对就业歧视的法律思考

对就业歧视的法律思考

就业歧视的概念

对于什么是就业歧视，理论界有不同见解。概括起来可把就业歧视的概念做狭义和广义之分。狭义上的就业歧视指的是在获得职业的过程中受到的歧视，即在其他条件相同，甚至部分劳动者具有更好的劳动力供给条件的情况下，由于这部分劳动者个人的与工作岗位性质没有必要联系的身份、性别、地域、户籍、种族、年龄、容貌或其他与劳动岗位职责无关的条件因素而遭到雇主的拒绝或者对劳动者求职过程中进行的区别对待。而广义上的就业歧视定义既包括狭义上的就业录用歧视，也包括就业状态下的工资收入歧视和职业选择歧视等待遇方面的歧视。

国际劳工大会1958年通过的《就业及职业歧视的公约》第1条对就业歧视下的定义是：就本公约而言，“歧视”一词包括：“(1)基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因，具有取消或损害就业或职业上的机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或特惠；(2)有关会员国经与有代表性的雇主组织和工人组织(如存在此组织)以及其他组织协商后可确定的、具有取消或损害就业或职业上的机会均等或待遇平等作用的其他此种区别、排斥或特惠。但是，基于特殊工作本身的要求的任何区别、排斥或特惠，不视为歧视。”这是广义上的就业歧视概念。

该公约是国际劳工组织订立的八个核心劳工标准公约之一，其主要内容是要求在就业、业务培训和工作条件方面消除基于种族、性别、肤色、宗教、政治信念、民族血统或社会出身等各种歧视。它着重从歧视的原因、存在的领域、侵害的权利三个方面对就业歧视的定义做出较为全面的一个界定，同时又排除了正当的不平等对待。目前已有140多个国家批准执行了这项公约，我国全国人大常委会2005年8月审议批准了该《公约》在我国执行。

而我国“就业歧视”现象十分普遍，在实际中主要表现为：1.性别歧视。性别歧视是各种歧视中历史最长、最突出的问题。许多用人单位在招聘广告中都公开注明要求应聘者“须为男性，或“男性优先”。在条件相当甚至更优秀的情况下，女性经常仅仅因为性别问题被用人单位拒之门外。2.年龄歧视。许多用人单位在招聘时将35岁作为一个界限，“35岁以下”屡见不鲜地出现在大量招聘广告的限制性条件中。求职者年龄在40岁、50岁上下的更是就业困难，形成了中国特有的“4050”现象。3.学历歧视。用人单位人才高消费现象十分突出，许多用人单位不顾客观需求片面追求高学历。4.户籍歧视。如有的用人单位要求应聘者必须具有本地户口。5.工作经验歧视。有的用人单位拒绝招收应届毕业生，要求应聘者必须有工作经验。6.健康歧视。一些病毒携带人群往往受到歧视。如乙肝歧视问题，已经引起全国一亿多乙肝病毒携带者的强烈反应。其实，没有传染性的乙肝病毒感染者是可以就业的。根据《全国病毒性肝炎防治方案》规定，乙肝病毒携带者除不能献血及从事直接入口的食品和保育员工作外，可以照常工作。此外，还存在身高歧视，相貌歧视，履历歧视，民族、种族歧视，宗教信仰歧视，残疾的疾患歧视，地域或方言歧视，婚姻状况歧视，姓氏歧视，血型歧视等等。这些就业歧视现象与我国现阶段劳动力市场供求关系失衡，用人单位不理性的用人观念，地方保护主义，相关法律不健全等因素不无关系。其中缺乏相关的法律规范，既有的劳动法律规范不健全是很重要的因素之一。

一、我国有关禁止就业歧视的法规

我国十分重视对劳动平等权的保护，制定了大量规范性的文件。我国现行法律体系中，针对就业歧视的法律规定主要由以下法律规范构成：

第一，《宪法》的规定。宪法是我国的根本大法，也是我国劳动法的立法依据和重要渊

源，是对我国劳动者平等权利保护的最高位阶的法律。《宪法》规定“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”。宪法中同时还规定了妇女在各方面享有同男子平等的权利，各民族一律平等，禁止对任何民族的歧视和压迫，宗教信仰自由等。它充分包含了平等就业的含义，为平等就业、禁止就业歧视奠定了原则和精神基础。

第二，《劳动法》规定。关于禁止就业机会歧视的规定：《劳动法》第十二条、第十三条分别规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”“妇女享有与男子平等的就业权利。”

关于禁止就业待遇歧视的规定：《劳动法》第四十六条明确规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。”第四十八条规定：“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”

第三，《就业促进法》规定。我国于2007年8月颁布并于2008年1月1日生效的《中华人民共和国就业促进法》规定，用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。

就业促进法还规定，用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。

此外，还特别保障妇女、少数民族劳动者以及残疾人的劳动权利。并规定农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利，不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制。

第四，其他法律规定。我国《妇女权益保障法》也包含着平等工作权的规范。我国《残疾人保障法》第二十七条规定：“国家保障残疾人劳动的权利。各级人民政府应当对残疾人劳动就业统筹规划，为残疾人创造劳动就业条件。”第三十四条规定：“在职工的招用、聘用、转正、晋级、职称评定、劳动报酬、生活福利、劳动保险等方面，不得歧视残疾人。”

第四，行政法规。如：《女职工劳动保护规定》第三条、第四条：“凡适合妇女从事劳动的单位，不得拒绝招收女职工。”“不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同。”

第五，其他规定。《劳动力市场管理规定》第十一条规定：“用人单位在招用职工时，除国家规定不适合从事的工种或者岗位外，不得以性别、民族、宗教信仰为由拒绝录用或者提高录用标准。此外，劳动与社会保障部制定并颁布了《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》、《企业经济性裁减人员规定》、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》、《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》、《工资支付暂行规定》和《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》等一系列与《劳动法》相配套的劳动法规章，使《劳动法》的各项制度更加具体化和规范化，为有效地禁止、杜绝就业歧视行为和真正实现就业平等提供了法律武器。

纵观我国现行关于禁止就业歧视的法律规范，平等就业、禁止就业歧视，是我国宪法、劳动立法确立的一项劳动就业的基本原则，贯穿于劳动就业的整个过程。包括录用、聘用、转正、晋级、职称评定、劳动报酬、生活福利、劳动保险等各方面。而目前纳入国家法律就业歧视禁止范围的主要方面是：性别歧视；民族、种族歧视；宗教信仰歧视；残疾的疾患歧视。但事实上我国的就业歧视现象远远大于法律禁止的范围。

二、西方国家的相关法规

西方社会很长时期就是一个不平等的社会，各个领域里存在相当严重的歧视。在西方歧视严重的年代，社会也很动荡。在经过五六十年代反歧视斗争，较好地实现了就业和其他方面的平等权后，社会才比较安定，经济持续稳定发展。主要措施有：

（一）是制定和逐步完善反就业歧视立法。

美国早在1864年就制定了旨在反对种族歧视的《民权法案》，1964年对《民权法案》进行了全面的修正，“禁止基于种族、肤色、性别、宗教和地域的歧视”。随后，多部涉及就业歧视问题的具体法律相继问世：《雇用年龄歧视法》、《公平就业机会法》、《公平工资法》、《怀孕歧视法》和《残障人士法案》等，有一个比较完善的法律体系，根据这些法律，在美国，对年龄、残障、国籍、怀孕、种族、信仰、性别等方面的就业歧视行为，都要受到法律的严惩。

英国在反歧视方面比较先进，它从上世纪70年代开始致力于完善反歧视立法。1975年制定反性别歧视行动法；1976种族关系法案；1992工会和劳工关系法案；1995反伤残歧视活动，1996雇佣权利法案，1998年人权法案。此外，英国还适用欧盟有关就业平等或反就业歧视的法规等。

为反歧视制定的基本法和各种专门性法律，为反对歧视和反就业歧视提供了有力的法律依据和保障。

（二）是为了保障法律的实施，设立专门的反就业歧视机构。

国外很多国家在七八十年代纷纷建立促进就业机会平等机构。这个机构有完全的政府机构，也有准司法机构，还有政府建立的非政府机构和完全的非政府组织。美国的公平就业委员会就是一个准司法机构。作为一个独立的政府部门，公平就业委员会有权受理劳动者关于就业歧视的投诉，并可以直接开展查证工作。在掌握足够证据后，先是调解涉案各方以求达成和解协议；如果调解失败，便直接向法院起诉；如果法院判定就业歧视成立，就会依法对判罚结果强制执行。

（三）是反歧视诉讼。

法律规定公民在受到歧视时有权向有关机构提起申诉，直至向法院提起诉讼，这是反就业歧视最有力的措施。这种诉讼不仅公民个人可以提起，有的国家还可以由就业机会平等委员会或非政府组织作为公益诉讼提起。起诉人一旦胜诉，通常会得到较大的赔偿。因为这种赔偿可包括精神补偿，甚至惩罚性赔偿。如美国一名马戏团的演员因艾滋病被单位解雇，当事人将单位告上法庭，法院判赔当事人60万美元。另有7名穆斯林在“9?11”后被同事称为“恐怖分子”，也被法院判赔55万美元。通过诉讼反对歧视，保护平等就业权的效果是很明显的、也是很有效的。

三、就业歧视与用人单位自主权的协调

劳动制度改革后，用人单位享有用人自主权，劳动者拥有择业自主权，用人单位和劳动者之间双向选择，在双方自愿的基础上订立劳动合同，建立劳动关系。有利于充分发挥劳动者的聪明才智和劳动热情，有利于提高劳动效率，有利于建立新型、稳定的劳动关系。

由于劳动力市场供求关系的不平衡，用人单位在雇佣劳动者时往往出于绝对主导地位，虽然目前一些高端技术或管理领域人才稀缺，但对于广大普通劳动者而言多数人仍处被动地位，法律当然给予弱势的劳动者更多保护。

面对愈演愈烈的“就业歧视”现象，社会各界就是否应该立法规范存在截然对立的观点。一种是主张立法，赋予政府权力进行干预；一种主张不能立法干涉用人单位的用人自主权。后者的主要观点是，优胜劣汰是市场规律，如果制订法律限制用人单位自主权，是对用人单位的不公平。

笔者认为，对反就业歧视立法完善的重要性毋庸置疑，然而市场发挥作用才也不容小视。即当就业机会增加，劳动力供求关系相对平衡时，就业歧视问题才会得到根本好转。另外，随着用人单位在市场上的优胜劣汰，用人单位观念趋于理性，就业歧视现象才会逐渐减少。因此，笔者认为政府应当努力增加就业机会，以缓解严重的“就业歧视”现象。同时通过提高企业管理者素质，改变企业的不理性的用人观念，打击地方保护主义，坚持建立全国统一的可以自由流动的劳动力市场机制等方式，从各方面协调就业歧视问题。用人单位在长期的

实践中根据市场的信息反馈，逐渐形成了一套自己的用人制度，企业当然会选择对经营更有利的人才进行录用，法律赋予其自主权即是对企业选择人才的肯定。而“就业歧视”则已触犯了法律底线，成为一种违法行为，我们必须对此有明确区分。在呼吁解决歧视问题的同时也要注意不能在无形中对企业的用人自主权加以分解。笔者也反对就业歧视，但要解决这个问题似乎还有待时日，那就是：当所有企业都转变人才观念的时候，当整个社会对人才的评判标准趋于理性化的时候，当劳动力再不极度过剩的时候，就业歧视问题便可迎刃而解了。

四、我国在禁止就业歧视方面的制度完善

第一，制定专门的《反就业歧视法》。我国劳动者在求职过程中受到就业歧视的现象是非常严重的。究其原因有多方面，但我国禁止就业歧视的法律规范欠缺，是造成就业歧视愈演愈烈的重要根源之一。为了防止和消除就业歧视，贯彻《宪法》和其他法律赋予公民的劳动平等权，我国迫切需要制定《反就业歧视法》。该法中，应对就业歧视的概念，就业歧视的种类，适用范围，就业歧视的行为及引起的法律后果，承担的法律责任等内容做出明确界定，并规定对就业歧视受害者的法律救济和保护的途径。以实现我国公民在法律面前人人平等，享有平等的劳动就业权，达到实质上的平等与公正的宪法目标。

第二，应加强对违宪、违法的法规、规章和文件进行清理。对与《宪法》和《劳动法》相抵触的规范性文件，要有计划、有步骤地予以废止，必要的时候全国人大常委会启动宪法审查机制。在清理的过程中要加强对各种劳动就业行政立法的监督。要及时发现立法冲突，并采取有效办法加以解决。

第三，在立法逐渐完善的基础上，应尽快制定与之配套的行政法规、规章，并加强执法。为平等就业提供强有力的法律保障，创造一个有利于平等就业的环境和空间。可借鉴美国、我国香港地区等国家和地区设立“平等就业委员会”的经验，设立一个常设性的专门性部门，如在劳动和社会保障部门设立平等就业司、处、局等，专门对劳动就业市场的就业歧视问题进行监测、管理和负责处理就业歧视行为。

第四，在立法技术上，我国现行的《劳动法》对禁止就业歧视采取的是原则性立法，而且《劳动法》本身没有对就业歧视行为规定具体的救济措施，缺乏操作性。在实体法和程序法的规定上都存在较大的欠缺，这需要在今后的法律修正中予以完善。

第五，成立专门的促进平等就业的机构及放宽司法诉讼准入。可以考虑成立专门的促进平等就业的机构直接向雇主提问，从回答中寻找相关证据，并可以为受害人准备起诉书，全权代表其参加诉讼。这是借鉴国际上的通行做法，具有一定的现实意义，但关键还是要根据我国具体的国情，而不能照抄照搬。

另外，就业歧视的产生说到底就是宪法规定的公民劳动就业权和平等权缺乏相应的法律法规加以具体化和规范化，其结果是公民在宪法上享有基本权利，但在具体法律中却找不到相应依据，由于我国的宪法司法化尚未充分实现，宪法在司法上难以直接适用，从而造成公民权利得不到有效保障。2001年最高人民法院关于齐玉苓案件的批复已经为民事案件适用宪法处理树立了先例。司法机关可以根据该解释，在民事、行政案件中扩大宪法司法化的范围。