比例原则及其在行政诉讼中的适用——由一个具体案例引发的思考

比例原则及其在行政诉讼中的适用——由一个具体案例引发的思考

一、引言：一个案件的判决理由

报载这样一个案例：（注：参见20XX年6月7日《人民法院报》第2版。）某市规划局为华达公司颁发建设工程规划许可证，同意华达公司将其临沿江大道的二层楼房改建为三层楼房。

其后华达公司又申请增建两层，但未获批准。一年后，华达公司建成五层楼房一栋，命名为华达商厦。规划局察知，即向华达公司作出了行政处罚决定。其中认定：华达公司超出批准范围建成华达商厦，属违法建设；商厦所在沿江大道是历史名街，该市城市总体规划对沿江大道景观之保护规定要求“从整体环境出发，使新旧建筑互相协调，保证完美的风貌”，而商厦第4 -5层遮挡了沿江大道的典型景观武陵阁，严重影响了沿江大道的完美风貌。根据《城市规划法》第40条规定，限华达商厦60日内整体拆除商厦的第4-5层。华达公司复议请求减少拆除面积，遭到拒绝后，遂诉至法院。

法院经现场勘查确认：华达商厦第4-5层只有一小部分遮挡了武陵阁。基于上述事实，法院认为：华达商厦第4-5屋确属违法建设，市规划局有权责令华达公司采取补救措施，但由于华达商厦第4-5层只有一小部分遮挡了武陵阁，故市规划局要求华达公司整体拆除第4-5层明显超出了必要限度，从而可能给华达公司造成不应有的损失，是不合理的，所以处罚决定显失公正，依法应予变更。根据《行政诉讼法》第54条（4）项、《城市规划法》第40条的规定，法院判决将处罚决定变更为：拆除华达商厦4-5层的遮挡武陵阁的部分，对违法建设的其余部分处以罚款若干。宣判后，双方均服。

二、评判：本案判决理由论证上的不足

应该说，本案在实体处理（即判决结果）方面是很妥当的，争讼双方均服判息诉就是明证。然而，笔者认为，本案判决理由的论证上尚存在不足之处，值得我们冷静地思考和理性地评判。

在该案中，法院认为：由于华达商厦第4-5层只有一小部分遮挡了武陵阁，故市规划局要求华达公司整体拆除第4-5层明显超出了必要限度，从而可能给华达公司造成不应有的损失，是不合理的，所以行政处罚显失公正，依法应予变更。让我们对上述判决理由的因果逻辑深入分析一下：

“行政处罚显失公正”属于行政诉讼中的合理性判断的范畴，上述判案理由旨在说明市规划局的行政处罚决定合法但不合理。然而，该判决理由中使用的一

个相当模糊的表述——明显超出了必要限度——却使判案理由显得不够缜密、周详。基于上述表述，人们不禁会追问：

“限度”在本案中意指什么，何为“必要的”限度？如何判断明显超出了必要的限度？市规划局的行政处罚应把握什么样的限度？有没有一个基本的标准，等等。这些可能遇到的诘问，在本案的判决理由中并未给予明确的阐释和解答。如果仅凭主观上认定“明显超出了必要的限度，可能给华达公司造成不应有的损失”，就认为“市规划局的行政处罚显失公正”的话，则这一论证是不够有力的，也是牵强的。行政诉讼中的司法自由裁量权并非是纯粹自由、变动不居的权力，而是有一定之规的、遵循一定法律原则的权力。（注：胡肖华：《行政诉讼基本理论问题研究》，湖南人民出版社1999年版，第3页。）本案中，在没有阐明为什么“明显超出了必要限度”就是“行政处罚显失公平”之前，就判定本案的实体处理结论，存在判决理由论证上的不足，是无法令人充分信服的。

由此可见，依照本案现行判决理由的因果逻辑，是难以得出“市规划局的行政处罚显失公正”这一结论的。要使理由更充分，还需要寻找更有说明力的理论依据。我们认为，真正的理由在于法院对行政法上的比例原则的自觉感受和不自觉的运用。

三、分析：本案应当适用比例原则

行政机关作出具体行政行为应受到两大基本原则支配，即合法性原则和合理性原则。比例原则属于合理性原则的范畴。

行政法意义上的比例原则，是指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外，行政主体还必须选择对相对人侵害最小的方式来进行。行政法学中的比例原则具有实体和程序两方面的涵义。就实体而言，比例原则是指行政主体行政权力的行使，不能给相对人造成超过行政目的之价值的侵害，否则就不合比例。实体合比例主要是从价值取向上来规范行政权与行政相对人之间的合理关系。就程序而言，比例原则是指行政主体所采取的措施与要达到的行政目的之间必须具有合理的对应关系。由于任何实体性的结果都必须经过一定的程序而达到，所以，程序合比例是实体合比例的保障，实体合比例是程序合比例的最终体现。（注：黄学贤：《行政法中的比例原则简论》，《苏州大学学报》（哲社版）20XX年第1期。）比例原则始于德国，它由司法判例所确立，后被明文规定于法律条文，并为现时的葡萄牙、西班牙以及我国台湾地区所接受，在其行政执法与行政诉讼中得到了不同程度的适用。

比例原则强调行政手段与目的之间的均衡关系，通常认为，比例原则中还包含有三个次级原则：第一，适当性原则。即行政机关采取的措施及方法应有助于行政目的之实现，否则即违反适当性原则。如某公司长期假冒他人专利产品，当

地工商部门只定期收取罚款，而不禁止假冒专利产品的行为，工商部门采取的罚款方式实已沦为变相收费，无助于保护知识产权，维护市场秩序目的之实现。第二，必要性原则（亦称最小损害原则）。意指在有多种同样可达成行政目标之方法可供选择时，行政机关应选择对相对人权益侵害最小者，不能超出必要的限度，否则即违反必要性原则。如税务部门有权扣押欠税者财产，若其可在扣押产品与扣押设备之间选择，则一般应选择前者，因为这对欠税者的损害相对较小。第三，相当性原则。行政权关采取的方法对相对人权益造成的侵害不得与欲实现之目的显失均衡，两者之间应保持相对均衡的关系，否则即违反相当性原则。如警察使用枪支的目的在于制服犯人，若警察鸣枪示警后，犯人已畏服，则行政目的即已达到。此时，若警察仍向犯人射击致其伤亡，则该侵害与行政目的不存在均衡关系，从而违背相当性原则。

从法律期望的角度看，在行政执法中，行政机关应当严格遵循比例原则，合理地行使自由裁量权，使具体行政行为不仅合法，而且合理。在行政诉讼中，法院亦应当严格遵循比例原则，在充分尊重行政自由裁量权的基础上，适用比例原则来解决争讼，兼顾衡平行政目标和相对人权益，在确保行政目标前提下，使相对人权益受到最小的损害。

上述案例本是司法审查中适用比例原则的典型案例，可惜在判决理由的论证上，即在本案中对比例原则的适用上功亏一篑。该案中，市规划局采取的手段是责令拆除华达商厦第4-5层；行政目的是保护沿江大道的整体景观，维护城市规划；华达公司受到的损害是商厦的第4 -5层被拆除。若以比例原则衡量该案，我们可以得出以下结论：

1.市规划局的处罚决定符合适当性原则

市规划局决定将华达商厦第4-5层全部拆除，无疑能充分满足沿江大道景观和维护城市规划之目的，即采取的手段有助于行政目标之实现。因此该处罚决定符合适当性原则。

2.市规划局的处罚决定违反必要性原则

市规划局只需要求华达公司拆除华达商厦第4-5层的一小部分就可避免遮挡武陵阁，满足行政目的，但规划局却要求将第4-5层整体拆除。规划局在给华达公司造成较小损害就可以达到执法目的的情况下，却非要选择给华达公司造成较大损害的方法。故该处罚决定违反了必要性原则。

3.市规划局的处罚决定违反了相当性原则

本案中，相对人损害与行政目的之间的比例关系是：拆除华达商厦第4-5层一小部分与行政目的之间的均衡关系。规划局决定将华达商厦第4-5层整体拆除则打破了这种均衡的比例关系，因此该处罚决定违反了相当性原则。

4.综上，规划局的处罚决定严重违反比例原则，法院依法应予变更。

市规划局的处罚决定带给华达公司的损失将远远超出最小损害，该处罚决定违反必要性原则和相当性原则达到了非常明显的程度，严重违反了比例原则，构成了《行政诉讼法》第5 4条（4）项规定的“显失公正”，根据该规定，法院对此应当予以变更。

从上面的分析可以看出，不运用比例原则，本案的推理不能圆满完成。本案中，若在判决理由中加上“规划局有权责令华达公司采取补救措施，但必须同时兼顾行政目标与相对人权益，在确保实现行政目标的前提下，应使相对人权益遭受最小的损害”这样一句话，本案判决理由的因果逻辑就清晰明了而且论证充分了。

四、探讨：比例原则在行政诉讼中的适用

上述案例，从一个侧面反映了我国目前学界对行政法中比例原则的理论阐述的不足，以及法学理论（行政法原则）与司法实践（对行政法原则的适用）的脱节。基于此一现状，笔者在抽丝剥茧地分析了上述个案之后，还想就比例原则适用中的两个具体问题进行探讨，以期有益于比例原则在行政诉讼中的适用。

1.为什么要适用比例原则？在笔者看来，原因是多方面的。首先，比例原则来自权利的基本性质。现代法治以人民权利为本位，人民谋求生存、自由以及幸福的权利应当得到国家最大限度的尊重，这是权利的基本性质。这种性质对于行政权的运作具有内在的支配作用，这种支配作用就体现为行政手段与目的之间的均衡比例关系。其次，比例原则是公平正义的具体化。正如古希腊先哲所言，“公正，就是合比例；不公正，就是破坏比例。”行政手段与目的之间的均衡比例实际上就是公平正义观念的量化体现。再次，依比例行政是依法行政的应有之义。依法行政不仅限于依“法律条文”行政，还包括依“法律原则和精神”行政。比例原则源自权利的基本性质，体现公平正义的观念，属于行政法原则和精神的基本内容之一，域外学界甚至将比例原则称之为是“行政法中的‘帝王条款’”，（注：参见［台］陈新民：《行政法学总论》，台北三民书局1995年版，第116页。）因此，行政行为遵循比例原则也是依法行政的应有之义。

而在行政诉讼中适用比例原则有助于遏制行政自由裁量权的滥用。因为比例原则主要适用于行政自由裁量权领域，其要求行政机关在选择执法的方式、方法和范围、幅度时，必须注意把握合理的分寸和尺度。如果行政机关无视比例原则的要求，仅凭执法者的任意发挥，滥用职权现象就必然会出现。如果司法审查中不应用比例原则，行政机关滥用职权的现象就难以有效纠正，因此，为了遏制行政自由裁量权的滥用，必须允许法院在行政诉讼中适用比例原则。

2.那么，法院在司法审查中应如何适用比例原则，审查标准是什么？笔者认

为，法院适用比例原则的司法审查标准应是基本合理标准。也就是说，法院只能纠正严重违反比例原则的具体行政行为。这主要是基于两个方面的理由：一方面，违反比例原则只有达到严重的程度才能被认定为滥用职权或显失公平，否则就只是一般的不合理。如行政机关可以在两种手段中进行选择时，没有选择对相对人权益侵害最小者，而此时若两种手段给相对人造成的损害程度差别不大，则属于一般的不合理；若差别明显，则属于滥用职权或显失公正。根据《行政诉讼法》第54条规定，只有在被诉具体行政行为达到滥用职权或显失公正程度时，法院才能作出撤销或变更判决。另一方面，从司法实务角度看，若求全责备，将违反比例原则程度轻微的具体行政行为一律予以撤销或变更，实际益处并不大，却相反会对行政效率产生很大的消极影响。在违反比例原则这个问题上，重要的可能不是违法必究，而是法院在处理这个问题上裁量的准确性和恰当性，因此，对比例原则的司法审查标准只能定位在基本合理的水平上。

五、反思：当代中国行政法官的使命

从上述案例，我们还可以看到，该案本来应当是法院运用比例原则的理由判案并由此确立行政法上比例原则的好契机，法院的判决理由距比例原则仅一步之遥却失之交臂，实属遗憾。由此到我国学界目前鲜有论及比例原则的现状，也少有教科书提及比例原则的事实，（注：就笔者所见，目前学界论及比例原则的文章仅见范剑虹的《欧盟与德国的比例原则——内涵、渊源、适用与在中国的借鉴》（《浙江大学学报》20XX年第5期），以及黄学贤的《行政法中的比例原则简论》（载《苏州大学学报》20XX年第1期）。而教科书中提及比例原则者，尚属罕见，仅在介绍和翻译的外国行政法著作中略有述及。）我们是否应该反躬自问：行政法教科书除了陈列大堆的概念和泛泛而谈的原理之外，究竟为法官判案提供了多少理论资源，行政法学研究在多大程度上追随了法律生活的逻辑，面对并解决着现实生活中出现的问题？……

同时，通过本案我们还可以看到，中国的行政法官们不缺乏根据公平的信念对案件进行衡平的圆通，但是，法官在公开而直白地运用法律原则判案上还有欠缺。由此来看，如何科学阐释并自觉适用法律原则来推动行政法制的发展，应是当代中国行政法官的重要使命之一。

法律原则是法律共同体基于公平、正义等基本价值的信念而形成的比较一致和稳定的行为准则的学说或观念。它是法官弥补漏洞的黏合剂、衡平个案的尺度之一。法律原则可能载于法条之中，但更多情况下只表达在教科书和论著中，甚至只存在于人们意识中。法官对上述个案的解读和阐释在我国现有体制下可能不具有普遍约束力。但是，法官至少能够通过该案中行政法原则的适用，宣示特定案件应适用的行政法规范的存在。不但如此，法官对行政法原则的适用，常常被

有权机关在立法或者司法解释中采纳而产生普遍约束力。今天还是学说或者观念上的原则，明天可能就将成为制定法的规则。更重要的是，通过媒体的报道、权威刊物的传达以及法官同行内的直接交流，法官在个案中对行政法原则的创造性适用将会有助于推动中国行政法制的发展。

实际上，“法理或学说在推论中被运用来论证正当理由，在我国并不缺乏实例，只是被我们所疏忽罢了。”（注：王利明：《论中国判例制度的创建》，《判解研究》20XX年第1期。）在现实当中，法官正通过判决不断地创造和发展法律。我国行政诉讼的受案范围就是法官们在实践中通过一次次的“突破”不断扩大。这些创造因其现实合理性而获得学界赞扬、同行仿效以及权威机关认可。在我国行政法制初创、行政法律体系尚不完备的今天，法官们的上述努力显得尤为重要和弥足珍贵。通常认为，法官的职责是审判案件、解决纠纷，但法官不应权作为裁判的机器而机械地适用法律，还应当积极进行新的法创造，只有这样，法官的形象才能由黯淡无光变得光辉闪耀。法官的使命不但在于实现个案的公正，还在于通过一次次的判决阐释法律、发展法律。中国行政法治的发展，不仅仅由于一个个新法律出台的推动，很大程度上还有赖于中国行政法官的勇气和智慧。