刑事诉讼法学知识点

刑事诉讼法学知识点

总论

第一章绪论

一、“诉讼”的含义及基本特征

诉讼，含义十分丰富，东汉许慎撰《说文解字》称“诉，告也”，“讼，争也”，即是说，“诉”，是告诉、告发、控告之意，“讼”，是争论、争辩的意思，当然，它不是一般的争论，而是言之于公，即把争议向官府提交，向官府争辩是非曲直。

其特征是：（一）诉讼产生于社会冲突。

（二）诉讼是一种“三方组合”。这是法学家查比罗提出的观点，在这种三方组合中，原、被告作为争议者在法律上处于平等的地位，而法官居于其间、踞于其上，作为权威的仲裁者解决他们的争议和冲突。

（三）诉讼是一套法定的程序。表现在：1、诉讼请求必须符合法律规范。

2、诉讼的进行必须符合法律规范。

3、诉讼裁决的根据必须是法律规范。

4、诉讼是一种“公力救济”的方式。

二、刑事诉讼及其特征

（一）概念：刑事诉讼的概念有广义的和狭义的之分，狭义的刑事诉讼，仅指从起诉-审判的诉讼程序，从而产生控、辩、审“三方组合”的诉讼法律关系；广义的刑事诉讼，指国家为实现刑罚权所实施的全部具有诉讼意义的行为，（定义见教材第1页倒数第三段，“是指国家专门机关在当事人及其他诉讼参与人的参加下，依照法律程序追诉犯罪，解决被追诉人刑事责任的活动。”）其程序可分为侦查、起诉、审判、执行四个阶段。

（二）刑事诉讼具有如下特征：1、刑事诉讼是公安司法机关行使国家刑罚权的活动。

2、刑事诉讼中国家权力的动用具有主动性、普遍性和深刻性的特点。

（1）、主动性，是指刑事诉讼程序的启动是采取国家侦查和国家公诉的方式主动发起，区别于民事和行政诉讼是由有利害关系的个体发动，国家不告不理。

（2）、普遍性，指从案件的立案侦查-起诉-审判涉及到国家侦查权、起诉审查权、审判权的广泛动用，在诉讼三个阶段都有国家权力的推动作用。

（3）、深刻性，指国家权力的动用是深入细致的，法律规定了具体的程序和手段，这尤其表现在强制措施的实施上，强制包括对物的强制和对人的强制，对物的强制有扣押、搜查、强制性检查等，对人的强制包括监视居住、拘留、逮捕等等

3、刑事诉讼是在当事人及其他诉讼参与人的参加下，采用诉讼的方式进行的活动。

4、刑事诉讼必须是严格依照法定程序进行。

三、刑事诉讼法的概念、性质和渊源

（一）概念：刑事诉讼法的概念照样有广义和狭义之分，广义的刑事诉讼法包括一切有关刑事诉讼的法律、法规、司法解释。狭义的刑事诉讼法单指刑事诉讼法典。

（二）性质：（P4）刑事诉讼法是程序法、公法、基本法。

（三）渊源：（P4——5）1、宪法。宪法直接规定了一些与刑事诉讼直接有关的原则和制度。如第三十七条、第一百二十五条、第一百二十六条、第一百三十一条

2、刑事诉讼法典。1979年7月1日通过，1980年1月1日施行，1996年第一次修正，1997年施行修正案；2012年3月第二次修正，2013年1月1日施行。

3、有关法律规定。

如《刑法》中关于告诉才处理的五种犯罪的规定，就直接决定了刑事诉讼程序的启动方式；刑法第37条规定“对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的可以免予刑事处罚”，这就成了导

致刑事诉讼法中142条规定的酌定不起诉的来源之一。

此外，还有《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》、《人民警察法》等有关刑事诉讼的规定。

4、司法解释。如近期2012年12月26日由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》（六部委规定）、2012年12月20日最高人民法院月公布的《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》、2012年11月22日最高人民检察院制定的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》、2011年两院三部《办理死刑案件证据规定》、《非法证据排除规定》等。

5、行政法规或规章。国务院、公安部、司法部为具体运用刑事诉讼法制定的行政法规或规章。如2012年12月13日公安部发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》。

当然，司法解释、行政法规、规章不得与宪法、法律相抵触，否则无效。

另外，根据2000年《立法法》，凡关于犯罪、刑罚、剥夺公民政治权利和限制人身自由的强制措施和处罚，必须以法律形式规定。

6、地方性法规。

7、我国缔结或参加的国际条约。

四、刑事诉讼法与民事诉讼法、行政诉讼法的异同（P7）

1、诉讼主体

2、诉讼原则

3、证据制度

4、强制措施

5、诉讼程序

五、刑事诉讼法学：是将古今中外刑事诉讼法律规范、刑事诉讼实践、刑事诉讼理论作为研究对象的学科。

六、刑事诉讼法的基本理念（P11）：1、惩罚犯罪与保障人权相结合

2、程序公正与实体公正动态并重；

3、控审分离、控辩平等对抗和审判中立；4诉讼效率

七、我国刑事诉讼法的目的、根据和任务

（一）目的：犯罪控制模式的诉讼目的，强调追求高效率地揭露和惩罚犯罪而限制被告人的诉讼权利。正当程序模式主张刑事诉讼目的不单是发现实体真实，更重要的是以公平与合乎正义的程序保障被告人的人权，它强调对被告人诉讼权利的保障和充分发挥辩护律师的作用，符合刑事诉讼文明、民主的发展趋势。

根据刑诉法第1条的规定，我国刑事诉讼的目的在于以下几点：1、保证刑法的正确实施。

2、惩罚犯罪、保护人民。

3、保障国家安全和社会公共安全，维护社会秩序。

（二）根据：宪法；《刑诉法》：“第一条为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序，根据宪法，制定本法。”

（三）任务：“第二条中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，维护社会主义法制，尊重和保障人权，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。”

1、保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究。

2、教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争。

3、维护法制，尊重和保障人权、保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利。第二章刑事诉讼法的历史发展

第一节外国刑事诉讼法的历史发展

一、外国刑事诉讼的立法的沿革（P23——31）

古罗马法

1、已决事件被视为真理的既判力原则。

2、举证责任在于确认之人而不在于否认之人。

3、兼听的调查原则。

4、任何人不得在自己的案件中担任法官的法官中立原则。

5、任何人都没有使自己牵连进刑事案件的义务的反对自证其罪原则。

6、任何人不应受两次磨难的禁止重复追究原则。

7、一切行为都被推定是正确地和严肃地作出的的理智推定原则。

古日耳曼法

8、公开审判原则。

9、法院从黎明到日落进行审判，日落后法院不能再行使权力。

10、陪审制度。

中世纪法律

11、自由心证原则。

二、奴隶制时期的弹劾式诉讼（控告式诉讼）形式

弹劾式诉讼的主要特征是，诉讼程序要由原告、即被害人或者其他人的控告而引起，没有原告就没有审判，法官只能根据控告的内容和范围进行审理，不主动追究犯罪，在听取原、被告提出的诉讼主张和证据后作出自己的判决。

其特点在于：1、实行私人告诉制度。2、在诉讼中，原、被告双方的诉讼地位在形式上是平等的。3、实行当事人举证和诉讼辩论，法官基本上处于被动地位。

4、司法与行政合一，诉讼的专业化程度不高。

5、理性与非理性的证明方式并用。

6、重视当庭陈述，采用直接、言辞原则，一般不采用书面证词、供词。具有一定的民主性、理性化特征。

三、封建时期的纠问式诉讼形式

纠问式诉讼形式，是封建时期的典型的刑事诉讼方式。自13世纪开始，随着欧洲大陆由割据走向集权，王权得到加强，取消了过去按领地确定审判管辖的做法，建立了由王室法院组成的阶梯式审判网，将自诉的、公开的审判变为纠问的、秘密的审判。它有以下特点：（一）由司法机关依职权主动追究犯罪。

（二）奉行口供主义，对被告人以刑讯逼取口供，被告人是被追查的对象，即诉讼的客体，而不是享有辩护权的当事人。

（三）法官审理权限缺乏约束，可采用间接审理等审理方式。

（四）有的国家实行法定证据制度。法律预先规定了各种证据的证明力和判断证据的规则，取消了法官的自由裁量权。

四、近现代刑事诉讼法

1689年及1701年，英国国会通过了《权利法案》和《王位继承法》两个宪法性文件，明确规定了司法机关不受行政机关干涉的“法院独立”原则和“法官终身制”制度。此后，美国、法国以及其他国家，都规定了“司法独立”原则。

1788年，奥地利制定了历史上第一部刑事诉讼条例；

1808年，法国颁布了历史上第一部刑事诉讼法典（《治罪法》），从而打破了刑事诉讼实体和程序不分的立法陈习。

（一）大陆法系的法官职权主义诉讼

职权主义诉讼，即非对抗制诉讼、审问式诉讼，强调国家执法和司法机关在诉讼中的职权作用，尤其是强调法官在审判中积极查明案件事实的作用，而不强调当事人在诉讼中的主体地位和能动作用。我国有学者把这种诉讼结构称做“线型结构”。其特点表现在：

1、侦查活动中实行侦查职权主义。把侦查视为国家执法机关单方面的行为，侦查不公开。

2、起诉活动实行起诉机关的职权主义（起诉法定主义）。

3、由于实行案卷移送制度，法官的庭前审查通常具有实体审性质。

4、法官指挥审判，主导和推动诉讼进行。证据如何调查，诉讼怎样推进，其方式、节奏均由法官决定并作诉讼指挥。

5、法官依职权主动收集、调查证据。

6、庭审活动一般分为法庭调查和法庭辩论两个阶段，划分得十分清楚，有别于当事人主义分为双方开庭陈述、法庭调查和辩论、双方作总结性陈述三个阶段。

7、实行自由心证的证据制度。P38

又称“内心确信制度，包括两个主要方面：一是诉讼证据的证明力，完全由法官凭自己的理性和良知加以判断；二是法官运用证据对案情真实情况的认定，必须在自己内心形成确信——即法官主观上必须相信自己所作的判断是正确的。

制约：证据三性（客观性、合法性、关联性）；判决释明

（二）英美法系当事人主义诉讼结构

所谓当事人主义诉讼，又称对抗制诉讼、辩论主义诉讼。这种诉讼结构是比较典型的等腰三角形结构。其诉讼形式强调双方当事人在诉讼中的主体地位和诉讼作用，使他们在诉讼中积极主动、互相对抗争辩，而审判机关在形式上只起着居中公断的作用。它的主要特征是：

1、在侦查活动中，强调对嫌疑人的保护，赋予他对抗侦查机关的权利（又称侦查双轨制）。

2、在起诉活动中，当事人主义诉讼由于将起诉视为当事人的行为，允许起诉机关具有较大的起诉酌定权，可以采用比较灵活的起诉方式——实行起诉便宜主义。

3、当事人主义集中体现于审判活动中。首先在案件移送问题上，为避免法官产生预断，实行“起诉一本状主义”除某些特殊情况外，禁止移送可能使法官产生预断的证据材料。

4、在庭审活动中，实行当事人举证、法官听证和裁断的方式，并且主要由当事人双方推动诉讼的发展。

5、定罪程序与判刑程序分离，被告人有接受陪审团审判的权利。

6、法官是相对被动的仲裁者，但具有较大权威，对抗辩双方在庭审中的活动仍能作有效控制。

7、一系列证据规则构成证据制度。英美法系国家，是通过确立一整套证据规则来指导诉讼活动的，这些证据规则是以判例为基础形成的，主要由排除规则构成。

主要的证据规则有：诱导性询问规则（即询问中有自己期待的答案）

意见证据规则（证人不能发表评论）证据的相关性规则

最佳证据规则（书证原件优于复制件）

传闻证据规则（法庭外形成的书面证言、转述他人的话）

自白和沉默权规则（非任意性自白排除规则）

非法证据排除规则等（当然，对于这一原则又有两个主要的例外规则，即“最终或必然发现的例外”和“善意例外”，前者内容是，即使不发生违反宪法和法律的情况，这些证据最终或必然是会被发现的；后者是指侦查人员不知搜查和扣押是违法的，出于善意的行为而取得的证据不应当排除。）

两种诉讼模式应该说各有其优势，职权主义诉讼模式在发现案件客观真实、保证诉讼效率、诉讼经济方面有其突出的优势；而当事人主义诉讼模式在实现诉讼的程序正义方面有更多的优势。有一句为国外诉讼法学者常常引用的名言说明了两种模式在这方面的区别：“如果被告无罪，他就宁愿在大陆法系法院受审；如果他有罪，他就会选择英美法系。”

近现代刑事诉讼的发展，一个重要的趋势是不同体系的相互借鉴、取长补短。由此产生了不同形式的“混合式”诉讼结构，如日本、意大利的诉讼模式。但“混合”发展的基本倾向是职权主义向当事人主义转变，而不是相反。

第二节中国刑事诉讼法的历史发展（自学）

第三章刑事诉讼的专门机关

第一节人民法院

一、人民法院的组织体系及职责

（一）人民法院组织体系由四级法院组成：最高人民法院、高级人民法院、中级人民法院、基层人民法院组成。另外还有专门人民法院。

上、下级法院之间是审判监督关系而不是行政领导关系。

基层人民法院包括县、县级市、市辖区人民法院。

中级人民法院包括地区、地级市、省级政府所在市、自治州、直辖市内设立的中级人民法等。高级人民法院指各省、自治区、直辖市等高级人民法院。

（二）审判组织

1、独任庭

是由审判员一人独任审判案件的组织。适用简易程序的案件可以由审判员一人独任审判。2、合议庭

基层人民法院和中级人民法院审判第一审案件，应当由审判员3人或者审判员和人民陪审员3人组成合议庭进行。

高级人民法院、最高人民法院审判第一审案件，应当由审判员3至7人或者由审判员和人民陪审员3至7人组成合议庭进行。

人民法院审理上诉和抗诉案件，由审判员3至5人组成合议庭进行。

最高人民法院复核死刑案件，高级人民法院复核授权核准的死刑案件和死刑缓期执行的案件，应当由审判员3人组成合议庭进行。

按照审判监督程序重新审判案件的审判组织，应当分别依照第一审程序或第二审程序的有关规定另行组成相应的合议庭，原来的审判人员回避。

合议庭评议时按照少数服从多数的民主集中制原则作出决定。

审判长主持和组织合议庭的活动，审判长由院长或庭长指定一人担任，院长或庭长参加合议庭时，由院长或庭长担任审判长。

（三）审判委员会

各级人民法院设立审判委员会，其任务是总结审判经验，讨论重大或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题。

（四）陪审制度

是在公民中选举产生的人民陪审员参加合议庭，审理第一审案件的审判制度。实践中，也可由人民法院根据审理案件的需要特邀人民陪审员参加合议庭审判案件。

二、人民检察院

人民检察院的组织体系包括

最高人民检察院；县、县级市、市辖区人民检察院

省、自治区、直辖市人民检察院分院，自治州、省辖市人民检察院；

省、自治区、直辖市人民检察院；

三、公安机关:其系统设置与检察院、法院并列。

第四章诉讼参与人

诉讼参与人：一、当事人

1、被害人

2、犯罪嫌疑人、被告人

3、自诉人

4、附带民事诉讼原告人、被告人

二、其他诉讼参与人

1、法定代理人

2、诉讼代理人

3、辩护人

4、证人

5、鉴定人

6、翻译人

第五章刑事诉讼的基本原则

第一节概述

一、刑事诉讼基本原则的性质和功能。

刑事诉讼法的基本原则，是由刑事诉讼法规定的，贯穿于刑事诉讼的全过程或主要诉讼阶段，公安机关、人民检察院、人民法院和诉讼参与人进行刑事诉讼活动所必须遵循的基本准则。它有以下特点：1、它包含着丰富的诉讼原理，体现了刑事诉讼活动的基本规律。

2、它是由刑事诉讼法明确规定的法律原则。

这些原则分为两大类：一是一般原则，即刑事诉讼和其他性质的诉讼必须共同遵守的原则，如以事实为依据、以法律为准绳原则、公民在适用法律上一律平等原则、审判公开原则等；二是特有原则，即刑事诉讼所独有的原则，如侦查权、检察权、审判权由专门机关依法行使原则、分工负责、互相配合、互相制约原则，犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护原则等等。

3、刑事诉讼基本原则一般贯穿于刑事诉讼全过程，具有普遍指导意义。

4、刑事诉讼基本原则具有法律约束力。

二、国际通行的刑事诉讼原则

（一）国家追诉原则；（二）控审分离原则：控审分离目的在于确立法官中立的地位。（三）无罪推定原则：应明确：首先，它是一种推定。其次，它是一种可以被推翻的推定。无罪推定原则要求：1、不得强迫被告人自证其罪；

2、检察官负有证明被告人有罪的责任。

3、疑罪从无。

4、在诉讼待遇上不得作为有罪者（四）公正审判原则

公正标准主要包括以下几个方面：1、参与原则2、中立原则3、对等原则

4、理性原则

5、及时原则

6、终结原则

（五）禁止强迫自证其罪原则

《刑事诉讼法》50条规定：“不得强迫任何人证实自己有罪”。

（六）禁止双重危险原则

三、我国刑事诉讼基本原则的体系

（1）侦查权、检察权、审判权由专门机关依法行使

（2）人民法院、人民检察院依法独立行使职权；（3）依靠群众

（4）以事实为依据，以法律为准绳

（5）对一切公民在适用法律上一律平等；（6）分工负责、互相配合、互相制约

（7）人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督

（8）各民族公民有权使用本民族语言文字进行诉讼

（9）审判公开；（10）犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护

（11）未经人民法院依法判决，不得确定有罪；（12）保障诉讼参与人的诉讼权利

（13）依照法定情形不予追究刑事责任；（14）追究外国人刑事责任适用我国《刑事诉讼法》第二节我国刑事诉讼的主要基本原则

一、独立行使刑事司法权原则

《刑诉法》第五条：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，人民检察院依照规定独立行使检察权不受行政机关、社会团体和他人的干涉。（人民法院、人民检察院依法独立行使职权）

（一）司法权独立的含义。司法独立的含义有两层：

1、国家权力结构意义上的司法独立－－政治布局上也即三权分离，属于国家政治原则范畴。

2、程序意义上的司法独立——指司法机关在诉讼活动中不受其他机关、团体和个人的干涉，只服从法律。

（二）我国司法独立的特点：我国是以法院独立为司法独立内容的。这种体制强调了集体智慧，对防止个别法官的素质不足和考虑不周从而损害司法公正具有积极意义，为实行审判委

员会制度创设了条件。

从政治角度看，通过法院的独立也可以获得一种政治上的间离效应，以维系政治结构运行的理性。

当然，这种独立系官署独立而非官员独立，司法技术独立而非政治独立，有限独立而非充分独立。原因在于，存在：1、体制障碍（只独立于行政机关、社会团体和公民个人，受制于立法机关、党政机关。）；2、经济保障不足；3、法官资质保障与身份保障不足。

（三）法官独立的意义：1、使保证审判公正的程序不虚置。

2、实现法官中立不偏倚。

3、确立法官责任制。

（四）、维护司法独立的四点要求：1、不侵犯司法机关的管辖权。

2、不非法介入。如全国人大常委干涉地方法院事务。

3、不施压。

4、不妄评。

二、以事实为根据，以法律为准绳原则。

《刑诉法》第6条：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼必须以事实为依据，发法律为准绳。”

（一）、以事实为根据：1、含义和基本要求：事实指:A\指事情的客观真实，现象、事物、事件本身。B\也指我们对事物及其特性的感觉和知觉。C\有时也指不容怀疑的理论原理。

2、证据裁判原则（主义）

“证据就是蕴涵案件信息并由案件中产生和遗留的客观物质痕迹和主观知觉痕迹。沿着这些主客观痕迹去逻辑地推断案件事实真相，是由思维科学及哲学认识论所确认的理性科学的证明方法。”

①、含义。刑事裁判须以事实为根据，而认定事实，应凭证据，这就是证据裁判原则。

②、证据裁判原则是近、现代刑事诉讼的普遍原则，其基本要求有三点：

A、不得以证据以外的其它客观现象认定事实，如神等。

B、不得光凭司法官个人的主观推测和印象来认定事实。在证据不足的情况下确认犯罪事实，就是违背这一原则。证据是司法官形成内心确信的前提。

（二）、以法律为准绳（法制原则）

以事实为依据这一要求所强调的重点在于刑事诉讼力求案件的实体真实，而以法律为准绳具有对以事实为根据设置前提和作出限定的作用。也就是说，追求客观真实不能逾越法律程序所设置的界限。在刑事诉讼中，以法律为准绳包括以下内容：1、依照实体法作出实体裁决。

2、国家机关和诉讼参与人在刑事诉讼中严格遵守和执行法律。

3、确定违法制裁

三、分工负责、互相配合、互相制约原则

《刑诉法》第7条：“人民法院，人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责、互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”

（一）.分工负责，主要体现在两个方面：1、职能上的分工 2.案件管辖上的分工（二）互相配合与制约

这一原则在我国刑事诉讼法中的体现：

1、在侦查阶段，逮捕需由公安局报检察院批准（公安有“复议权”）；检察机关还有立案监督权”，---国外“司法令状主义”。

2、侦查终结和审查起诉环节，对是否需要提起公诉，或者“微罪不检举”的，都由检察院审查决定；对证据不足、事实不清的，有“退侦权”；对不起诉决定公安局有向上一级检察院提起复核的权力。

３、在起诉和审判环节，法院对起于检察院提起公诉的案件，应当进行程序性审查，符合起诉条件的，应当决定开庭审理；检察院对法院违反诉讼程序的行为，有权在庭审后提出纠正意见；不服判决可以抗诉。

需强调的是，在三机关的制约关系上，并非平分秋色，而是一种递进性式制约，地位依次递

增，司法至上。

四．审判公开原则

《刑诉法》11条:＂人民法院审理案件，除本法另有规定的以外一律公开进行．＂

（一）含义：1８世纪刑法之父贝卡利亚在《论犯罪和刑罚》一书中指出：＂审判应当是公开的，以便社会舆论能够制止暴力和私欲．＂审判公开，指审判活动对社会公开，即要求法院审理案件和宣告判决，都公开进行．

(二) 审判公开的内容：１、形式上的公开。即诉讼法所规定的允许旁听，允许记者采访报导法庭审理活动，除休庭评议外都公诸于众，判决结果公开宣读。

2、实质上的公开。①即判决形成所依据的证据事实，法律理由应当公开。这在理论上叫裁判“释明”。②应让被裁决者参与整个的裁决的制作过程，即不能被自己看不见的人和不能对之进行防御、辩解的理由所裁决。这包括两个方面要求：

A.裁决者应是案件直接听审人员，而不是幕后操作者。

B.被裁决者必须被明确告之参与裁决的所有人员，并且享有当着裁决者面充分陈述案件事实和为自己申辩的权利。即参与裁决的制作过程。

（三）应注意的问题

1、根据公共利益需要对某些案件可以不公开审理．

①.涉及公民隐私，可能有害于善良风俗和道德的案件。②.有关国家秘密的案件。

③.审判的时候被告人不满十八岁的案件，不公开审理。但经未成年被告人及其法定代理人同意，未成年被告人所在学校和未成年人保护组织可以派代表到场。

④.当事人提出的确属涉及商业秘密的案件，应当不公开审理。

不公开的对象范围，根据最高人民法院关于《中华人民共和国刑诉法》若干问题解释，包括与审理该案无关的法院工作人员，被告人的近亲属都不得旁听。

2、公开审判与新闻自由的关系——电视直播的正负效应。

①.电视报道的好处：A、有利于满足现代公民的知情权的要求。

B、有利于加强社会对审判的监督。

C、有利于增强法院公信力，提高司法人员素质。

②、电视报道的消极之处

A.电视直播对审判参与人的行为可能造成不良影响，妨碍法庭行为的自然性。

B.直播可能导致“舆论审判”，破坏审判独立。

③、权衡利弊，直播利大于弊，但要注意方法。

“知情权”的负面效应不敌积极意义，我们的社会是公开不足，而不是公开过度。它的弊端是可以降低到最低：A\参审人员可逐步适应。B\使摄像设备和人员消失在背景中。

C\赋予法官直播决定权。

五辩护原则

（一）.概念：辩护是指犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人针对控诉一方的指控而进行的论证犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻、减轻或免除罪责的反驳和辩解，是保护其合法权益的诉讼行为。《刑诉法》11条：“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。”（二）“相对制度”－－刑事辩护制度的法理基础。

所谓“相对制度”：就是指无论某种观点来看来多么有理，某种主张看来多么正当，都

允许另一方面意见存在，而且提出主张者必须和认否主张的权威行使者分开。

刑事诉讼中为什么允许律师为明明有罪的人辩护而且他还可因此收费？根据“相对制度”理论可以从两个方面来解答：

1、一个被控有罪的人，应依正当法律程序在法庭里公开地加以判定，不能在法庭外被判定有罪，且使之不能享有受到正式审判的权利，而且表面情形时常导致错误，或者至少不像被

指控的那样。

2、从认识论来说，相对式争辩是抵御因某种认识倾向而形成偏见以及官僚弊端的最有效的工具。

但律师也可能帮助那些有罪的人逃避责任，如何认识这点？

1、要承认规范律师行为的必要性。

2、要相信法官及陪审员的基本理性。

3、必须认识到人的权利的意义及其与社会治理规则的关系。一个代表被告出庭的律师同时也代表一种必需的社会利益：①.对公民权利的高度尊重。

②.社会惩罚其越轨者的程序能保持其正当性和健康性。

③.在法治规则下肯定不同利益、不同意见的合理存在即社会的宽容精神。

可以说相对制度正是现代法治的精髓所在。

（三）、司法机关应当保证被告人获得辩护的权利

a)侦查阶段，犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。

“侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。

b）审查起诉阶段，检察院收到起诉材料三日内应告知嫌疑人可委托辩护人。

c）法院自受理案件三日内应告知被告人有权委托辩护人。

犯罪嫌疑人、被告人在押期间要求委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当及时转达其要求。

“犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人。

六、未经人民法院依法判决，不得确定有罪

（一）这是刑诉法第12条的内容，它包括两方面含义：1、确定被告人有罪的权力由人民法院统一行使。2、人民法院确定任何人有罪，必须依法判决。

（二）无罪推定原则的意义：在刑事司法的国家性和强制性面前维护个人利益与一般社会利益的均衡，即在强大的国家意志面前形成一种控制力量，防止个人被国家力量压倒。这体现了一种人权保护意识．

（三）无罪推定原则的基本要求：1、在诉讼过程中．在诉讼待遇上被告人不得作为有罪者。

2、有利于被告原则。在不能确实证明其有罪或不能判定其犯重罪时，应遵循“疑罪从无”、“疑罪从轻”原则。

3、控方承担证明责任原则，这一责任不可转移。

第六章管辖

第一节概述

一、刑事诉讼管辖的概念和分类

刑事诉讼管辖，指公安机关、人民检察院和人民法院等依照法律规定立案受理刑事案件以及人民法院内审判第一审刑事案件的分工制度。

可分为立案管辖和审判管辖。

（一）立案管辖：划分公、检、法三机关的受理刑事案件范围

（二）审判管辖：法院系统内部的管辖划分。分为级别管辖、地区管辖、指定管辖、专门管辖。

二、确定管辖的原则：1、依法管辖的原则。2、准确及时原则。

3、便利诉讼原则。有利于公安司法机关调查核实证据；有利于诉讼参与人参加诉讼，节省财力和时间。

4、维护合法权益原则。

5、原则性和灵活性相结合原则。

第二节立案管辖

立案管辖（职能管辖、部门管辖）指公、检、法之间在直接受理刑事案件范围上的权限划分。

一、公安机关直接受理的刑事案件

除由法院、检察院直接受理的刑事案件以外的绝大多数刑事案件，都由公安机关管辖。

但少数案件除外：1、国家安全机关立案侦查的案件。

2、军队内部发生的刑事案件由军队保卫部门侦查。

3、监狱内发生的案件由监狱进行侦查。

4、2000年修改后的《海关法》，国家在海关设专门侦查走私犯罪的公安机构，配备专职缉私警察，负责走私案件的侦查、拘留、执行逮捕。

5、铁路公安局对在铁路上发生的案件立案侦查。

二、检察院直接立案侦查的案件

1.《刑法》分则第八章规定的“贪污贿赂罪”。

2.《刑法》分则第九章规定“渎职罪。”

3. 国家机关工作人员利用职权侵犯公民人身权利和民主权利的犯罪。如非法拘禁罪、非法搜查罪、刑讯逼供罪、暴力取证罪、虐待被监管人罪、报复陷害罪、破坏选举罪等。

４.其它案件。必须满足三个要素：①、是国家机关工作人员利用职权实施的；②、重大犯罪案件，确实不宜由公安机关直接管辖的；③、须报省级以上检察院决定。

三.人民法院直接受理的刑事案件

1、刑法规定告诉才处理的案件。（五种）包括

侮辱罪、诽谤罪（但是严重危害社会秩序和国家利益的除外）；暴力干涉婚姻自由罪、

虐待罪、（但被害人没有能力告诉，或者因受到强制、威吓无法告诉的除外。）；侵占罪。2、被害人（单位）有证据证明的轻微刑事案件。（八种）包括：

（1）故意伤害罪（轻伤）（2）非法侵入住宅罪（3）侵犯通信自由罪（4）重婚罪

（5）遗弃罪（6）生产销售伪劣产品罪（严重危害社会秩序和国家利益的除外）

（7）侵犯知识产权的犯罪（类罪，严重危害社会秩序和国家利益的除外）

（8）刑法分则第四章、第五章规定的，对被告人可以判处3年以下有期徒刑以下刑罚的其他轻微刑事案件。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一条第二项：

“本项规定的案件，被害人直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理。对其中证据不足、可以由公安机关受理的，或者认为对被告人可能判处三年有期徒刑以上刑罚的，应当告知被害人向公安机关报案，或者移送公安机关立案侦查。”

3、被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院已经作出不予追究的书面决定的案件。

四、关于执行立案管辖的几个问题。

1、各司法机关对于控告、检举和犯罪人的自首，不管是否属于自己管辖，都应当接受，不得互相推诿。对于不属于自己管辖的，应当移送有管辖权的司法机关处理。对于不属于自己管辖而又必须采取紧急措施的，应当先采取紧急措施，然后再移送有管辖权的司法机关。

2、公安机关或检察院在侦查过程中，如果发现被告人还犯有自诉案，可视情况处理。属不告不理的案子，应当告知被害人向法院起诉，对其他八种自诉案，可公诉，可自诉。

3、法院在审理自诉案时，如果发现被告人还犯有公诉案，则应将公诉案移送有管辖权的公安机关或检察院。

4、公安机关侦查刑事案件时，若涉及到检察机关管辖的贪污贿赂案件时，应将这些案件移送检察院，检察院侦查自侦案件涉及公安机关管辖的刑事案件时，应当将这些案件移送公安机关。如果有主、次之分，则由主罪管辖机关管辖，另一机关配合。同理，涉及其他机关管辖的案子也应以相同方式处理。

5、法院、检察院、公安机关可以将下列案件并案处理：

（1）一人犯数罪的；（2）共同犯罪的；

（3）共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人还实施其他犯罪的。

（4）多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联，并案处理有利于查明案件事实的。第三节审判管辖

一、级别管辖：指各级法院审判第一审刑事案件的职权范围。需要注意的是，一般而言，确定了审判管辖的级别，也就相应地确定了侦查、起诉的机关的级别。

(一).基层人民法院管辖的第一审刑事案件

除了由其他法院审判的一审案子外的刑事案件都由它审判。绝大多数的案子都由它审理。（二）.中级人民法院管辖的第一审刑事案件。

中级法院无论在人力资源、法官素质、业务水平上，还是在办公条件主要是信息资源上，一般都比基层法院强大，在落后地区尤其如此。因此，对于一些比较重大的刑事案件，让它们进行一审比较妥当。它们审理的一审案件包括以下几类：

1、危害国家安全、恐怖活动案件；

2、可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件；

（三）.高级人民法院管辖的第一审刑事案件。

它审理的是全省性的重大刑事案件。

（四）.最高法院管辖的第一刑事案件：是全国性的重大刑事案件。

在世界多数国家，最高法院不是初审法院，只做法律审，不做事实审，而且最高法院作为最高审判机关，案子一审终审，所以最好不得轻易发动，以免剥夺被告上诉权。

（五）级别管辖的特殊规定。刑诉法第23条规定：“上级法院在必要的时候，可以审理下级法院管辖的第一审刑事案件；下级法院法院认为案情重大、复杂，需要由上级法院审判的第一审刑事案件，可以请求移送上一级法院审判。”这是关于级别管辖变更的规定。包括五点内容：1、关于“必要的时候”包括两种情形：

A、该案属新型犯罪，下级法院缺乏经验，业务水平难以保障正确审判。

B、下级法院受到来自外部的严重干扰，影响案子公正审判。

2、上级法院认为有必要审理下级法院管辖的第一审刑事案件，应当向下级人民法院下达改变管辖决定书，并书面通知同级检察院。（提审）

3、检察院认为可能判处无期徒刑、死刑而向中级人民法院提起公诉的普通刑事案件，中级人民法院受理后，认为不需要判处无期徒刑、死刑的，不再移交基层法院审理。

4、基层人民法院对下列第一审刑事案件，可以请求移送中级人民法院：

（1）重大、复杂案件（2）新类型的疑难案件（3）在法律适用上具有普遍指导意义的案件。

5、关于移送的程序。基层法院将重大复杂或可能判无期徒刑、死刑的案件移送中级法院，应当经合议庭报请院长决定后，在案件审理期限届满15日以前书面请求移送。中级法院应当在接到移送申请后10日内作出决定，下达不同意或同意移送决定书。同意移送的，基层法院应当通知同级检察院和当事人，并将起诉材料退回同级检察院。

6、对一人犯数罪、共同犯罪、和其他需要并案审理的案子，只要其中一人或者一罪属于上级法院管辖的，全案由上级法院管辖。

二.地区管辖

（一）犯罪地法院管辖为主被告人居住地法院管辖为辅原则。

刑诉法第24条规定：“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。”

1、犯罪地法院管辖：犯罪地是指犯罪行为发生地和结果发生地，包括犯罪预备地、犯罪行为实施地、犯罪结果地以及销赃地。以非法占有为目的的财产犯罪，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪分子实际取得财产的犯罪结果发生地。

2、被告人居住地法院管辖。

犯罪行为一般应当由犯罪地法院管辖，但在特殊情况下，也可以由被告居住地法院管辖。（1）、由居住地法院审判一般指以下情况：A、被告人流窜作案，主要犯罪地难以确立，而居住地群众更了解情况。

B、居住地民愤极大，当地群众要求在该地审判。比如某个全国闻名的抢劫杀人团伙犯罪案，犯罪人流窜作案，到处抢劫杀人，但最后由民愤极大的主要被告人居住地法院作了审判。

C、可能适用缓刑、管制、需在居住地监督、考察的。

（2）、被告居住地指的是：《解释》：“第三条被告人的户籍地为其居住地。经常居住地与户籍地不一致的，经常居住地为其居住地。经常居住地为被告人被追诉前已连续居住一年以上的地方，但住院就医的除外。

被告单位登记的住所地为其居住地。主要营业地或者主要办事机构所在地与登记的住所地不一致的，主要营业地或者主要办事机构所在地为其居住地。

可以把被告人居住地概括为：①户籍所在地；②经常居住地－－被追诉前连续居住1年以上的地方。如外出打工地；③学习工作所在地－－如在校学生。

（二）最初受理地管辖为主（优先管辖）和主要犯罪地管辖（移送管辖）为辅原则。——被告人涉嫌在几个法院的辖区作案当被告在几个法院的辖区都实施了犯罪行为，几个法院都有管辖权，则一般由最初受理地管辖。

尚未开庭审判的，在必要的时候，可以移送主要犯罪地法院审判。

主要犯罪地，应指几个罪行中主要罪行的实施地，或者一个罪行中的犯罪行为的主要实施地。对管辖权发生争议的，应当在审限内协商解决，协商不成的，由争议的人民法院分别逐级报请共同的上一级人民法院指定管辖。

（三）特殊情况的管辖。P123-124

最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（《解释》）：“第二条第二款针对或者利用计算机网络实施的犯罪，犯罪地包括犯罪行为发生地的网站服务器所在地，网络接入地，网站建立者、管理者所在地，被侵害的计算机信息系统及其管理者所在地，被告人、被害人使用的计算机信息系统所在地，以及被害人财产遭受损失地。”

《解释》：“第四条在中华人民共和国领域外的中国船舶内的犯罪，由该船舶最初停泊的中国口岸所在地的人民法院管辖。

《解释》第五条在中华人民共和国领域外的中国航空器内的犯罪，由该航空器在中国最初降落地的人民法院管辖。

《解释》第六条在国际列车上的犯罪，根据我国与相关国家签订的协定确定管辖；没有协定的，由该列车最初停靠的中国车站所在地或者目的地的铁路运输法院管辖。

第七条中国公民在中国驻外使、领馆内的犯罪，由其主管单位所在地或者原户籍地的人民法院管辖。

第八条中国公民在中华人民共和国领域外的犯罪，由其入境地或者离境前居住地的人民法院管辖；被害人是中国公民的，也可由被害人离境前居住地的人民法院管辖。

第九条外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，根据《中华人民共和国刑法》应当受处罚的，由该外国人入境地、入境后居住地或者被害中国公民离境前居住地的人民法院管辖。

第十条对中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内，行使刑事管辖权的，由被告人被抓获地的人民法院管辖。

第十一条正在服刑的罪犯在判决宣告前还有其他罪没有判决的，由原审地人民法院管辖；由罪犯服刑地或者犯罪地的人民法院审判更为适宜的，可以由罪犯服刑地或者犯罪地的人民法院管辖。

罪犯在服刑期间又犯罪的，由服刑地的人民法院管辖。

罪犯在脱逃期间犯罪的，由服刑地的人民法院管辖。但是，在犯罪地抓获罪犯并发现其在脱逃期间的犯罪的，由犯罪地的人民法院管辖。”

三.指定管辖

刑诉法规定：“上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件，也可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判。”

最高法院2012年关于执行《刑诉法》若干问题的解释16条规定：“有管辖权的人民法院因案件涉及本院院长需要回避等原因不宜行使管辖的，可以请示上级人民法院管辖；上一级的人民法院也可以指定与提出请求法院的同级的其它人民法院管辖。

实行指定管辖的案子有以下两种情况：一是地区管辖不明的（如案件发生在两地交界处，引起管辖争议）；二是由于各种原因，有管辖权的法院不适宜审判的。

指定管辖的程序：《解释》“第十九条上级人民法院指定管辖，应当将指定管辖决定书分别送达被指定管辖的人民法院和其他有关的人民法院。

第二十条原受理案件的人民法院在收到上级人民法院改变管辖决定书、同意移送决定书或者指定其他人民法院管辖决定书后，对公诉案件，应当书面通知同级人民检察院，并将案卷材料退回，同时书面通知当事人；对自诉案件，应当将案卷材料移送被指定管辖的人民法院，并书面通知当事人。”

四、专门管辖（专属管辖）：指专门人民法院之间、以及专门人民法院与普通人民法院之间对第一审刑事案件在受理范围上的分工。

专门法院包括军事法院、铁路运输法院、森林法院。

（一）军事法院管辖的案件

1、军人违反职责罪；

2、现役军人的其他犯罪。

3、军队在编职工犯罪（无军职人员）－－指由军队在预算内支付工资的那部分正式职工。如一些管理军营的收水费、电费的人员、部分炊事员、电工、钳工、军工厂的职工等。

4、普通公民危害和破坏国防军事的犯罪。

由地方法院管辖的涉军案件：1、非军人、随军家属在部队营区犯罪的；

2、军人在办理退役手续后犯罪的；

3、现役军人入伍前犯罪的（需与服役期内犯罪一并审判的除外）；

4、退役军人在服役期内犯罪的（犯军人违反职责罪的除外）

涉及军人和非军人共同犯罪的，原则上，地方人员犯罪的，由地方法院管辖；军人犯罪的，由军事法院管辖；军人和非军人共同犯罪的分别由地方法院和军事法院管辖；涉及军事秘密的全案由军事法院管辖。

军事法院的级别管辖

1、基层军事法院包括陆军军级单位军事法院，各省军区军事法院，海军舰队军事法院，大军区空军军事法院，在京直属部队军事法院等。其职权是：

(1)审判正营职以下人员犯罪，可能判处无期徒刑以下刑罚的第一审案件;

(2)上级军事法院授权或指定审判的第一审案件。

2、大军区、军兵种军事法院包括各大军区军事法院（原来的北京、济南、沈阳、兰州、广州、成都、南京七大军区，现改为东西南北中五大军区），海军军事法院、空军军事法院，解放军总直属队军事法院、解放军总直属队第二军事法院等。这是中级层次的军事法院，其职权是：(1)审判副师职和团职人员犯罪的第一审案件;

(2)审判可能判处死刑的案件以及上级军事法院授权或指定审判的案件;

(3)负担上诉、抗诉案件的审判。

3、中国人民解放军军事法院为高级军事法院。其管辖范围：（1）审判正师职以上人员犯罪的第一审案件；（2）审判涉外刑事案件；（3）最高人民法院授权或指定审判的案件以及它认为应当由自己审判的其他第一审刑事案件；（4）负担二审、死刑复核、再审的审判任务。（二）铁路运输法院

铁路运输法院管辖的刑事案件主要是：铁路运输系统公安机关负责侦破的刑事案件，以及与铁路运输有关的经济犯罪等案件。如危害和破坏铁路交通和安全设施的犯罪案件，在火车上发生的犯罪案件，铁路职工违反规章制度、玩忽职守造成严重后果的犯罪案件等。

在国际列车上发生的刑事案件，按照我国与相关国家签订的有关管辖协定执行。没有协定的，由犯罪发生后列车最初停靠的中国车站所在地或者目的地的铁路运输法院管辖。

1980年7月25日，根据司法部、铁道部联合发出《关于筹建各级铁路法院有关编制的通知》，在北京设立铁路运输高级法院（1987年5月撤销），在铁路局所在地设立铁路运输中级法院，在铁路分局所在地设立铁路运输法院。目前全国共有17个铁路运输中级法院，59个铁路运输法院。如北京铁路局辖区内设北京铁路两级法院，即北京铁路运输中级法院和北京、天津、石家庄三个铁路运输法院。铁路两级法院的地域管辖范围同铁路运输企业的行政管辖范围一致。

第七章回避

第一节回避的概念和意义

回避，指侦查人员、检察人员和审判人员，以及书记员、翻译人员和鉴定人，因与案件或案件的当事人具有某种利害关系或其他特殊关系，可能影响刑事案件的公正处理，而不得参加对该案进行的诉讼活动的一项诉讼制度。

其目的在于实现利益规避和防止预断。

回避制度旨在确立法官中立地位，做到“无偏私”和“无偏见”。法官中立是司法公正的基本保证。（1）法官中立包括三项内容：A、任何人都不能充当有关自己案件的法官。

B、结果中不应包含纠纷解决者个人的利益。

C、纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见。

（2）它由三个方面的制度给以支撑和提供保障：A、利益规避制度。B、角色分离制度。

C、“法立法官”制度。

第二节回避的人员范围、理由和种类

一、回避的人员范围

1、审判人员。既包括直接承办案件的审判员，助理审判员、人民陪审员，也包括有权参与案件讨论和作决定的法院院长、庭长以及审判委员会成员。

2、检察人员。包括负责案件批捕、审查起诉和出庭支持公诉的检察人员以及有权参加案件讨论和作出处理决定的检察长和检察委员会成员。

3、侦查人员。公安机关、国家安全机关、人民检察院、军队保卫部门、监狱狱侦部门、海关走私犯罪侦查局的侦查人员都适用回避的规定。此外，在侦查阶段有权参与对案件进行讨论和作出处理决定的侦查机关和侦查部门的负责人，也属回避适用范围人员。

4、书记员

5、翻译人员。承担语言、文字、手势的翻译工作。

6、鉴定人。

7、司法警察——根据最高检《规则》

8、记录人——根据公安部《规定》

二、回避的理由

回避分为有因回避和无因回避，我国只有有因回避。

我国《刑诉法》第２８条对回避理由作了规定：

1、是本案的当事人或者是当事人的近亲属的。

近亲属根据《刑事诉讼法》106条，包括“夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹”。

根据２０００年１月３１日公布的最高法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》，近亲属包括直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系（如岳父、岳母、老丈人、丈母娘、嫂子、姐夫等等）的亲属。

2、本人或者他的近亲属与本案有利害关系的。

3、担任过本案证人、鉴定人、辩护人或者诉讼代理人、翻译人员的，不能再担任本案的侦查、检察、审判人员．

4、与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。

5、审判、检察、侦查人员接受当事人及其委托人的请客送礼，违反规定会见当事人及其委托人的。

6、原审法院对于二审法院发回重审的案件，本法院依据审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭进行审判。

7、与本案的辩护人、诉讼代理人有近亲属关系的审判人员，应当回避。（《解释》23条。）

最高人民法院关于适用《刑事诉讼法》的解释

第二十四条审判人员违反规定，具有下列情形之一的，当事人及其法定代理人有权申请其回避：（一）违反规定会见本案当事人、辩护人、诉讼代理人的；

（二）为本案当事人推荐、介绍辩护人、诉讼代理人，或者为律师、其他人员介绍办理本案的；（三）索取、接受本案当事人及其委托人的财物或者其他利益的；

（四）接受本案当事人及其委托人的宴请，或者参加由其支付费用的活动的；

（五）向本案当事人及其委托人借用款物的；

（六）有其他不正当行为，可能影响公正审判的。

第二十五条参与过本案侦查、审查起诉工作的侦查、检察人员，调至人民法院工作的，不得担任本案的审判人员。

在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员或者独任审判员，不得再参与本案其他程序的审判。但是，发回重新审判的案件，在第一审人民法院作出裁判后又进入第二审程序或者死刑复核程序的，原第二审程序或者死刑复核程序中的合议庭组成人员不受本款规定的限制。

根据司法解释，曾做过本案侦查工作的人员不能再承担本案的起诉和审判工作；承担过起诉工作的人员不能再充当案件的审判人员——排除预断。

最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的规定》

第八条审判人员及法院其他工作人员从人民法院离任后二年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。

审判人员及法院其他工作人员从人民法院离任后，不得担任原任职法院所审理案件的诉讼代理人或者辩护人，但是作为当事人的监护人或者近亲属代理诉讼或者进行辩护的除外。

本条所规定的离任，包括退休、调离、解聘、辞职、辞退、开除等离开法院工作岗位的情形。本条所规定的原任职法院，包括审判人员及法院其他工作人员曾任职的所有法院。

第九条审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母不得担任其所任职法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人。

三、回避的种类

1、自行回避：指具有法定回避情形的有关办案人员自动要求退出该案件的处理。

2、申请回避：指案件当事人（包括被害人）及其法定代理人向公安机关、检察机关、法院提出申请，要求回避。

3、指令回避：指公、检、法等办案人员遇有法定的回避情形而没有自行回避，当事人及其

法定代理人也没有申请回避时，公检法有关负责人和组织有权做出决定，令其退出诉讼活动．第三节回避的程序

一、回避权的告知：开庭的时候，审判长应当告知当事人有权提出回避。

侦查、起诉阶段，办案人员在诉讼活动开始也应当告知当事人有权提出回避。

二、提出回避的申请：可口头、可书面，并说明理由。

三、回避的审查、决定和宣布

审判、检察、侦查人员、书记员、翻译员、鉴定人的回避应分别由院长、检察长、公安机关负责人决定；院长的回避，由本院审委会决定；

检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。

四、对驳回申请回避决定的复议

《刑诉法》第30条第3款规定：“对于驳回申请回避的决定，当事人及其法定代理人可以申请复议一次。”

31条第2款：“辩护人、诉讼代理人可以依照本章的规定要求回避、申请复议。”

根据最高法《解释》：“第三十条对当事人及其法定代理人提出的回避申请，人民法院可以口头或者书面作出决定，并将决定告知申请人。

当事人及其法定代理人申请回避被驳回的，可以在接到决定时申请复议一次。不属于刑事诉讼法第二十八条、第二十九条规定情形的回避申请，由法庭当庭驳回，并不得申请复议。”

五、回避的效力

在起诉和审判阶段，回避申请一经提出，不论是否得到批准，起诉和审判工作都要暂时停止。待决定作出后继续或者重新进行。

但在侦查阶段在对侦查人员的回避作出决定前，侦查人员不能停止对案件的侦查。因为如果停止侦查活动，犯罪现场可能因为没有及时勘验检查而被破坏，证据将被转移、毁灭难以收集，而犯罪嫌疑人也可能趁机逃跑。总之，侦查活动是极讲究“及时性”的，不能随意中止。第八章辩护与代理

第一节辩护

一、辩护制度概述

（一）辩护、辩护权及辩护制度

辩护：指刑事案件的被追诉人（犯罪嫌疑人、被告人）及其辩护人反驳对被追诉人的指控，提出有利于犯罪嫌疑人、被告人的事实和理由，以证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者应当减轻、免除处罚，维护被追诉人的程序性权利，以保障被追诉人合法权益的诉讼活动。（二）辩护制度的理论基础

1、对人权的尊重——相对制度理论：“无论某种观点看来多么有理，某种主张看来多么正当，都允许另一方面的意见存在。”将被告由诉讼客体变为诉讼主体。

2、满足刑事诉讼结构的合理性的需要。

赋予被告辩护权，使之能有足够力量对抗国家警察权，制约国家权力的专横独断。

二、我国刑事辩护制度的基本内容

（一）辩护的种类：1.自行辩护：即犯罪嫌疑人、被告人本人进行辩护。这种辩护贯穿于整个刑事诉讼过程，包括侦查、起诉、审判阶段。

2.委托辩护：即犯罪嫌疑人、被告人委托律师或其他公民为自己进行辩护。

注意事项：1、只能在法定范围内委托辩护人；

2、犯罪嫌疑人在侦查阶段只能委托律师作为其辩护人；

3、一个当事人最多只能委托两名辩护人——避免意见分歧，影响诉讼进程；

4、一名辩护人不得在同一案件中或者虽未同案但犯罪存在关联的案件中为两名以上的被告

人辩护——避免利害冲突。

《刑诉法》有关委托辩护的规定

第三十三条犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。

侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。

人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。

人民法院自受理案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。

犯罪嫌疑人、被告人在押期间要求委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当及时转达其要求。

犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人。

3、法律援助辩护

指犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人，存在法定的情形，而由法律援助机构指派律师为其提供辩护。

最高法院《解释》：“第四十五条被告人拒绝法律援助机构指派的律师为其辩护，坚持自己行使辩护权的，人民法院应当准许。

属于应当提供法律援助的情形，被告人拒绝指派的律师为其辩护的，人民法院应当查明原因。理由正当的，应当准许，但被告人须另行委托辩护人；被告人未另行委托辩护人的，人民法院应当在三日内书面通知法律援助机构另行指派律师为其提供辩护。”

（二）辩护人的范围：1、律师。2、人民团体或犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人。

3、犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。

《刑诉法》对辩护人范围的禁止性规定

1、正在被执行刑罚或者处于缓刑、假释考验期间的人；

2、依法被剥夺、限制人身自由的人；

3、无行为能力或者限制行为能力的人；

4、人民法院、检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人员；

5、人民陪审员；

6、与本案审理结果有利害关系的人；

7、外国人或者无国籍人。

但上述人员中的第4、7项，如果本人是被告人的监护人、近亲属，由被告人委托担任辩护人的，可以允许。

审判人员、检察人员从法院、检察院离任后2年以内，不得以律师身份担任辩护人；

审判人员和法院其他工作人员从法院离任后，不得担任原任职法院所审理案件的辩护人，检察人员从检察院离任后，不得担任原任职检察院办理案件的辩护人，但作为被告人、犯罪嫌疑人的监护人、近亲属进行辩护的除外；

人民法院审判人员及其他工作人员的配偶、子女或者父母不得担任其任职法院所审理案件的辩护人，检察人员的配偶、子女不得担任该检察人员所人指检察院办理案件的辩护人。

理论上，普遍认为本案的证人、鉴定人、翻译人员不宜同时担任本案的辩护人。

（三）辩护人的责任。

1、从实体上为犯罪嫌疑人、被告人辩护。提出委托人无罪、罪轻的意见和证据。

2、从程序上为犯罪嫌疑人、被告人辩护；

3、提供其他法律帮助。如代写文书等等。

（四）辩护律师的诉讼地位。

1、辩护人是犯罪嫌疑人、被告人合法权益的专门维护者，在诉讼中不能充当第二控诉人。

2、辩护人具有独立的诉讼地位，在诉讼中，他是以自己的名义，根据事实和法律，独立进行辩护，不受委托人的意志支配。

（五）辩护人的诉讼权利和义务：（1）、职务保障权。《律师法》37条：“律师在执业活动中的人身权利不受侵犯”“律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。”

“律师在参与诉讼活动中涉嫌犯罪的，侦查机关应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会；被依法拘留、逮捕的，侦查机关应当依照刑事诉讼法的规定通知该律师的家属。”须注意：律师执业的职务保障权深受《刑法》第三百零六条的制约。

“第三百零六条【辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪】在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以上七年以

下有期徒刑。

辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。”

《刑诉法》“第四十七条辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。”检察院受理申诉或者控告后，应当在10日以内将处理情况书面答复提出申诉或者控告的辩护人、诉讼代理人。

（2）会见、通信权。《刑诉法》“第三十七条辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。

辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。”

辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。

危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。

根据最高检《刑事诉讼规则》：“有下列情形之一的，属于特别重大贿赂犯罪：

（一）涉嫌贿赂犯罪数额在五十万元以上，犯罪情节恶劣的；

（二）有重大社会影响的；

（三）涉及国家重大利益的。”

对于特别重大贿赂犯罪案件，人民检察院在侦查终结前应当许可辩护律师会见犯罪嫌疑人。（3）阅卷权：《刑诉法》第三十八条辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。案卷材料包括诉讼文书和证据材料。

最高法院《解释》47条：“辩护人查阅、摘抄、复制案卷材料的，人民法院应当提供方便，并保证必要的时间。复制案卷材料可以采用复印、拍照、扫描等方式。”

（4）获取证据权（律师的专属权利）

《刑诉法》第四十一条“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。

辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”

《刑诉法》第三十九条辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。

第四十条辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。

（5）依法提供或者表达辩护意见权

“第三十六条辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。”

六部门《规定》第六条：“辩护律师在侦查期间可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名及当时已查明的该罪的主要事实,犯罪嫌疑人被采取、变更、解除强制措施的情况,侦查机关延长侦查羁押期限等情况。”

《刑诉法》第二百六十九条：“人民检察院审查批准逮捕和人民法院决定逮捕，应当讯问未成年犯罪嫌疑人、被告人，听取辩护律师的意见。”

第一百五十九条在案件侦查终结前，辩护律师提出要求的，侦查机关应当听取辩护律师的意见，并记录在案。辩护律师提出书面意见的，应当附卷。

第一百七十条人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见，并记录在案。辩护人、被害人及其诉讼代理人提出书面意见的，应当附卷。第一百八十二条人民法院决定开庭审判后，应当确定合议庭的组成人员，将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭十日以前送达被告人及其辩护人。

最高法《解释》“第九十九条开庭审理前，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据，人民法院经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当依照刑事诉讼法第一百八十二条第二款的规定召开庭前会议，就非法证据排除等问题了解情况，听取意见。人民检察院可以通过出示有关证据材料等方式，对证据收集的合法性加以说明。”

法院开庭审理时，辩护人在法庭调查阶段和辩论阶段都能够充分地参与其中。

“第二百四十条最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”

（6）其他权利：申请回避并提出复议。对公检法办案人员的违法行为提出控告。

根据被告人的意思提出上诉。有权得到起诉书、判决书、裁定书副本。

对知悉的委托人的情况予以保密。

2、辩护人的诉讼义务

（1）认真履行职务义务

《律师法》第三十二条第2款：“律师接受委托后，无正当理由的，不得拒绝辩护或者代理。但是，委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的，律师有权拒绝辩护或者代理。”

（2）依法辩护义务

《刑诉法》：“第四十二条辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。

违反前款规定的，应当依法追究法律责任，辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案

件的侦查机关以外的侦查机关办理。辩护人是律师的，应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会。”

六部门《规定》第9条：“应当按照规定报请办理辩护人所承办案件的侦查机关的上一级侦查机关指定其他侦查机关立案侦查,或者由上一级侦查机关立案侦查。不得指定办理辩护人

所承办案件的侦查机关的下级侦查机关立案侦查。”

《律师法》第四十条律师在执业活动中不得有下列行为：

“（一）私自接受委托、收取费用，接受委托人的财物或者其他利益；

（二）利用提供法律服务的便利牟取当事人争议的权益；

（三）接受对方当事人的财物或者其他利益，与对方当事人或者第三人恶意串通，侵害委托人的权益；

（四）违反规定会见法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员；

（五）向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员行贿，介绍贿赂或者指使、诱导当事人行贿，或者以其他不正当方式影响法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员依法办理案件；

（六）故意提供虚假证据或者威胁、利诱他人提供虚假证据，妨碍对方当事人合法取得证据；

（七）煽动、教唆当事人采取扰乱公共秩序、危害公共安全等非法手段解决争议；

（八）扰乱法庭、仲裁庭秩序，干扰诉讼、仲裁活动的正常进行。”

（3）部分证据展示义务

第四十条辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。

（4）保守秘密义务

《刑诉法》第四十六条辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。但是，辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关。

《律师法》第三十八条律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。

律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。

（5）遵守诉讼纪律义务

第二节代理

一、刑事诉讼中的代理概念：指代理人接受公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定代理人、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人的委托，以被代理人名义参加诉讼，由被代理人承担代理行为的法律后果的一项诉讼活动。

有权委托诉讼代理人的主体：1、公诉案：被害人、法定代理人、近亲属

2、自诉案：自诉人、法定代理人

3、附带民事诉讼案：当事人（原告、被告）、法定代理人

二、刑事代理制度的种类：公诉案件的代理；自诉案件的代理；附带民事诉讼中的代理

第三节刑事法律援助制度

一、概述：法律援助制度，是国家在司法制度运行的各个环节和各个层次上，对因经济困难或者其他因素而难以通过一般意义上的法律救济手段保障自身权利的社会弱者，减免收费，提供法律帮助的一项法律保障制度。