国际私法形成性考核册参考答案

国际私法形成性考核册参考答案

国际私法形成性考核册参考答案

国际私法作业1

一、选择题

1、ABC

2、C

3、A

4、C

5、C

6、D

7、C

8、A

9、B 10、A 11、ACD 12、CD 13、ACD 14、ABD 15、CD 16、ABCD 17、ABD 18、ABC 19、BCD 20、BD

二、简述题

1、答：（1）我国的区际法律冲突既包括不同社会制度之间的法律冲突，也包括相同社会制度之间的法律冲突。（2）我国的区际法律冲突表现为三大法系之间的法律冲突。（3）我国的区际法律冲突还表现为中央政府缔结或加入的国际

条约的效力范围问题。（4）我国的区际法律所体现的各法域的权利使单一制的中国带有某些复合制的特征。

2、答：法律关系本座说是德国法学家萨维尼1849年在其撰写的《现代罗马法体系》一书中提出的法律适用理论。这一学说主张以法律关系为出发点，根据法律关系固有的性质确定应适用的法律。这一学说认为，每一种法律关系必然与某一特定的法律制度相联系，每一法律关系都有一个确定的本座，这一本座就是特定的法域。进行防咯选择时，应根据法

律关系的性质确定法律关系的本座所在地，本座所在地的法律就是应适用的法律。法律关系本座说创造性地提出了解决法律选择问题的标准，通过分析法律关系的性质，确定法律关系的本座，从而确定准据法，这在方法论上也是一个历史性的突破。法律关系本座说对国际私法的发展有着巨大的影响，现代国际私法理论有的就是在法律关系本座说的基础上发展起来的。

3、答：冲突规范是指涉外民事关系应适用哪一国法律来调整的规范。它具有以下法律特征：（1）冲突规范不直接规定当事人之间的权利与义务，只指出该民事关系应适用何国法。（2）冲突规范和准据法相结合才能最终确定当事人的权利与义务。

三、论述题

1、答：法律关系本座说是由德国法学家萨维尼1849年在其撰写的《现代罗马法体系》一书中提出的法律适用理论。他主张从法律关系本身的性质来探讨其应适用的法律，每一种法律关系在逻辑上和性质上必然与某一特定的法律制度相联系，每一法律关系都有一个确定的“本座”。即一个他在性质上必须归属的法域。法院进行法律选择时应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地，而该本座所在地的法律就是该法律关系所应适用的法律。萨维尼的法律关系本座说

在国际私法发展史上具有里程碑意义。他一改统治了几百年的通过法律性质选择法律的方法，代之以通过法律关系性质选择法律的方法。这在方法论上是一个历史性的突破。他创造性地提出了解决法律选择中地连接点，为国际私法地规范化和更具操作性起到了至关重要地作用。这种学说对推动欧洲冲突法地法典化和趋同化也是有重大影响的，并且使国际私法从荷兰学派开创的特殊主义——国家主义的影响下解

放了出来，重新归复到普遍主义——国际主义的轨道上。当然萨维尼在分析与探讨各种法律关系的本座所在时主要是

从法律关系的重心以及与法律关系的联系程度来确定这种

本座因而难免陷入唯心主义的泥潭。但瑕不掩瑜，萨维尼确实开创了一条法律选择的新路子。

作业2答案

一、选择题

1、C

2、D

3、A

4、D 6、A 7、D 8、A 9、B 10、A 11、B 12、

D 13、D

14、D 15、A 16、B 17、CD 18、ABD 19、ABC 20、BCDE

二、简述题

1、答：（1）最惠国待遇的依据常常是一项双边或多边条约的规定。

（2）受惠国取得施惠国给予任何第三国的优惠待遇，无需向实惠国履行任何申请手续。

（3）在最惠国条款中一般都对最惠国待遇的适用范围作出规定，即目前一般实行的是有限制的最惠国待遇。

2、答：该说是德国法学家萨维尼提出，他把动产分为三类：第一类不能确定其所在地的，如运输途中的物品等，这类动产经常处于变动状态故应适用当事人住所地法；第二类是能够确定其所在地的如图书、美术品等，这类动产应适用物之所在地法；第三类是所有者在住所地以外不定期托人保管的商品或者旅行者在国外暂时寄存的行李，对这类动产可以根据具体情况或适用当事人住所地法或适用财产所在地法。该说在理论上为物权不分动产与不动产均适用物之所在地法

奠定了基础。

3、答：当事人选择合同准据法的方式即意思自治的方式通常有两种：明示的意思自治与默示的意思自治。明示的意思自治是指合同当事人在缔约之前或在争议产生之后以文字或言词明确作出选择合同准据法的意思表示，最通行的方式是在合同中列入“法律选择条款”或通过标准合同作出统一约定，大多数国家的立法都采用明示意思自治方式。默示的意思自治是指在合同中没有明确规定合同准据法的情况下通过约定行为或其他一些因素来推定当事人已默示同意该合同某一特定国家法律的支配。

三、案例分析题

1、答：当地中国法院有管辖权。根据民事诉讼法第243条的规定：因合同纠纷或其他财产纠纷对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼如果合同在中华人民共和国领域内签定或履行或诉讼标的物在中国可以由合同签定地、诉讼标的物所在地人民法院管辖。

2、答：能适用中国法律。根据我国《民法通则》及〈合同法〉中对涉及涉外合同的法律适用所作的规定，在当事人在合同中未订立法律适用条款或在争议发生后未能就法律适用达成一致协议的适用与合同有最密切联系国家的法律。对于国际货物买卖合同适用合同订立时卖方营业所所在地的法律，而该案中卖方为大连市土产进出口公司，其营业地在中国，因此本案能适用中国法律。

四、课堂讨论题

答：合同要素分析法是指法官通过对合同各种因素进行量与质的分析从而确定准据法。量的分析是法官将与合同有关的全部连接因素列举出来，然后将连接因素在数量上最集中的那个国家或地区确定为最强联系地。质的分析是法官在选择法律时应当根据各种连接因素的相对重要程度来确定在特定问题上与案件有最强联系的国家的法律加以适用。

特征性履行说是大陆法系国家用来判定最密切联系地的一种理论和方法。它要求法院根据合同的特殊性质以何方的履行最能体现合同的特性来决定合同的法律适用。在立法和

实践中它需要解决两个关键性问题。一是确定合同特征性履行的标准，二是确定合同特征性履行的场所。它的灵活性集中体现在两个方面：第一，即使那些适用特征履行规则的合同在某些特殊的场合如果情况证明它与其他法律有更密切的联系则可以不适用特征履行方的住所地法而适用有更密切联系的法律。第二，对于法律未作特征履行规定的合同应依最密切联系原则为指导采用分析各连接因素的方法确定其重心所在从而找到应适用的法律。

作业三

一、选择题

1.ABCD

2.BCD

3.B

4.BD

5.BC

6.BCD

7.AB

8.C

9.B 10.A 11.A 12.A 13.B 14 .A 15.A 16.D 17.C 18.B 19.AB 20.A

二、简述题

1、简述涉外婚姻的实质要件及我国涉外结婚、离婚法律适用的规定

答：（1）涉外婚姻的实质要件。涉外婚姻是具有涉外因素的婚姻。其实质要件是指法律规定的，在实体上婚姻当事人双方必须具备的条件和禁止的条件。结婚的必备条件主要包括以下内容：男女双方自愿、两性结合、符合法定婚龄；禁止条件主要包括：近亲通婚、重婚、患有一定疾病的人结婚。（2）我国关于涉外结婚和离婚法律适用主要规定在《民法通则》第147条以及《婚姻法》之中，即中国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法；离婚适用受理案件的法院所在地法。

2、简述我国涉外法定继承的法律制度

答：我国《继承法》第36条规定：“中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律”“外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继

承在中华人民共和国境外的中国公民遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”由此可见，中国在涉外法定继承的法律适用上采用区别制。而且，《民法通则》第149条也进行了明确的规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时的住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”

3、简述域外送达的方式

答：域外送达是指在国际民事诉讼中，请求国依据其参与的国际条约或其本国法律规定的方式，将司法文书或司法外文书交由居住在被请求国的诉讼当事人或诉讼参与人的制度。国际上通用的域外送达方式主要有以下几种：（1）外交途径送达（2）领事途径送达（3）中央机关送达（4）法院送达（5）邮寄送达（6）个人送达（7）公告送达

三、论述题

1、论《死者遗产继承法律适用公约》:

答：《死者遗产继承法律适用公约》于1988年海牙国际私法会议第十六届大会通过。是涉外继承法律适用的重要成果。是调整涉外继承实体要件的主要的国际条约。其主要内容如下：（1）在适用范围方面，除遗嘱方式、遗嘱能力、与夫妻财产有关的问题、与继承无直接关系而产生或转移的权利和财产外，一切遗产继承的法律适用问题均适用本公约。（2）在法律适用方面，只要受理案件的法院所在地国参加了公约，该法院就要适用公约，即使公约指向的法律为非缔约国法律，本公约同样适用。（3）在准据法选择方面，公约采用了继承法律适用的同一制，即将死者遗产看作一个不可分割的整体，不区分遗产中的动产和不动产，统一适用准据法；而且，该公约有条件承认当事人的意思自治原则，

即当事人一方可以明示方式指定有关国家的法律作为调整

继承整体问题的准据法，但这种指定法律的行为只有在该当事人在指定法律时或死亡时具有该有关国家的国籍或在该

国拥有惯常居所时方为有效。(4)在准据法的调整内容方面，公约规定包括：确认继承人、继承份额和义务以及因死亡而引起的其他继承权；因行为而引起的继承权的剥夺和损失；在确定继承人、不动产遗嘱继承人或动产遗嘱继承人的继承份额时，任何返还或说明赠与物品、特留份或遗物的义务；可处分的遗产部分，不可剥夺的利益和对遗产处分的其他限制；遗嘱处分的实质有效性等。

2、论确定涉外民事管辖权的原则

答：涉外民事管辖权是指一国法院依国际条约和国内法受理和审判涉外民商事案件的权限。其核心问题是一国法院依据何原则或标准取得涉外案件管辖权。可以看出，确定国际民事案件管辖权的依据何原则只能是国际条约何国内立法。因此，除依国际条约的规定确定管辖权外，应依据各国国内立法以下列原则确定管辖权：

（1）“属人管辖”原则。即以当事人的国籍确定管辖权。主要适用于与人身有关联的案件，特别是离婚、监护、亲子、继承等案件；

（2）“属地管辖”原则，即一国法院依据本国与某涉外民事案件的地域联系而行使管辖权。主要适用于受案法院能够控制被告或其财产的案件，以物之所在地为连接因素的案件以及以诉讼原因发生地为联系因素的案件；

（3）“专属管辖”原则。即对涉及本国公共利益或出于保护本国当事人利益规定某些民事案件为本国法院专属管辖，排除他国法院的管辖权。主要适用于对本国公共秩序何本国当事人利益重大的民事案件；

（4）“协议管辖”原则。即依据当事人达成的管辖权协议或条款，将其争议交由某一国法院审理。是意思自治原则在国际民事诉讼中的体现，也是对属人管辖何属地管辖的变更何补充。主要适用于有关合同或财产权益争议案件；

（5）“平行管辖”原则。即在多国法院有管辖权的情况下，当事人选择一国法院审理案件。主要适用于合同或财产权益争议案件。

四、案例分析

1.1）在中国，根据民政部发布的《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》第6条的规定，中国公民与外国人在华要求离婚的，不论是双方自愿离婚还是一方要求离婚，一律按诉讼程序办理，不适用行政程序办理，即此种离婚不能按向婚姻登记机关办理离婚登记的程序获得离婚的法律效果。

2）中国公民对不在中国领域内居住的人提起离婚之诉，属于有关身份关系的诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，该诉讼由原告住所地或经常居住地的人民法院管辖。因此对于本案，广州市白云区人民法院有管辖权。根据《中华人民共和国民法通则》第147条的规定，中国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律，本案应适用中国婚姻法审判。

2、我国驻外使馆办理中国公民间的有关事项应当执行我国法律，该分居协议不符合我国婚姻法的规定，故不能承认和协助执行。该分居协议系按照巴西法律允许的方式达成的，故只能按照巴西法律规定的程序向巴西有关方面申请承认。边、王二人的分居协议是按照巴西法律达成的，巴西不准离

婚的法律与我国婚姻法的有关规定相抵触，承认和协助执行边、王二人达成的分居协议有悖我国的公共秩序，所以我国不能承认边、王二人分居协议的效力。一国法院及一国驻外使馆承认与执行的只能是一国法院的判决或仲裁机构的裁决，而不能是当事人之间的协议。