2001年华东政法学院中国法制史考研真题及详解【圣才出品】

2001年华东政法学院中国法制史考研真题及详解

华东政法学院2001年中国法制史试题

一、中国古代法制指导思想有哪些主要变化？它对各时期的法律制度有何影响？（25分）

二、分析汉、唐有关亲属相隐制度的发展及其立法指导思想，并请谈谈您对这一法律政策的看法。（25分）

三、概述古代继承制度的内容并归纳其特点。（25分）

四、举例说明宋代司法制度的变化发展，并分析其原因。（此题只要求中国法制史研究方向的考生回答，25分）

五、试比较《临时政府组织大纲》与《中华民国临时约法》之区别，并分析其形成的原因。（25分）

参考答案

一、中国古代法制指导思想有哪些主要变化?它对各时期的法律制度有何影响?（25分）

【解答】中国古代法制的指导思想共经历了以下几个时期：第一阶段为夏商周三代的神权法思想统治时期。中国古代的神权法思想起源很早，夏朝时奴隶主已开始利用“天命”、“天罚”的神权法思想来奴役、压迫人民和镇压其他不服从其统治的贵族。随着奴隶制生产关系的发展和王权的加强，神权法思想到商朝达到了高峰，殷商奴隶主称其祖先为上帝子孙。到了周朝、神权法思想开始动摇，他一方面继承了夏商神权法思想，认为“君权神援”，另一方面又提出“德”的概念，主张“以德配天”。但同时应当看到，中国古代的神权是依附于王权的，神权法与神权政治从未强大到凌驾于世俗政权之上，神权法思想始终以世俗政权的政治需要为转移。在夏商周三代，确立了“矜老恒幼”的原则，推行“疑罪从轻惟教”的原则，开始了“礼法结合”的步伐，“出礼则入刑。”这一切，均是“明德慎罚”，“以德配天”的具体体现。

第二个阶段为春秋战国的“百家争鸣”时期。“百家争鸣”是中国历史上第一次思想大解放，儒、墨、道、法等影响其后两千多年的思想大流派均在此时相继出现。古代法律思想史上几乎所有的重大问题都在这一时期被提出来了，如法律起源问题、德刑关系问题、人治与法治的问题、民本与君本的问题、君臣关系问题、法先王与法后王的问题等等。儒家维护“几治”；道家崇尚自然法，主张“无为而治”。墨家提倡“兼爱”、“尚贤”，反对贵族世袭。法家主张“不别亲疏、不殊贵贱，一切于法”的“法治”，他们是当时新兴地主阶级的代言人，因而也是主张“礼治”的儒家的主要对立面。因此，引起了“法治”与“礼治”之争。而荀子在新的封建基础上最早提出了礼、法统一的主张。不过他的基本倾向仍重于儒家。争论的结果，因现实形势的需要，“法治”成当时的主导思想，成为各国立法的准则。在法律制度上，春秋各国先后制定成文法运动便是受其影响。而第一部封建法典《法经》的制定，同样是它的体现，并成为后世制定法律的典范之作。

第三阶段为秦汉至鸦片战争前的封建正统法律思想的统治时期。在经历了秦朝的法家统

治时期、汉初的黄老思想统治两个短暂的过渡期之后，自汉武帝开始中国封建法律思想步人了长达两千年的儒家思想统治时期。这一时期的法律思想往往表现出仿佛是向先秦的回归，是各派的兼容并蓄。封建正统法律思想的发展大致可以分为前、后两个时期。前期以贾谊“礼法结合”论为发端，以董仲舒“三纲五常”为核心，杂以阴阳五行的新儒家学说定位，历经魏晋南北朝引礼入律的完善化过程，至唐而儒家思想法典化正式形成，形成了封建正统法律思想“外儒内法”的特征。后期自中唐以后，封建统治陷入空前危机致使儒、道、佛分立与相互吸收，完成了封建法律思想的哲理化。而明法之际黄宗羲、王夫之的民主启蒙思想，则代表了中国古代法律思想的最高成就，成为近代改革先驱的重要思想武器，这在法律制度上体现了“礼法结合”。汉代的“春秋决狱”，冬季行刑、魏晋时律学的发展、“八议”、“官当”人徘，唐朝“一准乎礼”等等，均是“礼法结合”的体现。而封建五刑制度的正式确立，也是其重要的表现之一。

【评述】中国古代的法律思想，经历了一个前后发展的过程，其重要线索即是“礼”和“法”的关系。在组织答案时，以时间为线索，宏观掌握即可。但要注意条理清楚。

二、分析汉、唐有关亲属相隐制度的发展及其立法指导思想，并请谈谈您对这一法律政策的看法。（25分）

【解答】这是指亲属之间可以相互首谋隐匿犯罪行为，不予告发或作证。《论语》中已有“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”之说。秦《法律答问》也禁止子女控告父母，奴婢控告主人，但不是很严格。汉代标榜“以孝治天下”，董仲舒据《春秋》经义，肯定了“父为子隐，子为父隐”的合法性。至宣帝时，正式把“亲亲得相首匿”作为刑法原则确定下来。汉代有关亲属相隐的规定，首先是限定在一家之内，即祖孙三代，夫妻之间；其次是卑幼首

匿等长一概不论，等长首匿卑幼犯罪者，一般可不负刑事责任，死刑案件则上请廷尉，由其决定是否追究首匿者罪责。这个刑法原则不仅一直延续到清代，而且时有发展。

唐律在继承“亲亲得相首匿”的原则同时，将相隐的范围扩展到四代以内的亲属、部曲和奴婢。根据《唐律疏议》的规定，即使无服的“同财共居”之人，也允许相隐。唐代的相隐还不仅仅是有罪不告，向有罪的亲属通风报信，使之得以逃之，也不为罪。但是为了防止该项原则的适用影响封建统治的根本利益，唐律明确规定谋反、谋大逆与谋叛等重大犯罪不得相隐不告。亲属相隐是中国古代法律中因血缘关系而影响到定罪量刑的突出反映，也是中国古代法伦理特色的典型表现，是中国传统法律家庭化、伦理化的体现。中国传统法律文化的伦理化，表明儒家伦理原则支配和规范着法的发展，成为立法与司法的指导思想，法的具体内容渗透了儒家的伦覆精神。这是中国传统法律文化的基本特征。西汉政权建立后尤其是汉武帝时，中国传统法律文化开始转上伦理化的途径。董仲舒“罢黜百家、独尊儒术”，他以“春秋决狱”大大推进了汉代似扎入法的进程。于是，“亲亲相隐”的儒家原则开始演化为“亲亲得相首匿”的法律原则。但以董仲舒为代表的汉儒们仅是开了传统中国法律伦理化的先河，对汉律进行全面彻底改造的是魏晋南北朝时期。至唐律“一准乎礼”表明了传统中国法之价值重建至唐已最终完成，同时也揭示出伦理化的实际意蕴，即把礼奉为最高的价值评判标准，凡礼所认可的，即是法律所赞同的；反之，凡礼之所去，亦是法之所禁。所以，在唐时，礼对法律的控制范围开始大幅度扩展。但唐朝时，封建中央集权已开始成熟和稳固，皇权的至高无上的地位也已经不可动摇。在这样的情况下，一方面，“亲属相隐”的范围开始出现扩大化的趋势，包含了奴为主隐等；另一方面，开始规定严重侵害皇权的一些重大犯罪不能适用“亲属相匿”的原则。

“亲属相隐”的基本立足点在于“孝”。在中国古代的社会与家庭、家族领域，儒家伦理集中体现在一个“孝”字上。亲属相隐制度的核心即是维护“孝道”。中国的家族是父权

家长制，父祖是统治的首脑，对家族中所有人口有极高的权力。在这样的宗法制度下，若鼓励亲属之间相互告发，只会使宗法制度的根基——血缘亲属的相互情感发生动摇。所以，中国古代历代法律大多屈法伸情，承认亲属相容隐与留养制度。

传统中国礼会的个体血缘关系自身具有的独特的宗法性，是传统伦理的原型状态。它根源于宗法小农经济。儒家对之理论化、系统化。这种成为意识形态的伦理促成了宗法或家庭关系的形成。此两者在发展过程中，互相支持，互相影响，使得中国法律的伦理化程度越来越深。

【评述】“亲属相隐”制度是中国古代法律中一个十分重要的原则，充分体现了“礼法结合”的特点，要注意随“礼法结合”的发展，分析汉唐对于此原则的变化。同时要注意到其背后体现的儒家的基本精神和形成的社会基础。

三、概述古代继承制度的内容并归纳其特点。（25分）

【解答】古代继承制度，包括身份继承和财产继承两个方面。身份继承又可分为两类：一类是宗桃继承，一类是封爵继承。

（1）宗祧继承

宗祧继承，又叫祭祀继承，宗指宗庙，桃指远祖的庙，为了宗族和血统的延续承继宗庙的世系，就是宗祧继承。宗祧继承制度一般在士大夫以上的阶级内实行。宗祧继承人称为嫡，由父系男性子孙担当。继承人的确定称为立嫡。宗法制度确立以后，立嫡的形式主要指嫡长制，因而宗祧继承也即嫡长继承制。

嫡长制，即确定嫡长子为宗祧继承人。嫡长子为嫡妻所生之长子，其同母弟为嫡次子，庶妻之子为庶子。西周社会嫡长继承制的原则为“父死子继”，以嫡长制作为宗法制的基础，以求定纷息争，维护权力和财产的传承和统一。宗法组织消失后，起而代之的家长、族长乃

至封建帝王，一般也实行嫡长制。唐律和唐以后的封建法律对立嫡定有明文，严罚违法立嫡者，并对立嫡的顺序和程序作出了详尽的规定，体现出礼俗和法制对继承的重视。

如果没有法定的继承人，就是无后，“无后者，为户绝”。在无后的情况下，为了延续香烟，就要立嗣，即为被继承人选立继承人，所立者称为嗣子。唐及唐以后的法律都规定：嗣子可以在同宗族中辈分相当的子侄中选择，明清还详定了选择顺序。立嗣可以在被继承人生前进行，也可以是被继承人死后由其寡妻、父母、族长代立。这就是所谓继绝。宋以后，继嗣又分立继和命继两种。立继系寡妻为亡夫继绝的行为。命继是夫妻均亡，既无直系子侄，亦无过继子的情况下，由近亲尊长继绝。这是在亡故人未婚，或寡妇不能守志时的继绝办法。

立嗣是以继承宗祧为目的的一种特殊的收养方式。继绝虽说是为了祭祀继承，实际上大都以继承户绝的财产为目的。立嗣限于同宗男子，宋代规定独子不得出继，但清代独子在“同父、周亲，两厢情愿”时可以兼桃。封建法律一般禁止立异姓之子为嗣。唐代规定不可收养异姓男子，但允许收养三岁以下弃儿，收养后即改其姓，但养子不得承桃。明清律不禁止收养异姓男子，但同样不能立为嗣子。然而，随着收养目的由祭祀趋向财产后，习俗多有立异姓养子为继嗣者。

（2）封爵继承

封爵系授予宗室及勋臣的荣典，不仅本人可因此得到殊遇，其子孙亦可传袭。周代继承制度已包括爵位继承，封爵有公侯伯子男五等。秦汉实行二十等爵位。隋唐从五至具男九等。清代宗室十四等，功臣二十七等。受封人按其所受爵的等级享有政治、经济及法律特权。

封爵的继承范围，汉代限于亲生子，孙或养子不能继承，无亲生子者除爵。西汉末扩大到孙或养子。唐代确立了封爵继承制度，原则上范围限于直系男性子孙，不及旁系和女系。继承顺序与祭祀继承相同。

（3）财产继承