施工总承包的承包范围如何界定

施工总承包的承包范围如何界定

作者：单小坡河南镜涵律师事务所专职律师

施工总承包，从字面含义理解，即施工单位承担工程的全部施工任务。实践中，对于施工总承包的具体承包范围存在不同的理解，本文从法律角度进行简要分析。

一、问题的提出

案例：某施工单位具备施工总承包一级资质，并以施工总承包的方式承担某工程的全部施工任务。在合同履行过程中，发包人发现该总承包单位不具备该工程部分专业工程的专业承包资质。

问：该总承包单位的承包范围能否包含该专业工程？总承包单位能否对该专业工程自行施工？

二、实践中的观点

观点一：该施工总承包单位不具备专业工程的施工资质。因此，承包范围不能包含该专业工程，更不能对该专业工程自行施工。

观点二：该施工总承包单位具有总承包资质，承包范围可以包含该专业工程。但因其不具有专业承包资质，必须将该专业工程依法分包给具有相应资质的企业。

观点三：该施工总承包单位具有总承包资质，承包范围可以包含该专业工程，也可对该专业工程自行施工。

三、施工总承包资质与专业承包资质的关系

我国实行建筑业企业资质管理，对建筑业企业的资质作出了严格的规定，要求施工企业必须具备相应的施工资质。施工企业不得跨越资质等级、不得超越资质范围承揽工程，更不允许无资质承揽工程。建筑业企业资质标准认定的主要依据是《建筑业企业资质标准》（建市〔2014〕159号），该规定对总承包资质及专业承包资质的申请条件及适用范围均作出了明确的规定。

《建筑业企业资质标准》（建市〔2014〕159号）关于资质分类及申请的基本条件规定如下：

一、资质分类。建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和施工劳务三个序列。其中，施工总承包序列设有 12个类别，一般分为 4 个等级(特级、一级、二级、三级 )；专业承包序列设有 36 个类别，一般分为 3 个等级(一级、二级、三级 )；施工劳务序列不分类别和等级。

二、基本条件。具有法人资格的企业申请建筑业企业资质应具备下列基本条件: (一)具有

满足本标准要求的资产；(二)具有满足本标准要求的注册建造师及其他注册人员、工程技术

人员、施工现场管理人员和技术工人；(三)具有满足本标准要求的工程业绩；(四)具有必要的

技术装备。

根据上述规定，并结合实践，笔者对施工总承包资质与专业承包资质的关系作出如下梳理：

（一）施工总承包资质与专业承包资质均可单独存在

根据上述规定，可以看出施工总承包资质与专业承包资质是并行存在的，且资质申请的

条件主要是关于资产、人员、技术、装备等方面的要求，只要符合要求即可申请相应资质。

因此，一家企业可以同时拥有多种类别的施工总承包资质，也可以同时拥有多种类别的专业

承包资质。各类别资质之间为并列关系，互不冲突，但同一类别的资质以最新取得的资质等

级为准。

（二）施工总承包资质不包含各专业承包资质

在同一类别资质下，取得施工总承包资质是否必然包含该类别的各专业承包资质？答案

是否定的。但取得施工总承包资质的，其一定具备对主体工程施工的能力，即具有总承包资

质的视同具备与承担主体工作相当的资质。

（三）两种资质的承包范围

具有施工总承包资质的企业，即使不具备专业承包资质，仍然可以以总承包方式承包该

工程中的全部施工任务（含专业工程），也可以自行施工，但仅具有总承包资质的企业不得

单独承接某个专项工程。仅具备专业承包资质的企业不得以总承包的方式承接工程，只能单

独承包与资质相适应的工程。

四、关于三种观点的分析

实践中，在单一的专业工程发承包模式下，施工单位根据其具有的专业承包资质在资质

范围内承揽相应的专业工程，通常表现为一对一，即专业工程所需要的资质与企业具有的资

质一一对应，此种模式下很容易区分，也不会产生争议。但在总承包模式下，施工总承包单

位是否必须具备所有专业工程的专业承包资质存在较大争议。

（一）第一种观点认为：

施工总承包不一定是承包全部工程内容，而应由施工单位在其专业承包资质范围内承接。对建筑业企业资质应当从严格的角度进行理解，即资质与工程应当相对应，不具备相应资质的，视为不具备相应的施工能力。如允许无相应资质的企业进行施工，建筑质量无法得到保

障，存在极大的安全隐患。之所以设立专业承包资质，是因为总承包资质并不包含专业工程的施工资质，不具备专业的施工资质，也就不能承接该专项工程，更不能进行施工。

根据《建筑法》第二十六条、《建设工程质量管理条例》第二十五条的规定，施工单位应当依法取得相应资质证书，并在资质证书许可范围内承揽工程。如允许不具备专业承包资质的施工总承包单位承揽该专业工程，显然违法了上述规定。

因此，施工总承包单位只能承包具备相应专业承包资质的工程，对于无专业承包资质的工程则不能承包。

（二）第二种观点认为：

施工总承包，即对该项工程的全部施工任务进行承包，虽然施工总承包单位不具备专业承包资质，但施工单位具备与工程规模相应的施工总承包资质。总承包单位的工作不仅是施工，还要对项目的整体进度、质量、安全等内容进行控制。企业在申请施工总承包资质时，需要提供相应的业绩及技术、人员等证明文件，具有总承包资质的施工总承包单位具备对该工程的管理能力。因此，将该工程的全部内容发包给总承包单位是合法、合理的。但我国实行严格的资质管理，要求施工单位应当具备相应资质，因总承包单位没有该分项工程的专业承包资质，其应当将该专业工程依法分包给具备相应施工资质的企业，从而满足了关于施工企业资质管理的规定。

总承包单位可以承包该工程范围内的全部工程，理由如下：

1.施工总承包单位需对工程的质量、安全等事项负责

《建筑法》第四十五条、《建设工程安全生产管理条例》第二十四条、第三十八条均对施工安全作出规定，要求施工总承包单位对施工现场的安全负总责，分包单位应当服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。《建筑法》第五十五条、《建设工程质量管理条例》第二十六条均对工程质量责任作出规定，建设工程实行总承包的，总承包单位应当对全部建设工程质量负责。

根据上述规定，施工总承包单位应当对整体工程的质量及安全负责，总承包单位负责的前提是总承包单位承接了全部工程。如果发包人将专业工程另行发包，则总承包单位与专业工程承包人之间并无合同关系，总承包单位对专业工程承包人的配合及管理存在诸多不便，会导致施工效率降低，甚至因为配合不到位，导致工程发生质量问题及安全事故。

2.施工总承包单位对工程的整体控制力更强

施工总承包单位对工程的关键性工作必须自行施工，工程的关键性工作决定了工程的整

体进度及质量。附属工程、专业工程均附属于主体工程，其施工进度、施工安排等需与主体

工程紧密结合。具备总承包资质的企业具备该类工程的相应管理能力，由总承包单位对其分

包的专业工程进行管理，更利于工程的整体控制。

3.对不具备专业承包资质的工程应依法分包

《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给

具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”

根据上述规定，因总承包单位不具备专业承包资质，应当将专业工程依法分包给具有相应

施工资质的企业，从而实现了所有工程均由具有相应资质的企业施工。

（三）第三种观点认为：

在法律适用方面，同意第二种观点的意见，之所以与第二种观点产生不同结论，主要是

对《建筑业企业资质标准》（建市〔2014〕159号）的理解不同。笔者更认可第三种观点。

《建筑业企业资质标准》规定：“施工总承包工程应由取得相应施工总承包资质的企业承担。取得施工总承包资质的企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程依法进行分包。对设有资质的专业工程进行分包时，应分包给具有相应专

业承包资质的企业。施工总承包企业将劳务作业分包时，应分包给具有施工劳务资质的企业。”对于该文件中“取得施工总承包资质的企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工

程全部自行施工，也可以将专业工程依法进行分包”该如何理解？第三种观点认为，总承包工程内各专业工程即指本工程的全部施工内容。

四川省交通运输厅曾向交通运输部发出《关于公路工程总承包特级施工企业承包范围有

关问题的请示》（川交〔2016〕10号），交通运输部作出《关于公路工程总承包特级企业承

包范围有关问题的复函》（交办公路〔2016〕1028号）。该复函依据《建筑业企业资质标准》“三、业务范围”中的规定，作出解答：“公路工程施工总承包特级企业可以以施工总承包方式

承担总承包工程内各专业工程，同时为确保公路建设项目的工程质量和安全，按照招标投标法有关法规和规章要求，总承包单位自行施工各专业工程的，应具备承担具体专业工程的人员、业绩、装备等能力和条件；总承包单位将设有资质的专业工程进行分包的，分包单位应具有相应专业承包资质。”

根据《建筑业企业资质标准》规定及交通运输部的答复，总承包单位承担工程范围内的全部施工任务是合法的，该规定也符合工程管理的需求，且更为合理化。首先，施工企业在申请相应总承包资质时，已经提交了相关业绩、人员、技术、设备等资料，该等资料证明施工单位具有与工程相应的施工能力及管理能力。其次，总承包单位承接的工程，对于其关键性工作是不能转包、分包的，必须自行施工。专业工程一般为附属工程，对主体工程起辅助作用。如果总承包单位具备相应的施工能力，应当允许其自行施工。如果其不具有相应施工能力的，或总承包单位不愿施工的，可以依法分包。

因此，施工总承包单位的承包范围可以包含其不具备专业承包资质的专业工程，具备承担该专业工程的人员、业绩、装备等能力和条件时，可以对该专业工程自行施工。