保险代位求偿权的若干理论问题研究报告

保险代位求偿权的若干理论问题研究

一、保险代位求偿权的概念

保险代位求偿权是民商法代位权制度与保险理赔制度相结合的产物，具有自身独立的法律地位。“代位(subrogation)”一词，源于拉丁语subrogate，其原意为“使一人处于另一人的位置上(put one person in the place of another)。据考证，最早关于代位求偿权的表述是1748年英国法官Lord Hardwicke 在Randal诉Cackran一案中作出的。1877年，英国法官凯恩斯在辛普森诉汤姆森一案，将代位求偿权作了如下表述”当一人协定向另一人进行赔偿，在前者充分履行赔偿后，就有权承继被赔偿人可能保护自己不受损失，或为使自己从损失中得到赔偿而采取的所有方式方法“。而最早以成文法形式将代位求偿权规定下来的是英国1906年海上保险法。英国1906年海上保险法第79条第1款规定：”保险人自造成损失的保险事故发生时，代位取得被保险人基于保险标的物之一切权利及赔偿请求权“。同条第二款规定：”除前项另有规定外，保险人若理赔损失之一部分，并不取得保险标的物之所有权或其残余部分之所有权，但自造成损失的保险事故发生时起，在被保险人的损失依本法规定理赔而受补偿之X围内，代位取得被保险人基于保险标的物之一切权利和赔偿请求权“。

现今世界各国保险法均规定了保险代位求偿制度，理论界一般认为保险代位求偿权(Right of Subrogation)是指保险人享有的，代位行使被保险人对造成保险标的损害负有赔偿责任的第三方之索赔求偿权的权利。占绝对优势的观点认为，代位求偿权是为财产保险所特有的制度，因为代位求偿权制度的创设本意在于补偿被保险人因保险事故所遭致的损失。而损失填补乃财产保险的基本原则，无损害即无保险。损失填补有两层基本要求：一是应使被保险人因保险事故遭受的损失得到完

全弥补，以便被保险人在经济上能够恢复到保险事故发生前的状态;二是要避免被保险人因同时享有对保险人之保险金请求权及对第三人之损害赔偿请求权而造成的“不当得利”。保险代位求偿权既满足了上述两个要求，又维持了第三人在私法上的损害赔偿义务，同时扩X了保险人补偿基金的来源，降低了保险经营风险，可谓是“一举数得”。

代位求偿是财产保险合同补偿性的具体体现，是保险人履行了保险赔偿责任的必然后果。因为，财产保险合同的目的是为了补偿被保险人因保险事故造成的损失，而不是让被保险人获得额外收益。所以，被保险人对于因第三者的责任造成的保险财产损失，或者向有责任的第三者追诉，或者从保险人处得到赔偿，不能二者兼得。如果被保险人获取了保险赔偿，就应将其享有的向第三者追偿的权利转让给保险人。由此可见，代位求偿权制度是财产保险合同特有的制度。

二保险代位求偿权的权利性质

代位求偿权实质上是传统民法清偿代位制度在保险法领域的具体运用。清偿代位(Subrogation)系指就债之履行有利害关系的第三人若代债务人向债权人为清偿，即代位取得债权人之权利，得以自己名义行使之。关于代位求偿权的权利性质，理论界一向众说纷纭，归纳起来，不外有以下三种：

1、债权拟制转移说。这种学说为早期法国学者所主X，认为被保险人的债权虽因保险人偿付保险金而消灭，但法律拟制该债权仍存在，并移转给保险人。

2、赔偿请求权说。该学说认为，保险人自给付保险金时起，便取得与已消灭之债权同一的赔偿请求权。此学说源自德国民法就保证人及物上保证人清偿代位制度的有关法律规定。

3、债权移转说。该学说认为代位求偿权实质上是保险人对第三人债权的“法定受让”(Statuory Assignment)，无须被保险人的让与意思表示，也勿须债务人的同意。但在债务人接到债权转让通知之前，债务人有权向被保险人支付赔偿而消灭债务，得到债务人支付赔偿的被保险人，在法律上视为被保险人的信托人(Trustee)，即为保险人利益而接受此种给付，并须将该款项移交给保险人。保险人作为债权受让人，不得再次向债务人主X债权。此说目前为大多数学者所采纳。

笔者认为第三种学说的定性较为准确。第一、二种学说虽可有效解释被保险人与第三人之间债权的消灭，却无法合理地解释保险人对第三人请求权的取得及其法律后果。而第三种学说则将保险代位求偿权视为一种“法定受让”，既无“拟制说”的故弄玄虚，也无“赔偿请求权说”的牵强附会，较为合理地解释了保险人代位求偿权的取得及其后的一系列法律后果。尤其是将债权转让后接受债务人赔偿给付的被保险人视为保险人的“信托人”，较好地处理了债务人、保险人、被保险人三者间的资金给付问题，具有重要的理论价值和实践意义。

三代位求偿权与委付制度之比较

委付(abandonment)，是指在发生保险事故，造成保险标的推定全损时，被保险人明确表示将保险标的的一切权利移转给保险人，而请求保险人赔偿全部保险金额的法律行为。委付最初表现为海上保险合同的一个条款，即“船舶航行方向不明而无任何消息时，视同丧失”，此后，为适应航海贸易的特殊需要，逐步发展为有条件的委付，即在保险标的可能招受全损时，被保险人即可索赔全损。如果保险标的物于其后回复被保险人的，则被保险人应将保险金退还保险人。而后，委付制度又有所变迁，发展为被保险人以让渡保险标的物所有权以取得保险赔偿的制度。15-16世纪，委付制度逐步为各国海商法所确认，成为海上保险的专门制度。委付制度的本意在于禁绝被保险人因

保险金给付请求权与保险标的物所有权竞合所产生的“不当得利”问题，这与代位求偿权禁止被保险人通过保险获得不当利益的原理相同。代位求偿权与委付同属保险代位权的X畴，二者的享有者与行使者均为保险人，权利的产生均基因于保险人的保险金给付，因而二者在学理上系出一脉，实际运用中较易混淆，故有必要对二者作一细致甄别：

1、二者产生的前提条件不同。代位求偿权的产生必须是因第三者的行为致保险标的物受损，这种损失可以是全部损失，也可以是部分损失。委付当且仅当适用于推定全损，其致害原因既可以是第三人行为(如船员的破坏)，亦可以是海啸、风暴等自然灾害。所谓推定全损，《海商法》有严格的界定，一般有三种情况：一是保险的船舶或货物发生保险事故后，认为实际全损已不可避免;或是为避免发生实际全损所需支付的费用超出保险价值;或是所需支出的杂费与继续将货物运往目的地的费用之和超过保险价值。

2、代位求偿权与委付虽同属权利移转，但二者所让渡的权利性质与权利X围不同。代位求偿权属债权清偿代位，即由保险人受让被保险人对第三者的损害赔偿请求权，其权利X围不超出保险人给付的保险金。而委付属于物上代位，即由保险人代位取得被保险人对保险标的物的所有权，同时也要承担基于保险标的物所发生的义务和费用。这种权利义务的转移可能保险人所享有的权利X围与其给付的保险金数额不一致。一种情况是使保险人取得了超出保险金之利益。例如，在第一次世界大战中，英国一艘商船遭德军捕获，战争险的承保人接受了船东的委付通知，并赔付了船东6.18万英镑。战后德国归还了英国商船，保险人将该船售出，售价高达16.8万英镑。后被保险人与保险人围绕售船溢价款10.62万英镑产生了法律争讼，法院依物上代位权原则认定保险人为该船及售船溢价款的所有人，判决驳回了被保险人关于追回溢价款的诉讼请求。另一种情况是保险人因接受委付所承担的义务和费用可能会超出保险标的物的价值，甚至可能超出保险金金额。如解放前，

中国保险公司承保“XX轮”，该船于1948年在长江口沉没，保险公司接受了该船的委付。孰料1952年交通部清理航道时，因该轮阻塞航道，交通部遂要求所有权人保险公司支付清理费用，后经双方协商将沉船残骸折价成打捞费用处理。正是基于此原因，各国保险法均允许保险人对被保险人提交的委付通知自行斟酌，决定是否接受委付。

3、二者的法律性质不同。委付系双方法律行为，被保险人所发出的委付通知性质上属于要约，保险人享有承诺或拒绝的权利，即委付的成立与否全取决于保险人权衡利弊之后的意思表示。若保险人承诺则委付生效，若拒绝则委付关系不成立。而代位求偿权的法律性质较为复杂，有法定代位(Subrogation légale)和约定代位(Subrogation conventionnelle)之分。法定代位，又称当然代位主义，即代位求偿权的取得仅以理赔为条件，只要保险人向被保险人赔付后即可自动取得代位求偿权，无须被保险人的首肯，其性质属于单方法律行为。约定代位，又称请求代位主义，即保险人向被保险人给付保险金后并不当然取得代位求偿权，还须向被保险人请求让渡其享有的对第三人的损害赔偿请求权。此时其权利性质类似于委付，也属于双方法律行为，所不同的是此时被保险人享有是否让渡对第三人索赔权的决定权。

4、二者的行使时间不同。代位求偿权需自保险人给付完保险金之后方可行使;而委付的行使则以被保险人的委付通知为前提。关于委付通知的生效时间，德法日等大陆法系国家采用“到达主义”，英美诸XX“投邮主义”。

5、二者的客体不同。代位求偿权是代位被保险人行使对第三人的损害赔偿请求权，其权利性质属债权，可分割行使。如被保险人可保留对第三人的人身伤害或精神损失的索赔权，而仅将财物损失的索赔权让渡给保险人。而委付是保险人代位行使被保险人对保险标的物的所有权，其权利性

质属物权。为确定委付的法律效力，各国保险法均规定委付具有不可分性，被保险人不得仅就保险标的物的一部分(受损部分)申请委付。

四代位求偿权与债权人代位权之比较

债权人代位权，又称保全代位，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的债权而有害于债权人的权益时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人债权的权利。债权人代位权与代位求偿权的共同之处在于，二者均属民法上的代位权X畴，代位人与被代位人均存在债权债务关系，二者的行使X围均不得超出原债权人的债权等，但二者毕竟是两种截然不同的制度，具有质的区别：

1、二者的权利性质迥异。在代位求偿权中，保险人代位被保险人行使的是对第三人的损害赔偿请求权其目的在于请求第三人给付保险人所代其支出的保险赔偿金，因此从实质意义上讲，代位求偿权乃是一种请求权。而债权人代位权是径行行使他人债权的权利，其目的在于以自身的意思表示使既有的权利或法律关系发生变更，因此性质类似于形成权。但也有学者指出，债权人代位权的意思表示以原债务人的债权为局限，并非依权利人一方意思表示径自形成法律上的效果，因此不是纯粹的形成权，而是以行使他人权利为内容的所谓“管理权”或“能权”。

2、二者的行使条件不同。保险代位求偿权的行使要件为：保险事故及其损失的发生与第三者的过错须有直接因果关系，保险人已就保险事故给付了保险金，保险人与被保险人之间的保险合同须具有财物损失补偿的性质。其中，保险金给付是保险人行使代位求偿权的关键条件，在给付保险金之前，保险人与致害第三人不发生任何法律关系，也无权过问被保险人对第三人请求权的行使。而债权人代位权的行使要件是债务人对他人的债权业已到期却怠于行使，且已危及债权人利益。具

体说来，即在有确定期限债权届满后，或无确定期限债权经催告后，或为防止债务人权利消灭、变更危及债权人利益，债权人方可行使代位权。同时债权人代位权还要求须债务人怠于行使其权利，若债务人已经行使对第三人之债权，债权人代位权也就失去其行使的依据。

3、权利的行使X围不同。代位求偿权的行使X围以保险金的给付额为限，在保险事故发生后，若被保险人已从第三人处取得损害赔偿，保险人可在给付保险金时相应扣减该部金额，同时取得实际给付部分的代位求偿权。但代位求偿权的行使X围与被保险人对第三人的损害赔偿债权X围未必一致，因为被保险人对第三人的损害赔偿请求权可能还涵盖了诸如精神损害赔偿这样的因素。而债权人代位权的行使则严格以债权人债权为限：若债务人到期债权大于其所欠债权人债务，仍以债权人债权为限行使代位权;若债务人到期债权小于其所欠债权人债务的，仅以该到期债权行使代位权。

4、代位权行使所生效果之归属不同。保险代位求偿权所生效果之归属较为明确，各国保险法均规定，保险人行使代位求偿权所生效果直接归属保险人(代位权人)，与被保险人无涉。而债权人代位权法律后果的归属则迥然不同。一般认为，债权人代位行使债务人的权利，并不产生债权转移的效果，债权人代位债务人受领之给付，其性质仍为一般债权人之共同担保，并不仅归属于代位权人所专有。因此债权人行使代位权应尽善良管理人之义务，代位权所生私法上之效果，应直接归属于债务人。