论行政法原则的司法适用(一)

论行政法原则的司法适用(一)

关键词：行政法原则/法律原则/一般法律原则/宪法原则/司法裁量权

内容提要：行政法原则在行政法中具有重要的地位，司法也应对此加以保障。行政法原则的表现各不相同（法律原则，一般法律原则，宪法原则），效力各异，司法在适用这些原则时应遵循不同的规则，采取不同的技术加以阐释和推理。这既是司法权的法律执行性的要求，也是与法院的宪法地位相适应的要求，更是立法对司法裁量权的一种合理的限制。

行政法原则是司法的重要依据，具有弥补成文法局限、填补法律规范漏洞的功能。司法如果能很好地适用行政法原则，这对于行政法治无疑具有极为重要的意义。行政法原则作为法的一个组成部分，自然应能在司法中得到适用，但行政法原则究竟如何在司法中加以适用，则是一个理论性和技术性都很强的问题。行政法原则有的表现为法律条文，有的却没有；有的在行政法的法源之中有所体现，有的则没有；有的具有宪法位阶，有的则只有法律位阶。不同表现形式的行政法原则，不同效力层次的行政法原则，在司法适用上也会遵循着不同的规则，采取不同的司法技术。违反了这些规则和技术，就可能与司法权的合法性与正当性相矛盾。我国法院有很多判决都适用了行政法原则，但却是存在一定的问题。本文主要以诚实信用和信赖保护原则为例，来解释行政法原则的司法适用规则和技术。

一、行政法中法律原则的司法适用

在整个行政法律体系之中，法律原则可以由个案归纳而来，也可以是法的价值的具体化，其地位低于法律目的和价值，而高于法律规则，法律规则是法律原则的具体化。“法律原则是规则和价值观念的汇合点。”①]法律原则在法律价值的指导下对法律规则加以调整，为法律规则提供某种基础或根源的综合性的、指导性的价值准则。也正因为如此，有学者认为，法律原则可以法律体系建构的基础，是形成法律体系的一种方法。②]行政法原则的效力自然高于具体的法律规则。在法律体系中，也要发挥出法律原则的作用。如果法律规则违反了行政法原则时，或者两条法律规则相互冲突时，就需要以某行政法原则为准绳加以调整和选择。而如何将作为法律原则的行政法原则加以适用，则还是一个值得研究的问题。

由于法律原则的内容相当抽象，它必须有待于具体化，才能作为其他法律规定的解释或补充的基础。它一般不能直接适用来裁判个案，而必须要先以构成要件加以确定，使之规范化，并借助于法律或司法裁判的具体化才能成为裁判的基准。③]法律原则和法律规则是有其差别的。法律规则具体设定了法律要件和法律后果，而法律原则只是提供一个盖然的指导。在适用上，一般说来，首先是适用法律规则，这是符合人们认识事物的经验的；而且当法律有具体的规则时，也说明立法者有具体的指引，法官不能不首先考虑这种具体的指引。这也是立法权对司法裁量权的一种限制要求，笔者以为这也是最重要的理由。具体化法律原则的方式可能有很多种，立法者已经制定了法律规则从而也就作出了自己的安排和选择，司法一般应予尊重，这是其权力合法性的来源。司法者只能在适用法律规则产生疑问时方才上溯到法律原则来考察法律规则的正当性问题。到底在什么情况下应当适用法律原则呢？有学者作了一个很好的总结：第一个条件是“穷尽规则”，穷尽法律规则，方得适用法律原则；第二个条件是“实现个案正义”，法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义；第三个条件是“更强理由”，若无更强理由，不适用法律原则。基于某一原则所提供的理由，其强度必须强到足以排除支持此规则的形式原则，尤其是确定性和权威性。④]

有一些原则已经凝聚成司法可以直接适用的规范，它不仅是法律理由，毋宁已经是法律本身。德国学者拉伦茨称这种原则为“法条形式的原则”。而不具有规范特质的原则则称之为“开放式”原则。当然，两者之间是流动的，而没有生硬的区分。⑤]但是，即使是这种可以直接适用的法律原则，也要受到诸多限制。“有具体法律规则可得适用时，不得适用法律原则，除非适用法律的具体规定会导致明显不公平、不正义的结果，即适用法律‘禁止向一般条款逃逸’。”⑥]这实际上是对司法权的一种警惕，防止司法权违背立法者意旨，而滥用其司法

裁量权，毕竟法律原则的裁量空间是非常大的。

我国法院在司法实践中也开始运用法律原则来审理案件。例如在四川张学英与蒋伦芳遗赠纠纷案中，四川省泸州市纳溪区人民法院和泸州市中级人民法院都运用了《民法通则》第7条规定的原则——民事行为不得违反公共秩序和社会公德来判断将财产遗赠给情妇行为的合法性。⑦]在该案中，法院实际上是运用法律原则（“法条形式的原则”）否定了法律规则在该案中的适用。在行政案件的审判中，法院也曾运用法律原则来审理的，而且常常是那种“开放式”的原则。“如果说，人民法院以往还不太习惯运用法律原则来审查行政行为、裁判案件，那么，这种现象正在悄悄地改变，有些法院开始在一些案件中直接或间接地援引法律原则进行判决。”⑧]例如，田永诉北京科技大学案中，北京市海淀区人民法院间接运用了正当法律程序原则作出判断。⑨]在刘茶英诉酉阳土家族苗族自治县工伤认定行政复议决定案中，重庆市高级人民法院直接运用了正当法律程序原则，只是将其表述为“正当程序规则”而已。⑩]而北京市高级人民法院在乔占祥诉铁道部铁路旅客票价管理案中也同样直接运用了“正当程序”的原则。11]应该说，这里所谓的“正当程序”原则并没有法律化，12]法院的适用固然具有合理性，但是其权源的正当性和运用的适当性尚需进一步探讨。

作为法律原则的信赖保护，在我国已经实现了部分的法律化，主要是《行政许可法》第8条的规定，但还没有作为整个行政程序法的一个法律原则予以落实下来。而且也没有被翔实的法律规则予以具体化。如此，则也存在着两种不同的适用方式，即作为“法条形式的原则”和“开放式”原则。信赖保护原则被法律化了的部分，其适用自然相对简单。首先，应找到具体的法律规则，例如《行政许可法》第69条有关撤销行政许可的规定。其次，在个案中判断这些规则与信赖保护原则之间的关系——如果适用第69条第3款规定将导致违反信赖保护的原则，违反个案公正的精神，例如没有保护利害关系人、对形式上违法的信赖没有保护等，则适用第8条中的信赖保护原则；而适用规则符合信赖保护原则的要求，则直接适用该规则即可。如果有信赖保护的原则规定，而缺乏具体落实的规则存在，则可以直接适用信赖保护原则对个案加以判断。作为“开放式”原则，也就是尚未法律化的信赖保护原则和诚实信用原则，其适用将存在着一定的问题：如何发现这个原则？司法又如何应用这个原则来进行裁判，甚至还要适用这个未被法律化的原则对某些规则的适用与否加以判断？这实际上与下一个问题，也就是诚实信用和信赖保护的一般法律原则性质是相关联的，故而就留给下一部分来加以阐释。

二、行政法中一般法律原则的司法适用

一般法律原则是法的原则的一种，13]这里着重指在行政法中尚未被成文化而在行政法或其他实定法中得到普遍认可的法的原则。诚实信用原则在我国行政法中尚未被法律化，其适用即遵循着一般法律原则的规则进行。信赖保护原则的部分法律化，并完全没有改变它的一般法律原则的地位，它仍然能在没有法律化或者法律化不当的领域发挥着一般法律原则的作用，为变更法律状态时防止行政权的恣意、保护相对人的正当信赖提供强有力的支持。

行政事项复杂，变化迅速，不可能全部包括在成文法之中。行政法上的一般原则，可以具有替代制定法的功能，可以补充或者调和制定法的欠缺。信赖保护这一行政法上的一般原则，在许多国家得到采用。在德国，主要是为了消除国家法律体系内的合法性危机；而欧洲法院采用的原因则在于欧洲法院被委以重任，维护一个新的高级法（也就是欧盟法）的权威性。该原则提供给法院以必要的手段去完成确保欧盟立法的有效实施，但又没有过分加重自身的负担去应用具体化的规则。14]

“一般法律原则具有超越法域和超越文化的性质，可以作为各种法律制度共同的最低道德标准和规范基础。”15]值得指出的是，一般法律原则并不是自然法，但也不完全是实定法的内容。它实际上是企图走出自然法和实定法争论的两难，开辟第三条道路。16]自然法的正义追求被实证化，但是又没有完全实证化，内含于整个法律秩序之中，却又是若隐若现。它在

实定法与自然法或者正义之间架起了一座桥梁。一般法律原则在法律适用上是有其重要作用的。但是，一般它是不能直接适用的原则。它“只能在寻找适用法的过程中运用，且只能在实证化了的法律原则的解释空间的框架中运用”。17]法院是否可以单独一般法律原则，是否会太抽象、内容太贫乏而无法作出一个正确具体的裁决乃至“唯一正解”，这是值得考量的。笔者以为，一般法律原则的应用可能更多地还是法律推理方面，为法院引入法律的正义提供说理论证。

德国和我国台湾的司法实践对一般法律原则相当重视。诚实信用和信赖保护被作为一般法律原则也频频适用于我国台湾地区的行政案件之中。例如，其“最高行政法院”在合泰建设股份有限公司诉新竹县政府一案中指出，

对重要事项提供不正确数据或为不完全陈述，致使行政机关依该资料或陈述而作成行政处分者，受益人之信赖不值得保护，行政程序法第一百十九条第二款定有明文，虽本件行为时行政程序法尚未施行，惟上开规定原本即为行政法上一般原理原则，自可适用。18]

而后来，我国台湾《行政程序法》则直接将一般法律原则的约束力加以法律化。该法第4条规定：“行政行为应受法律及一般法律原则之拘束。”这样，一般法律原则即具有法律所肯定的效力，即使是没有法律化、没有完全法律化的一般原则也可以适用于行政和司法领域。一般法律原则如何在中国大陆适用，这就是一个现实的问题，尤其是在法院不能正常运用法律推理、一解释法律就容易犯错误的情况下更成为问题。应该说，将诚实信用和信赖保护作为一般法律原则来适用，不是一种“造法”行为，而是一个法律适用的技术问题，准确地说就是类推的问题。当然，“原则上不能抽象叙述，一般法律原则在论证上有何种效力方式，而只能依个别事例来解说”。19]在益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案中，河南省高级人民法院即运用了“诚信原则”这一一般法律原则，

根据建设部272号文关于公用事业应通过招标实行特许经营的规定，益民公司原有的燃气经营权应予废止，同时在根据公共利益的需要不撤销被诉行政行为，由亿星公司负责周口市天然气管网经营的情况下，益民公司也不能再继续经营管道燃气或天然气管网。在此情况下，益民公司原来基于有关行政机关授予的燃气经营权而进行的工程建设和其他资产投人将形成益民公司的损失。对此，市政府及有关职能部门负有一定的责任。在益民公司的燃气经营权被终止，其资金投入成为损失的情况下，市政府应根据政府诚信原则对益民公司施工的燃气工程采取相应的补救措施予以处理。20]

诚信原则从何而来？这是行政法的法律所没有规定的，而只是民法的一个基本原则。法院的适用固然有其合理性，但是还欠缺说理。最高人民法院的做法则是将其称之为“既违反了法定程序，又损害了益民公司的信赖利益”。21]信赖利益又是什么样的利益，它又是从何而来？最高人民法院的说理虽然相对于河南省高级人民法院来说要充分一点，但仍显不足。应该说，法院所称的无论是“诚信原则”还是“信赖利益”都是民法中的概念，这些并不是对行政主体的拘束。法院何以拿着这些本非对行政主体加以拘束的原则来限制行政主体呢？其依据何在？法院是司法机关，它只能是依据立法机关所制定的法律对行政主体加以拘束，而不能自己造法限制行政机关，否则有违其权力的性质和权力分立的原则。故而，法院必须要找到用这些原则限制行政主体的法律依据。实际上，要在行政法中适用诚信原则需要作“整体类推”，也就是将民法中的所有个别规定共通的法律理由一般化，然后在与行政法的诸多原理不冲突的情况下将其适用到行政法领域，给行政主体科以义务。22]