把它叫做民事生活。在马克思主义的著作当中，把它叫做市民社会。马克思所说的市民社会就相当于我们的经济生活和家庭生活，合在一起就叫民事生活。马克思在他的著作当中所说的政治国家，就是我们所说的政治生活。一个社会分为这两大部分，是有不同的，这两大部分适用不同的规则。在民事生活领域，那当然就是民法、合同法、婚姻家庭法这些规则。民事生活当中的主体，就不应该再叫做公民，它应该有一个专门的名称，叫做自然人。怎么样理解这个自然人，自然人就是有血肉之躯的，能够思考问题，有欲望，能够从事劳动等等这些活动的人类。在自然人这个概念上，把人类的一切具体的特征都抽象掉了。什么民族、种族、宗教信仰、政治态度、文化水平、财富多少还有在政治领域担任的什么干部，这一切全部取消，就是一个非常平等的，非常抽象的概念，叫做自然人。在自然人这个概念上，是非常平等，看不到什么区别的。这一点，我们随便举一个例子。有一位同志在国家政治生活当中担任某一位干部，什么司长啊，什么部长啊，这样的职务。在政治生活的领域当中，他是一个国家的公务员，是一个国家干部，他有各种的职权。一上班，根据他的级别，还有各种待遇，同志们要服从他等等。这样一位干部，一旦下了班回到家，进入家门的时候，站在他的妻子，站在他的儿子面前的时候，这时候还是不是一个什么部长，什么司长呢？不是。这个时候他只不过就是一个丈夫，一个父亲，这就是一个自然人。他的那些职权、级别，全部没有，他就成了一个自然人。还有同样这位同志，如果一进入商场，他要去购买东西的时候，站在那个售货员面前，在自由市场上站在那个小商贩面前的时候，别人是否把他当作一个什么领导干部呢？不是。把他当作一个平等的交易对方，就是一个自然人。自然人它是现代民法上一个非常重要的概念，它是真正平等的我们现在这个第二条，不用公民这个概念而用自然人的概念，这是反映了民主法制发展的要求。符合法治的要求，也符合市场经济的要求。这是第一点。

第二点在第二条当中发生的变化是增加了一个其他组织。其他组织是相对于法人来说的，因为法人本身就是一个组织。一个组织体，取得了法人的资格，它就叫法人，例如公司法人、企业法人等等。同样是一个组织体，它没有取得法人资格，没有办理法人登记，这个组织体在这里就叫做其他组织。这个其他组织，它首先要有一个组织体，还要有一定的经费、财产，还要选择一个负责人来对外签订合同、履行合同。这样的组织体可以在法院起诉应诉，这样的组织体就是我们的教科书上所说的非法人组织、非法人团体。所谓非法人组织、非法人团体，就是说没有法人资格的组织、团体。这样的组织在我们现在的生活当中，它们可以签订合同、履行合同、起诉应诉，它们在工商行政管理机关取得了一些

营业执照，可以从事市场交易。这样的组织我们在法律上当然要承认它，在法律上把它规定下来。这就是其他组织这个概念。其他组织又分为其他经济组织和其他非经济组织。其他经济组织最典型的就是合伙企业、合伙组织，还有联营企业。那个联营企业没有取得法人资格的，它也就属于其他经济组织。还有一个公司下面的分支机构，没有取得法人资格，它也就是一个其他经济组织。其他非经济组织，我们举例来说，我们日常生活中的什么学会、协会，有的学会、协会在民政部门办理了法人登记，它就成了一个社会团体法人；如果它没有办理法人登记，那就成了这里的其他非经济组织。因为它不是为了赚钱，不是为了营利，因此它就叫其他非经济组织。这样的组织也可以签订合同、履行合同，也可以起诉应诉。最后要说明的事，这里所说的其他经济组织和法人的区别在什么地方。它们的区别仅仅在于，如果作为其他组织，它自己的财产不能够清偿债务，自己的财产不足以承担责任，我们的法院就会把它的那些成员、合伙人，或者把它的上级请到前台来，让他们来承担责任。一个合伙企业，自己的财产不足以清偿债务，并不就此罢休，我们的法庭还要让它的合伙人都来承担责任。这一点和法人是不同的，法人的财产不足以清偿债务，最后破产就完了，并不找它的那些股东。其他组织，还要找它的成员，如果是企业的分支机构，在起诉应诉当中，我们当然把你作为一个原告或者一个被告，你自己的财产不足以清偿债务，不足以承担责任，这个时候就不行，我们就要变更一下，我们就要把你的上级，把那个法人，或者叫公司或者叫总公司请到法庭上来，让它来充当被告，让它来承担责任。当然话又说回来，如果这样的分支机构它自己的财产足以清偿债务，那也就算了，也就让它承担责任，它的财产够了，就不必要找它的上级。一个合伙企业自己的财产足以承担债务，足以承担责任，也就不必要找它的成员、它的合伙人。这是增加了其他组织，给同志们作了个介绍。

然后要理解这一条的第三个关键是民事权利义务关系。本法所说的合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利与义务关系的协议。这里的民事权利义务关系在原来的《民法通则》上叫做民事关系，民事关系和民事权利义务关系是一样的，是同一个概念，没有什么差别。在这里我们理解第二条的时候，理解这个民事权利与义务关系至关重要。我要告诉同志们，在起草法律的整个过程当中，一直使用的是债权债务关系，没有用民事权利义务关系。为什么呢？考虑到民事权利义务关系的范围太宽，它包括了市场经济当中的市场交换关系，也包括了家庭生活当中的那些身份关系。家庭生活中的这些关系不受本法调整。同志们看第二条第二款明文规定了家庭生活中的这些关系虽然采用了协议的形式，也不适用本法。因此民事权利有关系这个概念就宽了一些，所以立法方案和过去的草案就明文规定为债权债务关系。什么是债权债务关系呢？我们理解，它就是市场交换关系，是以市场交换为主的这些关系。什么商品的交换、劳务的提供，提供服务、中介等等这些关系在法律上就叫债权债务关系。但是理解这一点也不能绝对，还有特殊的个别的情况它叫债权债务关系，但不是市场交换，这一点在本法规定了赠与合同

。一个人把自己的财产送给别人，无偿地转移自己的财产这就叫做赠与。它不是直接的市场交换关系，但是它采取了和市场交换同样的形式，赠与合同与市场经济有本质的联系，因此在本法上也作了规定。除了赠与以外，其他的合同关系可以说都是市场交换，直接的市场交换关系，或者与市场交换密切相关的关系。所以理解债权债务关系要把握住它的要点，它的本质就是市场交换，商品交换、劳务的提供。因此我们现在理解这个第二条，理解这个民事权利义务关系，有一个特别重要的意义就在于，我们决定一个案件是该本法管辖，该民庭受理，还是不该民庭受理，不该本法管辖，这就往往要看它这个关系的本质。因为现在的社会当中，采用合同这个概念，用合同这种形式，用得非常广、非常滥。例如计划生育也签订一个什么计划生育的合同，还有什么责任承包，什么治安哪，什么综合治理的责任制合同，我听说有的地方还有什么反腐倡廉的责任制合同。同志们想这些合同和市场经济根本就没有直接的联系，但是它仍然用了合同这样的形式，我们不能够去责备它，说你不能用合同这样的概念，这是当事人用了这样的概念，我们管不着。但是我们应该明确，这些关系虽然用了合同，叫什么什么合同，什么什么协议，但是它的本质不是债权债务关系，不是民事权利义务关系，因此也不适用本法，也不由民庭、经济庭、知识产权庭、房地产庭来受理，它应该采取别的办法解决。或者应该由法院行政庭去受理。所以这一点至关重要。

但还要联系到，在本法的制定过程当中，有的人提出意见，就是说我们有一类合同是行政合同。什么是行政合同呢？所谓行政合同，当事人的一方是行政管理机关，第二点行政合同的目的是实现社会公共利益，第三就是说行政合同的当事人当中，作为国家行政管理机关的那一方，他有某种特权，可以单方面地决定合同成立，决定合同生效，决定合同解除，还可以单方面地决定追究对方的责任、对对方当事人进行罚款、没收财产、给予制裁等等。因此他们说根据这三条就进行划分了，符合这三条的就是行政合同。按照他们提出的标准，好些合同就被认为是行政合同。首先国家采购，国家采购什么战备物资、军用物资、什么备战备荒的物资，或者采购政府机关办公用品的合同，他们认为这是行政合同。还有那个粮食、棉花、烟草的订购合同他们也认为是行政合同。重大的工程的发包合同、重大的科技项目的开发合同等等，他们都认为是行政合同。这样的意见，在本法的讨论过程当中，在1997年6月的专家讨论会上进行了激烈的争论，最后学者和法官的一致的意见认为这样的主张、这样的观点是错误的。说它叫什么合同，当事人是什么，不足以表明它是行政合同。我们看它是行政合同还是民事合同，是不是该《合同法》管、民庭受理，不在于它叫什么合同，也不在于那个主体是什么国家机关，也不在于它的这个目的是不是为了社会公共利益，关键在于看那个关系的本质是债权债务关系呢，还是行政管理关系，还是行政法上的关系。那个国家机关在采购战备物资的时候，签订合同形式有特殊的要求，现在国家在制定政府采购法，政府采购法规定国家机关在采购战备物资、军用物资、办公用品等等的时候必须采用招标投标的方式。在订立合同的形式上有特殊的要求，合同成立了以后它的变更、解除也有特殊的要求。政府采购法为什么要这样规定呢？就是为了解决一个问题，就是在这个活动当中那个回扣、那个红包，具体的经办人他接受了那个回扣、那个红包，结果国家花了大的价钱，花了大代价，采购的设备质次价高，为了解决这样的问题。还有更重要的是，收受红包、回扣这样的行为，直接坏了国家机关，败坏了我们的公务员队伍，会滋生腐败。所以必须制定专门的法律来加以规定，规定了订立合同形式。即使制定了这样的政府采购法，它改变不改变这个关系的本质呢？不改变。仍然是一个市场交换关系。国家机关为一方，或者国家为一方，向那个企业、个人采购设备，采购商品，仍然是按照市场经济的原则，是市场交易关系。与过去计划经济体制下，那些指令性计划是完全不同的。因此在97年６月的这个会上，参加会议的同志达成了这样一个认识，这些合同，政府采购，还有烟草、粮食、棉花的并购，还有重大工程，例如三峡工

程的发包，这些都不是什么行政合同，它都是典型的民事合同，发生了纠纷当然应该由民庭受理，应该适用本法的规定。