裁判的方法读书笔记

裁判的方法读书笔记

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裁判的方法读书笔记裁判的方法读书笔记

说句老实话，当初老师布置要写读书笔记时心里还有点抵触，但后来有时间能静静的看起梁慧星先生的《裁判的方法》时，反倒一下子喜欢上了。记得刚看“裁判的方法”书名时，感觉这是和《民法总论》一样艰涩难懂的书，但读裁判的方法读书笔记)后才发现，这本我们法学方法论课程的教科书远比自己所读过的所有法学专业书都来得精辟、生动、通俗易懂。梁慧星先生并不是单纯的讲解理论，而是列举了大量贴近生活、为社会热点关注的案例来阐述他的观点，语言生动、形象，评论剖析精辟、深入浅出，使读者不但能轻易地理解了他所要阐述的观点，而且扩展了法律的视野，学会了一些裁判的方法。我因此慢慢体会到当初老师的用心良苦。下面是我《裁判的方法》的读书笔记。

此书共分五讲，依次为：一、民法解释学概述;二、法律解释方法;三、法律漏洞补充方法;四、不确定概念的价值补充;五、利益衡量。前三讲重点阐述，后两讲简要讲解。

一、民法解释学概述

(一)什么是民法解释学：“民法解释学”又叫“法学方法论”，它是微观的学问，是关于法律解释适用的方法和规

则的理论，属于一种一法律解释适用的技术为研究对象的实用科学。须说明的是，民法解释学的这一套方法和理论并不仅仅对民事审判庭、经济审判庭、知识产权审判庭等民事庭的法官有用，对其他审判庭如行政审判庭和刑事审判庭的法官也有用。

(二)法官裁判的逻辑：我讲的法官裁判过程，是把同志们日常裁判案件的工作过程，从理论上加以概括，从规律上，从适用法律的方法上，来寻找它的规律性。那么法官裁判的过程是如何呢?它是一个严格的逻辑三段论公式：T→R加S=T 得出S→R。第一段：T→R(法律的规定)，叫大前提;第二段：S=T(事实认定)，叫小前提;第三段：S→R，是得出的推论。这个逻辑公式表述了将法律规则适用于具体案件事实得出判决的逻辑推论过程，是检验、鉴别、衡量你的判决在形式上是否合格的标准，具有极重要的意义(首先，法官靠这个逻辑公式去说服当事人，说服社会;其次，法官也是靠这个逻辑公式去说服上级法院)。

(三)法官如何认定事实：法官审判案件的工作有两类，第一种，认定事实，处理事实问题。第二是法律适用，处事法律问题。法官认定真实，只能是通过间接的方法来认定，但不是凭空的认定，需要根据程序法规定的证明手段。通过证明手段和方法来查明本案的真实①。但须要我们注意的是，并不是所有的事实都需要审查，都需要认定，就如自认的事

实和不争执的事实不需审查就可以直接采纳。除此之外的需要审查、需要认定的事实，都必须通过程序法上的证明手段才能作出认定。那么程序法上的证明手段是什么呢?作者认为就是证据。我同意此看法。每一个法官认定事实都是从审查证据入手，就是审查这个证据是真的还是假的。通过证据来达到认定本案的事实。作者把法官对证据的判断区分为若干步。第一步，是合法性判断。第二步，真实性判断。第三步，判断证据的内容、意义。作者列举了大量相关的法律规定和案例来讲解这三方面的内容。通过这三步的判断，法官已经可以达到认定事实的目的。但对证据的判断工作还不算完，因为在一个案件的审理中，如果最后留下两个证据，都是合法的、真实的，各自的内容意义都是清清楚楚的，而两个证据的内容意义截然相反，法官只能是选择其中一个证据。选择保留哪一个呢?当然是证据力强的那个证据。

(四)法官如何处理法律问题：法官处理法律问题是从找法开始。找法，就是从现行的法律规则当中找到可以用来裁判本案的那一个法律规则，即用来进行逻辑推论的那个大前提。而找法的结果，有三种可能性：一是有，二是无，三是不确定概念。其一需要确定其适用范围，明确其内容意义，区分起构成要件与法律效果，这一套工作叫狭义的法律解释;其二指的是法律漏洞，需要由法官自己创设一个规则，创设规则当然要依据一些方法和理论，这一套工作叫法律漏洞补

充;其三虽有法律规定，但属于不确定概念，需要结合本案事实将不确定概念具体化，这一套工作叫不确定概念的价值补充。这三类工作加在一起叫广义的法律解释。

(五)法律解释的意义：法律解释对法官裁判案件、处理法律问题是非常重要的，不进行解释就不能进行法律的适用，不能进行裁判。民法解释学就是研究法律解释的规则、方法和理论的学问。这是法律解释的意义。那么，法律解释的必要性是什么呢?一，是法律的本性。这是因为法律条文是由语言文字所表述的，而语言文字具有多义性和模糊性。二，是社会生活的复杂性。这是因为社会生活

极端复杂，并不断变化，不断发生各种各样的新型案件。另外，法律解释也有它的可能性。首先是私法的本性。民法是私法，正是私法的本质决定了可以进行解释，因为它是当事人之间的民事关系。其次法律解释的可能性还在于法官本身。法官不是机器，法官有他的能动性。法官生活在社会当中，有高度的法律素养，有对法律正义的追求，忠于法律，与当事人一般没有什么利害关系，即使让他创设规则，也不至于有什么害处。因此，由他创设一个规则来裁判这个案件，完全做得到，法官有这个能力。而所谓法律解释的创造性，指的是法官通过解释创设规则，也称为“法官造法”。

(六)法律解释的分类：依解释者的身份不同，可将法律解释分成四种：立法解释、司法解释、裁判解释和学说解释。

它们有着明显的差别。

二、法律解释方法

所谓法律解释方法,是指在找法的结果找到现行法上有一个可以适用与本案的法律条文后，为了确定这个法律条文的内容意义、适用范围、构成要件、法律效果等，所采用的方法。本书作者把它分为四个类型，共十种方法。四个类型是：文义解释;论理解释;比较法解释和社会学解释。其中论理解释包括七种方法：体系解释;立法解释;扩张解释;限缩解释;当然解释;目的解释和合宪性解释。加上各自成为一个类型的文义解释、比较解释和社会学解释，总共是十种解释方法。

(一)文义解释。文义解释，是指按照法律条文所使用的文字词句的文义，对法律条文进行解释的方法。它的根据就在于，法律是由语言文字写成的。(二)体系解释。所谓体系解释，指根据法律条文在法律体系上的位置，即它所在编、章、节、条、项以及该法律条文前后的关联，以确定它的意义、内容、适用范围、构成要件和法律效果的解释方法。它的根据在于，法律是由许多概念、原则、制度所构成的，但这许多概念、原则、制度绝不是任意的、杂乱无章的堆砌，而是依一定的逻辑关系构成的体系，各个法律条文所在位置及与前后相关法律条文之间，均有某种逻辑关系存在。(三)立法解释。立法解释，是指对一个法律条文作解释时，从法

律的起草和制定过程中的有关资料，分析立法者于制定法律时所作价值判断及所要实现的目的，以推知该法律条文的立法者意思的解释方法。

(四)扩张解释。扩张解释，指某个法律条文所使用的文字、词句的文义过于狭窄，将本应适用该条的案件排除在它的适用范围之外，于是扩张其文义，将符合立法本意的案件纳入其适用范围的法律解释方法。其根据是法律条文的立法本意。(五)限缩解释。限缩解释，是指某个法律条文所使用的文字其文义太宽泛了，超过了该法律条文、法律制度的立法本意，将本来不应当适用的案件包括进去了，于是应该把它的文义范围缩小到符合立法本意，将不应当适用的案件排除进去。(六)当然解释。当然解释，是指某个法律条文虽然没有明文规定适用于该类案型，但从该法律条文的立法本意来看，该类案型比法律条文明文规定者更有适用的理由，因此适用该法律条文于该类案型的一种解释方法。其法理根据是所谓“举重以明轻，举轻以明重”。在我国法院的判决当中，暂时还没有看到运用这样的解释方法。(七)目的解释。目的解释，指以立法目的作为根据，以解释法律的一种解释方法。其依据就在于法律的目的。(八)合宪性解释。合宪性解释，指以宪法及阶位较高的法律规范解释阶位较低的法律规范的一种法律解释方法。其依据是法律体系结构中宪法的最高阶位。(九)比较法解释。比较法解释，是指某个外国的

某个制度、某个规定或者某个判例来解释本国的某个法律条文的一种解释方法。其根据在于各国民法总是互相借鉴。(十)社会学解释。社会学解释，就是把社会学上的研究方法运用到法律解释上来，社会学的研究方法解释法律。

三、法律漏洞补充方法

法官审理案件，在查明案件事实后，找不到任何法律规则，现行法律对本案没有规定，这种情形就叫做法律漏洞。面对法律漏洞，法官是不能拒绝拒绝裁判的，惟有把自己当做立法者创设一个规则来裁判案件。然而法官创设规则绝不是任意的，首先要采用民法解释学的各种法律漏洞补充方法，通过这些方法来创设规则。梁慧星先生认为，法律漏洞补充方法主要包括以下八种。

(一)依习惯补充法律漏洞的方法。法官受理的案件在法律上找不到规则的时候，首先要考虑的方法是依习惯，包括交易习惯、行业习惯和地方习惯。如果当事人间或者当地有习惯规则，这个习惯规则只要不违反法律的基本原则和基本精神，就可以用这个习惯规则来裁判这个案件，即用习惯规则补充了法官所面临的法律漏洞。

(二)类推适用。类推适用是指法官受理的案件在法律上未有规定时，采用类似的法律规则裁判案件。类推适用的根据在于两个案件之间存在类似性。类推适用是各国法院裁判民事案件普遍采用的漏洞补充方法，但在刑事裁判中不能采

用(这是刑事案件的性质决定的)。

(三)目的扩张。目的扩张是指法律对本案未作规定，属于法律漏洞，为了裁判本案，找到这样一个法律条文，虽然按其适用范围和立法本意均不包括本案，但是用该条裁判本案符合该条的立法目的，因此扩张其适用，将本案包括在内，亦即适用该条裁判本案。这情形，扩张的依据不是立法本意，而是立法目的

(四)目的性限缩。目的性限缩是指一个法律条文的文义太宽，将不该适用的案件包含在内。而按照该条文的目的，是不应该包括这类案件的。于是直接依据其立法目的，将该类案件排除在外。其根据在于法律条文的立法目的。

(五)反对解释。反对解释是将一个法律条文反过来运用的法律漏洞补充方法。

(六)比较法解释。比较法解释，是指本国法律上有一个法律条文，因为它是在参考借鉴外国法律的基础上制定的，因此在解释这个条文时，可以参考该外国法律的规定及该规定在适用中法院和理论界所作解释。

(七)直接适用诚实信用原则。直接适用诚实信用原则，是指以诚实信用原则作为评价标准，以衡量本案事实，如果当事人的行为符合诚实信用原则，即认可其有效，并予以保护;如果当事人的行为违背诚实信用原则，即否定其效力，甚至进一步追究其法律责任。其根据在于，现代民法上，诚

实信用原则属于授权条款。

(八)法官直接创设法律规则。法官直接创设法律规则，是指法院受理的案件属于法律漏洞，不能通过运用民法解释学上的各种方法解决问题，也不能通过直接适用诚实信用原则裁判时，法官不得已自己创设规则，并且不借助于前述各种方法。

四、不确实概念的价值补充

当找到的法律规则属于或包含不确定概念时，需要对不确定概念作价值补充。不确定概念与法律漏洞不同，所谓法律漏洞是法律上没任何规定，而现在的问题是法律上没有任何规定，而现在的问题是法律上有规定，只是法律规定不具体，其构成要件和适用范围不确定。虽然有法律规定，但法律规定不具体、没有明确的构成要件，历而适用范围不确定。在适用于裁判本案之前，必须结合本案事实，对法律规定的构成要件和适用范围加以确定，这样的工作叫做不确定概念的价值补充。

郑永流先生曾经在一个关于法学方法论的学术访谈中提到，梁慧星先生是1970年代以后，中国大陆较早从事民法解释学-(或称法学方法论)的研究的学者。

我这周才真正开始阅读《裁判的方法》，正如作者自序中写到，此书为在研究生课堂和各种法官培训班的讲稿整理而成。“考虑到中国内地法官队伍的实际，只讲原书—民法

解释学--- 第三部分，以‘民法解释学的方法’为题”。尽量回避理论性论述，采用浅显平易的口头语，着重以实际的判决例或解释例演示各种方法的运用。

此书共有五讲，第一讲“民法解释学概述”，其实已经囊括本书第二至第四讲的内容。第二至第四讲可以视为通过诸多案例的分析具体展开解释方法的运用。

以下篇幅，我大致讲述一下第一讲内容，然后谈谈我对最后一讲---第五讲“利益权衡”的概括。这样基本就把此书梳理了一下。具体的内容，还是看看梁先生的诸多案例分析才好，这些才是全书的精华所在。

第一讲的开头第一节，大略介绍“什么是民法解释学”，介绍了很多国内外研究成果。“其实，从罗马法一直到19世纪，民法解释学这个概念和民法学这个概念是完全相等的。”直到二战以后，法律解释的方法问题才越来越受到重视，从民法学里面分离出来，成为单独学科，在德国、我国台湾地区，这个学科称为“法学方法论”，在日本，仍旧叫做“民法解释学”。

此次阅读，我对于“学法律必先学民法，学习民法必先学罗马法”这句谚语有了更新的认识，首先，私法有关的概念框架、逻辑体系当然是西方法律体系的基础。

更重要的是，古罗马时代以来，民法与解释方法其实是合在一起的。这种解释方法其实是各个部门法通用

的技艺。苏力先生曾经在《法治及其本土资源》写过一篇文章，谈论大学法学教育，建议先开设民法、刑法类课程，因为这些学科的学习，学生还是有些生活经验可以对照运用，然后再开设法理学，才不会出现概念过于抽象导致的学习困难。在同一篇文章中，他提出批评大学法学教育过分注重跟潮流，出台一部部门法，很多法学院就开设相关的课程，他认为长此以往，不但加大学生的学习压力，教学资源也存在巨大浪费。其实，只要掌握了一些基础的法律解释方法，出台新法律，学生完全可以自学。

我当时不太留意，直到后来与李老师谈天说起那句谚语，问她本科学习罗马法，是否学习过拉丁文。她说，学习罗马法，只是学习一些法学方法呀。

好长时间，太多人谈论在大学，要学习所谓方法论，但是方法论究竟是什么。很多人道不出一二三，我就反感这样的说辞，认为太空洞，没有再去深究。其实呢，法学方法论，民法解释学，这些相关的著作，既存在技术化的训练，也是一种微观的法理学视角。它们并不空洞，可以落实到具体的案例的解析。不管是司法考试第四卷，还是律师审查合同书，或者法庭上讨论问题集中到某个焦点，都会涉及到民法解释学的运用。

司法考试培训辅导教材中，各大部门法，都有一些章节，语焉未详地谈论这些法学解释方法的排列顺序---- 文义

解释、论理解释、比较法解释、社会学解释。论理解释中又有体系解释、立法解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释、合宪解释这7种分类和依次排序。但是勉强做过概念解释后，就匆匆讲述其他知识点。

第二节“法官裁判的逻辑”，简言之，就是“以事实为依据，以法律为准绳”。民法解释学的核心恰恰就在于如何“以法律为准绳”.

第三节“法官如何认定事实”，其实并不直接和民法解释学相关，梁先生还是花费了36页的篇幅做了简要介绍，毕竟是为法官培训讲课，尽力培养一些语境，不要太抽象。按照逻辑顺序一一介绍证据的形式、取得方式合法—内容的合法，证据的证明能力(资格)，证据的证明力大小的推定，法官的自由心证。

其实这一节涉及的内容，也独立为“证据法学”的学科，我们专业是作为必修课，当时刘老师讲课，何家弘编写的教材，所以这一节，我最熟悉。

第四节“法官如何处理法律问题”是全书的核心，第二讲到第四讲的轮廓在这里就展开了。

法官如何处理法律问题?(一)找法，(二)找法，涉及3种结果，1、找到合适的法条，2、没有法条，存在法律漏洞;3、有法条，但是属于或者包括不确定概念，有待进行价值补充。

这3种结果对应三种解决办法，对应的分别是第二讲到

第四讲的标题“法律解释方法”、“法律漏洞补充方法”、“不确定概念的价值补充”。----他们统称为“广义的法律解释”。而第一种结果对应的法律解释方法叫做“狭义的法律解释”

第五节，法律解释的意义。

作者分为 2部分来谈论，法律解释的必要性和法律解释的可能性。

法律解释的必要性。其一是法律的本性，语言文字存在多义性和模糊性，所以有待解释;其二，是社会生活的复杂性，总是会出现新型纠纷等待法官去裁判，事到临头，出于责任感，又不能不审理。

在这里插一句，我国一些法官为了稳妥起见，干脆就不受理民法没有明文规定的纠纷，国际经验是将这类法官行为当做渎职罪处理的。一些法官可能存在意识形态的顾虑，认为这属于“法官造法”。梁先生分别在本书第56页、59页、60页来打消这样的疑虑。

首先，即使三权分立国家，立法与司法分工严格明确，都不顾忌法官造法，我们作为议行合一的制度，为何要顾忌?

其次，民事案件涉及私权纠纷，出现纠纷，缺乏明文规定，法官依据法学方法论，及时进行解决，促进矛盾化解，有利社会和谐。这样的判决，并不是最高院的司法解释具备普遍适用性，仅仅对于这个个案发生法律效力。并不是刑法，涉及到当事人的人身自由或者生命等重大法意;民间私法

纠纷的解决也不会涉及对国家政体、国防建设、宏观经济的破坏，毕竟法学方法论的解释方法中，有合宪性解释等方法的约束。

最后，他提到在缺乏民法明文规定的情况下，法官创设规则如何定性，首先，这肯定不是“法官造法”，而是“造法的尝试”。最高人民法院的公报上面会公布这些创造出来的新规则，这些公报上的规则只具有参考作用。其余法院审判类似案件的时候，如果要做出不同类判决，必须做出合理解释，给不出解释，上级法院可以对这个不同类判决宣布作废。在一定时间的实践过后，最高院相关部门会搜集相关判例进一步研究。有些公报上的判例可能从此作废，然后改判。但是有些也会最终成为正式立法或者准立法的司法解释。

所以，遭遇到民事案件无法可依的时候，相关立法部门反而是再等等看，看下面的法院如何实践，产生哪些案例可以作为参考，然后逐步进行立法、完善。所以，法官创设规则并不是直接造法，中间经历过一些环节的检验和纠正。

梁先生是大力提倡法官在民事案件无法可依的时候，动用法学方法论、个人智慧和经验来进行审判，这样的活动最终倘若能够正式立法，也是法官本人的荣耀。

第六节法律解释的分类

法律解释这个概念，其实国内外学者还有一些争议。最大范围可以分为

1立法解释、2司法解释、3裁判解释、和4学说解释

这四大类区分，是在以下方面存在着区别：解释者、解释依据、针对性(普遍性)和解释的效力。

而此书要讲述的重点在于3裁判解释和4学说解释。上面罗列的文义解释、论理解释、比较法解释、社会学解释是进一步的分类。

第二讲到第四讲具体结合案例谈论这些解释方法以及罗列的其他解释方法。

最后一讲，“利益衡量”，则讲到，很多时候，会产生法律与情理之间的冲突，法律的形式理性和实质价值之间的权衡问题。作者认为利益衡量的操作规则，可以概括为：实质判断加上法律根据。在作出实质判断哪一方应该受到保护之后，寻找法律依据，如果找到了，就按照以事实为依据，以法律为准绳”进行判决。如果作出了实质判断后，就是找不到法律根据，亦即此实质判断难以做到合法化，这种情形，应当检讨实质判断是否正确。应重新进行实质判断。

Ps:正如正文穿插说明的，我明白法学方法论究竟是何物的时候，大学已经毕业，这一周才真正开始看这本入门书。

我自己的大学时光，虽然是法学学位，但是主要开设公法类课程，民法等等居然是选修。侦查学的课程，除去物证方面，实在充斥了太多政治说教。我直到大二才知道要

反抗这样的灌输，自我学习。阅读一些法哲学、法理学书籍，多半没有入门，虽然阅读苏力先生的书籍得到一些模糊的心得。《道德理想国的覆灭》让我初次认识法国大革命中政治哲学与实践碰撞的问题。大三开始也曾经参加读书会，互相切磋交流。大三和大四的转折点，偶然的个人经历，让我思考转入内心平静与安宁，这和心理学、社会学有关。哲学书籍的阅读，一直通过入门书以及专题研究书，太多时候，也不能入门。

这4年的时光，无论在法律、社会学、心理学、经济学方面的学习，我都像那种临时路过，凑数参加半场篮球赛的路人，属于打野球，没有正式训练，各个领域知道一点点，但是呢，不能称为专业。

比如去律所实习，律师考验我审查合同，我就是缺乏那样的专业化的敏感。相当幸运，进入法院，目前业余时间还有一些。

毕业以来，其实一直考虑自己长久如何规划，似乎对于大视野的学术比较感兴趣，但是这样的大视野，我又不能完全驾驭，很多时候文本阅读不足，就是游谈无根，反而不如把这些爱好放入到更长久的时间里，不作为职业研究，反而多一些从容。

准备司法考试的不顺利，也给我反思的契机，直到我本周阅读本书，我才明白，我花费很多功夫去记忆的，依旧只

是零碎的概念和极其干瘪的结论通说，如何将这些东西一以贯之起来，我先前缺乏意识。

其实以前在沙龙谈话，我可能仅仅对于仔细阅读过的书籍的理论框架比较熟悉，频繁生硬搬弄出来解释。到了具体微观的法律条文的解释，我就束手无策，谈话失去语境。虽然宪法梁老师，总是抱怨现在的民商法研究越来越精细，缺乏大视野。但是梁老师接受的法学教育，私法训练还是完整的。我尽管有意识选过民法类课程。但是训练依旧不足，甚至在还很长时间缺乏这样的意识。

我的知识结构的确头重脚轻，微观技术化训练的基本功不足。

不过也要感谢一些老师朋友的无心提醒，我终于渐渐发现这样那样的不足。要感谢李老师无心说起她学罗马法的内容。要感谢沈大哥送我关于郑永流访谈录的材料，也要感谢李大哥说“我考法大的法理，是为了学好民法。”倘若他更早说明他的法理学方向就是法学方法论—民法解释学，我或许上路更加早一点。

但愿沿着法学方法论的训练，我能够逐步把以前积累的价值理性逐步落实到这样的工具理性操作中。这样务虚和务实才真正结合。在法学基本功扎实的基础上，我再延伸商事等等领域的业务训练。

此书完毕后，我可能再延伸阅读王泽鉴、徐国栋的书。

徐国栋的诚信原则的书，是否对应“法律漏洞补充方法”，引用到相关的“造法”案例?

希望各位朋友读过我的心得后，能够提供宝贵建议与意见。