(间接)受贿罪职要件之研究

（间接）受贿罪职务要件之研究-

“间接受贿”一词最早出现于1989年11月6日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定若干问题的解答》（后文简称《解答》）中，1997年修订刑法正式将间接受贿以法律条文形式规定下来，刑法第388条明确规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”它是在总结实践经验基础上对贿赂立法的完善，有利于反腐败斗争的深入开展。随着司法实践中受贿案件的纷繁复杂，间接受贿案件的逐年增多，无论是刑法学界的学者，还是司法实务工作者，对如何理解与适用第388条，存在较大争议，争议的焦点集中体现在对间接受贿客观要件中“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的职务要件的理解和适用上，即如何理解和适用间接受贿中行为人的职务与被利用的其他国家工作人员职务的关系问题。笔者在办案过程中也遇到了这样的案例：被告人曾某某是我区坪山镇经济发展办公室的主任。1998年至2000年间，深圳海关工作人员发现坪山镇某些“三资”厂违法生产经营，有关厂商为逃避海关处罚，找曾某某帮忙疏通海关方面关系。因深圳海关到坪山镇查厂，一般会要求经发办的协助，而经发办作为镇政府的职能部门，在工作中也经常有求于海关，曾某某作为经发办的负责人，出面请海关工作人员帮忙，海关方面对违规的厂商不是从轻处罚就是未作处罚。在此过程中，曾某某索取和收受了有关厂商大量感谢费，好处费。对曾某某的行为是否成立间接受贿，我们与法院的同志有不同的意见。法院的同志认为，被告人曾某某的地位、

职权无法制约到海关工作人员的职务，不能以受贿论处。我们认为，刑法第388条规定的“利用职权和地位形成的便利条件”应当理解为行为人的职务和其他国家工作人员职务之间存在相互影响和协作关系，而非制约关系，曾某某的行为是以受贿罪论处的间接受贿行为。间接受贿中的职务要件是间接受贿行为构成犯罪的必备要件，对职务要件的正确理解和适用最终将影响到对行为人间接受贿行为的正确定罪量刑，因此有必要对间接受贿的职务要件有一个明晰的认识，这也正是本文研讨的重点。

一、间接受贿职务要件的特征

刑法第388条规定以受贿论处的间接受贿与刑法第385条规定的受贿罪在客观方面有所不同，但在实质上具有同一性，即都侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性。这是分析间接受贿的基础前提。间接受贿，作为受贿的一种特殊行为方式，又必然具有不同与一般受贿罪的特殊性，如果不承认这一点，就是否认修订刑法第388条间接受贿特别规定的必要性。一般学者认为，间接受贿的职务要件和一般受贿相比，具有以下三个特征：1、间接性。间接受贿不是利用本人职权范围内的便利条件，而是利用职权和地位形成或派生的便利条件，仅是利用这种便利条件还不能取得请托人的贿赂，还必须通过其他国家工作人员的职务行为，才能使贿赂得以实现。2、双重性。即间接受贿既利用了本人职务，又利用了他人职务，对职务的利用具有双重性。3、关联性。即行为人要驱动他人实施职务行为，为请托人谋取不正当利益，必须是本人职务与他人职务之间存在一定关联性。职务的关联性，是间接受贿存在的客观基础。

二、关于间接受贿职务要件的几个观点

司法实践中，行为人的职务与被利用的其他国家工作人员职务的关系，主要有以下两种表现形式：1、职务上的制约关系。是指上级对下级的制约关系，包括纵向制约关系和横向制约关系。2、职务上的影响关系，包括纵向影响关系和横向影响关系前者主要存在于同一系统内部，上级单位的国家工作人员和下级单位的国家工作人员之间和不同系统之间，上级单位的国家工作人员利用下级单位的国家工作人员之间。后者主要存在于同一单位不同部门国家工作人员之间以及不同单位的国家工作人员之间。那么，间接受贿客观要件中的“利用本人职权和地位形成的便利条件”应该包括上述哪些关系，理论和实践中主要存在以下三种观点。第一种观点可称为“制约”说，认为行为人和被利用的国家工作人员间存在职务上的制约关系。第二种观点可称为“制约影响”说，认为间接受贿的职务要件包括职务上的制约关系、影响关系和协作关系。第三种观点可称为“身份面子”说，认为间接受贿类似与《日本刑法》中的斡旋受贿，利用职权和地位形成的便利条件的行为人与其他国家工作人员之间不存在职务上的制约关系，它以行为人的身份和面子为动力，行为人只要以国家工作人员的身份斡旋就可以了。

笔者认为，上述三种观点都有值得商榷之处。首先，“制约”说和“制约影响”说混淆了一般受贿和间接受贿的界限。从利用职务关系的实质看，如果行为人的职务对第三者具有制约作用，无论是纵向制约，还是横向制约，其归结点在本人职务上，应属于

直接受贿而非间接受贿。纵向制约关系如同一单位内部，上级领导利用其下属的职务行为为请托人办事，所谓直接领导权是指法律或有关规章赋予担任较高职务的人具有组织、监督、管理社会公共事务或任免人事的权力。从现实生活来看，领导权大多是宏观的，而不是微观的，有全局的，也有局部的。换言之，领导一般不具体管理某一项事务，而是通过约束具体做事的人来达到管理公共事务的目的。领导的职务可以支配下属的行为，其利用下属的行为，实际上是利用本人的职务，这是一种职权传递或者延伸的情况。如果将职务上的制约关系纳入间接受贿的范围，由于间接受贿构成犯罪的条件严于一般受贿，明确规定以谋取不正当利益为必要条件，而对于不正当利益的把握，实际操作并不容易，那么，司法实践中领导一旦利用领导权敛财，就很难认定了。这恐怕不是立法者的本意。司法实践中成克杰等领导干部利用领导权谋私利的情形，均是直接适用刑法第385条定罪处罚的。横向制约关系一般理解是不同单位、部门的国家工作人员之间职务上的制约关系，究其实质，是指因职务相关而产生的利益约束关系，包括政治利益和经济利益，多发生在工商、税务、海关、金融、物资、房管、水电、公安、司法等部门。这些部门因法律的授权，不但同社会上许多单位和个人有着广泛的联系，而且对其他单位和个人利益的实现有强烈的制约作用。这些部门的工作人员利用这种制约关系谋取私利，实际上是行使本人的权力的结果作用于其他国家工作人员，通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋利，仍应以一般受贿定罪量刑。如海关货管科科长梁某接受某个体运输户刘某的贿赂款，找到A货柜码头（国企）负责人冯某，要求让刘某的车进入码头拉货，因海关与码头存在监管和被监管的关系，码头货物的装卸、仓储、查验、放行等业务都要手

海关制约，冯某迫于无赖，不得已而同意，对梁某应适用刑法第385条规定定罪处刑。综上，“制约”说和“制约影响”说均违背了立法愿意，不符合利用职务关系的实质。其次“身份面子”说与间接受贿的法律规定不符。《日本刑法》第197条之4以“斡旋受贿罪”为标题规定：“公务员受请托而将斡旋或已斡旋其他公务员为违背职务之行为或不为相当之行为，收受、要求或期约贿赂，以为报酬者，处3年以下惩役。”从这一规定的内容来看，与我国刑法第388条规定的间接受贿确实有相似之处，都是利用了第三者职务上的便利，但二者并不完全等同。我国刑法第388条规定的（间接）受贿不是一个独立的罪名，而是受贿罪的一种特殊情况，是具有国家工作人员身份的人利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，而索取或收受财务，强调“利用本人职权或地位形成的便利条件。《日本刑法》所称斡旋受贿罪是一个独立的罪名，是具有国家工作人员身份的人，通过劝说、动员、调节等斡旋手段促使其他国家工作人员为请托人谋利而收受财物。斡旋受贿，虽然也利用了其他国家工作人员的职务行为。但是起作用的不是本人的职权或者地位形成的便利条件，而是基于身份或面子的斡旋行为，这里利用他人职务与利用本人职务无关。笔者认为，我国刑法应当设立独立的斡旋受贿罪，规定轻于受贿罪的法定刑，毕竟，斡旋受贿行为也是具有一定的社会危害性，予以刑罚处罚是必要的。当然，在法无明文规定的情况下，不宜将斡旋受贿行为认定为犯罪。

三、间接受贿中行为人的职务与被利用的其他国家工作人员职务之间应当是一种非制约性影响关系

笔者的观点是，在间接受贿中，行为人的职务对其他国家工作人员的影响力，只能是弱于制约性影响而强于一般社会关系影响，可以称为“非制约性影响”说，可以从以下几个方面来理解：1、弱于制约性影响，说明请托人利益的实现的根本原因乃在于第三者职务行为的行使，而非行为人职务的行使。2、强于一般社会关系，说明这种影响力乃是行为人利用职权或地位形成的便利条件造就的，第三人如以其职务为满足行为人要求，则在特定条件下行为人可能运用其职务影响使第三人受益；反之，则在特定条件下行为人很可能运用其职务影响使第三人受损。3、行为人运用其职务影响使第三人受益或受损是一种现实的可能性。可能性是因行为人职务对第三人职务不具有制约性，行为人并不必然可根据自己意志而使第三人受益或受损。但这种可能性又具有相当现实性，是因行为人在特定条件下即可运用其职务影响而为关系第三人利益之行为。4、第三人是否接受这种影响力乃是取决于第三人的主观判断，第三人可满足行为人要求，也可以不满足这种要求。具体说来，行为人对第三人的非制约性影响关系包括以下两种情形：

1、纵向影响关系纵向影响关系有别于纵向制约关系，在司法实践中，这种纵向影响关系是现实存在的。一是同一系统内部，上级单位的国家工作人员利用下级单位的国家工作人员的职务行为为请托人办事。如王某是某省高级人民法院的审判员，李某的哥哥因抢劫被判刑。李某找到王某，送给王2万元，要求王帮忙其兄假释。王某找到负责该案的该省中级人民法院审判员张某，要张帮忙。张考虑到王是上级机关的干部，平时工作往来叫

多。不答应可能对以后的工作带来不利影响，便对不符合假释条件的李某的哥哥予以假释。二是不同系统之间，上级单位的国家工作人员利用下级单位的国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益。如某市主管人事、监察工作的副市长接受陈某的贿赂款，写条子给该市房产局局长，要求分配一套福利房给不符合条件的陈某。该副市长虽不主管房产，与房产局局长之间不存在直接的领导与被领导关系，，但身为副市长，具有一定的人事任免权，房产局局长考虑到如不照办，可能影响自己的政治前途，便拨了一套房给陈某。

2、横向影响关系各国家机关、单位、部门之间，虽然分工和职能不同，但相互间存在业务上协作、影响关系，形成广泛联系的业务关系网。这种关系网为间接受贿提供了便利条件。所谓横向影响关系，一般指同一单位不同部门国家工作人员之间以及不同单位的国家工作人员之间相互影响、互助互惠的关系。在这种关系下，第三人可自主选择是否认同行为人职务的影响。如今年司法考试中的一道案例，乙的妻子在乡村小学教书，乙试图通过关系将其妻调往县城，就请县公安局长胡某给教育局长黄某打招呼，果然事成。事后，乙给胡某2万元钱，胡将其中1万元给黄某，剩余部分自己收下。审查胡某与黄某的职务关系，胡某的公安局长的职权对教育局长黄某并没有横向制约作用，但因胡某职位的显赫，显然对黄某具有较大影响，黄某在决定是否为请托人谋利时仍需考虑到胡某的显赫职位和两人之间可期待的利益的交换。因此，胡某的行为属于间接受贿。

那么，是不是所有的纵向和横向的影响关系都可成为刑法

责难的对象？答案是否定的。利用其他国家工作人员职务上的便利实际存在以下三种情况：一是亲属关系，即以血缘和婚姻关系为纽带连结而成的关系；二是友情关系，即以感情和友谊为纽带连结而成的关系；三是工作关系，即由于工作的联系连结而成的关系。前两种关系与本人职务与工作毫无关系，显然不应纳入间接受贿的范畴。两高的《解答》明确规定：“对单纯利用亲友关系，为请托人办事，从中收受财物的，不以受贿论处。”第三种情况，与本人的工作或地位有一定关系，被利用的其他国家工作人员看重的是行为人的职务、地位或工作上的联系，如不按照行为人的意愿行事，就可能在工作上造成不利影响，这种因职务相关而产生的非制约性影响关系，就为立法上追究间接受贿人的刑事责任提供了事实依据。