《合同法》第286条确立的法定抵押权

《合同法》第286条确立的法定抵押权

关键词：合同法/法定抵押权/建筑工程承包合同/ 一般约定抵押权

内容提要：《合同法》第286条确定的法定抵押权包括担保的债权及其范围，法定抵押权的标的，法定抵押权的登记以及法定抵押权与一般抵押权并存冲突哪一个优先受偿的问题。

我国《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”许多学者认为这是我国《合同法》在建筑工程承包合同中规定了法定抵押权。本文拟就该条文规定的法定抵押权实施涉及的：法定抵押权担保的债权、法定抵押权的标的、法定抵押权的登记、法定抵押权担保债权范围的界定、以及法定抵押权与一般抵押权并存冲突应由哪一种抵押权优先受清偿等问题进行研讨，以期有益于纷争公正有效的解决。

承包人的承揽工作为新建建筑物或其他地上构筑物或者为既成建筑物或构筑物作重大的修缮。但承包人依建筑工程承包合同，建成的建筑物或构筑物竣工并交付使用后的一定时期

内的保修，不在此列。

根据《合同法》第286条规定看，法定抵押权仅限于建筑工程承包合同。所以，在一般的承揽加工合同中，如果定作人逾期未支付约定价款，承揽人不享有法定抵押权。这是否表示着一般的加工承揽合同中的承揽人与建筑工程承包合同中的承包人，处于不公平的地位呢答案是否定的。因为根据《担保法》第84条之规定“因保管公司、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。”即承揽人可对因加工承揽而产生的债权，在债务人不履行时，扣押工作物，经催告仍不履行时，可以变卖工作物卖得的价款，优先受偿。立法者的构思，大概是赋予一般的加工承揽合同之承揽人留置权以保护其承揽债权，而赋予建筑工程承包合同之承包人法定抵押权以保证其债权的实现。

抵押权，不管是约定抑或法定，根据《担保法》第51条关于抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保的规定，第39条关于抵押合同应当载明被担保的主债权的规定，第5条关于担保合同是主合同的从合同的规定，第

52条关于抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭，抵押

权也消灭的规定，都说明它是从属于所担保的债权的从权利。［1］因此，倘使发包人已依建筑工程承包合同之约定履行

承包人不享有因建筑工程承包合同所产生之债权，法定抵押权就不可能存在。可见依建筑工程承包合同所产生之债权的存在,为法定抵押权产生之要件。

那么，何谓依建筑工程承包合同所产生之债权仅指建筑工程依建筑工程承包合同全部竣工后，建设方未依约履行所欠债权，还是也包括建筑工程虽未全部竣工，但依建筑工程承包合同应付而未付所欠债权有学者认为，承包人的法定抵押权仅适用于工程竣工后，发包人未支付工程款的情况。[2] 这就是说法定抵押权仅适用于前者而不适用于后者。笔者认为，这存有对承包人保护不周的缺憾。因为建筑工程往往由于重大复杂和需依建筑法及其相关规定之要求与程序而将工程分成若干阶段，发包人和承包人往往约定阶段性的建设工程验收和阶段性支付价款。此时，整个工程尚未竣工验收，如果发包人不依约支付价款，承包人的债权就没有强有力的保障。尤其是在承包人将工程建设到一定程序的“半截子” 工程而发包人既无法依约支付价款

，又因资金短缺而无力完成建设，最终导致建筑工程承包合同无法履行而终止时，不仅整个工程没有竣工，甚至于阶段性的建筑目标也未达到

，

承包人依建筑工程合同所产生之债权，岂不是更没有保障了而且承包人如不能依照所享的债权对所建筑的工程或工程所附之

土地使用权享有法定抵押权，势必会导致同质债权遭受不同对待而产生失衡后果，于是需要法律的关照。

同时值得注意的是，不论是工程全部竣工，阶段性工程完成,还是“半截子”工程，均需有质检主管机关出具的质检合乎建筑工程承包合同约定的质量等级标准，即合同约定是优、良抑或合格，质检结果达到优、良或合格，才可以依照合同约定计算债权额，否则就应依合同之规定扣减债权额。在质检问题上，一定要依合同约定的等级，而不能简单地称工程合格或者不合格。

承包人依照建筑工程承包合同承揽工程之后，又将工程全部或部分转包他人，新的承包人因建筑工程而产生之债权是否也会引起法定抵押权的产生笔者认为，法定抵押权因建筑工程所产生的债权未清偿时所生，而权利义务的享有者和承受者只能是发包人和承包方，容不得第三者的介入。一般情况下承包者未征得发包者之同意，不得擅自转包他人，承包人如未经发包者同意，擅自转包他人，构成违约，应予以纠正。而承包人征得了发包人同意，将工程之一部分或全部转包第三人承包，有两种情况存在，一者是承包人将其与发包人订立的建筑工程承包合同让与给新的承包人，原承包人退出,形成发包人与新的承包人间的建筑工程承包合同，此种情况，新的承包人因建筑工程所生之债权，当然产生法定抵押权；二者是承包人将其承揽的建筑工程转包一部分或全部给新

的承包人，由承包人与新的承包人订立建筑工程合同。

此种情形，如果也能产生法定抵押权，无异于承包人和新的

承包人在他人财产之上为彼此间的债权关系设定抵押权。这是没有任何根据的。因此，新的承包人在工程价款无法依约得到给付时，只能依约向承包人请求给付，而不得向发包人请求给付,更不得对发包人之建筑物或者构筑物抑或对上述物所附之土地使用权主张法定抵押权。

法定抵押权的产生所引发的效力系承包人取得抵押权，而发包人对不动产的处分权受到制约。因此，其前提条件，当

然为发包人对不动产享有处分权才行。《合同法》第286条对此虽然没有明文规定，但仍可从中推理得之。

从《合同法》第286条可以看出，所设法定抵押权之标的,仅限于工程，即承揽人所建的建筑物或构筑物，或者作重大修缮的建筑物或构筑物，但未涉及其所附之土地。从我国实际来看，由于建筑物或构筑物总是依附于一定的土地，而在多数情况下，享有土地使用权之主体又往往与该土地上的建筑物或构筑物之主体为同一人，人民法院依权利人之申请实现抵押权时，并非仅拍卖“工程”，而是连该“工程”所附之土地使用权也一同拍卖了。为什么原因在于如果《合同法》第286条之规定的法定抵押权之标的仅限于“工程”，有时会使法定抵押权流于形式，根本无法对承包人之承揽债权起到担

保之作用。如甲承包人在乙发包人土地上依建筑工程承包合同进行桩基工程作业，历经两个月，完成了约定的基础

桩施工任务，经检验合格，甲、乙双方也作了施工决算。但乙并未依约向甲支付工程价款。此时，乙因向丙银行贷款届满，丙银行依以乙土地使用权设定的抵押权，主张拍卖土地使用权实现抵押权来清偿贷款之本息。该土地使用权为丁购得

，

由于丁购得土地使用权之用途与乙当初之用途不同，使得甲与乙订立的建筑工程承包合同施工完毕并验收合格的桩基

派不上用场，也没有法律根据要求丁必须接受已有的桩基

，

在此种状况下，甲享有的法定抵押权如何实现为此有学者用

“法定抵押权之标的为已竣工的工程”来弥补这一缺陷。笔者认为，这不是解决问题的根本办法，为了能真正使承包人的法定抵押权切实享有并能予以实现，德国和台湾省民法的立法例实值得参考或借鉴。

《德国民法典》第648条规定：“建设工程或建筑工程一部分的承揽人，就其由契约产生的债权，对定作人的建筑用地得请求权与保全抵押权”。

台湾省民法第513条规定：承揽之工作物为建筑物或其他

土地之上工作物或为此等工作物之重大修缮者，承揽人就承揽关系所生之债权，对于其工作所附之定作人之不动产

，

有抵押权。

从德国民法第648条规定来看，法定抵押权标的是指向建设工程或建筑工程的用地。从台湾民法第513条的规定来看,其法定抵押权之标的用的是“不动产”之概念，就传统“不动产”概念而言，主要指土地及其土地上的建筑物或构筑物。也就是说台湾民法中法定抵押权之标的，不仅包括工程用地而且对既成的建筑物或构筑物的重大修缮者，亦可为法定抵押权之标的。从这个意义上讲，台湾民法典之规定，对承包人之保护当更为有力。

笔者认为，当通过修改法律或制定立法解释之途径，对《合同法》第286条之规定进行修正和补充，将承包人法定抵押权之标的落实在土地使用权和土地上所附的建筑物或构筑物上。

承包人法定抵押权是否需经登记方能成立，各国做法不尽一致,根据《德国民法典》第648条：“此请求权得为预告登记，须有定作人之同意或代替同意之判决和登记，始成立抵押权”的规定，其法定抵押权应进行登记，才能成立。

瑞士民法将法定抵押权区分为公法上的抵押权和私法

上抵押权，前者不要求登记，当法定事实出现时，抵押权自然成立,后者则需登记方成立。韩国民法第666条、186条、187 条,法定抵押权也应登记方可以成立。我们应借鉴德、瑞、韩等国立法例，明确规定应经登记始发生效力。

我国《合同法》第286条之规定，没有对法定抵押权之成立提出登记之要求。学者们对此看法极不一致。有观点认为，法定抵押权不必要进行登记，并且认为这是法定抵押权

与一般抵押权不同之处。笔者赞成这种观点，即“承揽人的法定抵押权是一种物权，为保障交易安全，使法律关系明确，应以登记为必要，但此登记无需定作人之同意，承揽人可以单独为之。”[3]目前，我国市场经济所需的诚信交易氛围尚

未能形成，恶意交易、损害债权人之利益的行为极为常见，如果不进行抵押权登记，不足以昭示承包人之债权人对发包人之举债行为备加小心。因此，为了社会有效交易、交易秩序的安全稳定，防止发包人之行为危及其他债权人及建筑物或构筑物之受让人的利益，应当以登记为法定抵押权成立之要件。

四

发包人未依《建筑工程承包合同》向承包人支付工程价款,该工程价款之总额，是否均受法定抵押权的担保这个问题值得探讨。笔者认为法定抵押权因其设定后其效力巨大

，

为了既使承包人得到恰如其分的庇护，又不致于使发包人的其他权利人受到过分的影响，不能不对其担保的债权界定一个适宜的范围。

对这个范围的界定，应考虑以下因素：

《建筑工程承包合同》从根本上讲，它是承揽合同之一种,根据该合同所生之债的本质即承包人付出劳务，且为合同事先约定好的劳动报酬。除此之外的工程费用或工程价款均不是《建筑工程承包合同》本义上规定的应由承包人享有

之债权。《德国民法典》第648条，《日本民法典》第237

条和我国台湾省民法典有关承揽合同之内容都作了与此相同的规定，从立法例角度印证了这一结论。

承包人与发包人在建筑工程承包合同中，往往有有关由承包人垫资的约定，即发包人先不向承包人拨付工程款，而是在一定阶段内承包人带资进场施工，待一定阶段的工程甚至于全部工程完工之后，再由发包人向承包人拨付工程款，并支付所带资金及一定期限内的约定利息。因此，垫资实际上是承包人与发包人之间，除建筑工程承包合同外，又另行成立的一个借贷关系。根据我国有关金融法规和公司法、企业法有关法人行为能力之规定看来，企业间的借贷关系是禁止的，这就是说承揽企业与发包人之间的垫资是受到法律禁止的。在这种双重关系中，承揽关系应备受保护，而垫资关系不应受到保护。

所以，因承揽关系而应支付的承揽劳务报酬为法律所确认，垫资关系而生的本金和利息不为法律所肯定。在此种局面下，《合同法》第286条所设定抵押权如对承包人与发包人所决算之工程款不加以区别对待，一概均受到法定抵押权之保护的话，势必会导致用最有效的法律手段去维护了一个为法律所禁止的利益的后果，这是不合适的。

立法者通过《合同法》第286条之规定，赋予承包人以法定抵押权，并不完全是考虑承包人就真的要比发包人的其他债权应给予更为周详的关心，而是另有重要原因的。这就

是发包人拖欠未付的承揽报酬中，相当一部分是承包人在接受给付后，应给付以完成承包人交付的工作为己任的工人的工资和劳务费用。根据我国劳动法保护劳动者利益的规定和我国民事诉讼法之规定，劳动者的工资和劳务报酬，在任何情况下，均应优先得到给付。因此，与其说赋予法定抵押权制度是为了保护承包人的利益，倒不如说是《合同法》第286条赋予承包人法定抵押权是为了保护劳动者的优先利益，并保持其与劳动法和民事诉讼法的一致性。

根据上述因素，笔者认为，受《合同法》第286条法定抵押权之担保的债权应仅限于建筑工程承包合同所生之劳务报酬。因此，我国可在《合同法》之实施过程中，进一步检视《合同法》第286条在实务中的适用情况，以期尽快作出最为适当的司法或立法解释，避免不必要的争议。

五

在同一标的物上，如有法定抵押权与一般抵押权并存时

应以哪一个抵押权优先笔者认为，下面两个观点是可取的。

原则上依成立先后定其次序，但抵押权之价值因不可责于抵押人之事由减少而使承包人法定抵押权人优先受偿。[4]法定抵押权与一般抵押权并存时之优先次序，不能单以其成立、生效之先后而定之，更要权衡法律特设法定抵押权制度之目的，以及对于一般抵押权以如何程度的保护为断，故应分别情形来定。如果承包人承揽的工作是建筑物的新建或增

建时，无论增建部分是否独立，法定抵押权均优先于一般抵押权。[5]

笔者认为，应将两种观点结合起来考虑，从而形成原则上依成立先后定其次序，同时以权衡法律特设法定抵押权制度之目的，以及对于一般抵押权以如何程度的保护为断，针

对不同情形来定。其理由是：

法定抵押权与一般抵押权均为物权之种类，在本质特性上并无二致，且均以登记之日为其成立之日。权利人均可以自己积极之行为满足这一要件。承包人为了使自己利益得到保护，完全可以在建筑工程承包合同成立及工程预算额形成时,就工程预算额中承揽劳务报酬之部分，到登记机关独立办理登记手续，没有必要非等到发包人不依约支付时，才去

登记,使承包人利益无法实现。

《合同法》第286条之立法本旨，在于通过赋予承包人法定抵押权，即使建筑工程承包合同与一般承揽加工合同受到同等的法律对待，更重要的在于对承包人雇佣之劳动者利益的特别保护，使劳动者的工资和劳务收入尽可能地得到优先的满足。如果法定抵押权因其成立于一般抵押权之后，不

能得到受偿，而损及承包人雇佣劳动者之工资和劳务收入的情况下，应当就受雇劳动者工资和劳务收入部分，优先清偿，

只有这样，才能正确地反映法定抵押权之立法精神。

注释:

[1] 张俊浩.民法学原理[M].北京：中国政法大学出版社

[2] 谢鸿飞.承揽合同[M].北京:法律出版社,

[3] 谢在全.民法物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，

[4] 谢在全.民法物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，

[5] 谢在全.民法物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，