试论融资租赁公司办理动产抵押登记的必备要件

试论融资租赁公司办理动产抵押登记的必备要件

衢州市市场监管局何小英

2014年，**市工商局一则创新动产抵押登记的新闻，轰动全国。新闻的大致内容是：“该局研究融资租赁物动产抵押法律规定，指导下城办理全省首件融资租赁设备动产抵押登记，并在全市推开，实现了抵押物登记范围的新突破，有效盘活资金2.13亿元。”这则新闻不啻带给所有融资租赁公司一个讯息，融资租赁公司租赁物必须办理动产抵押登记方能得到法律的有效保护。

事实真的如此吗？法律对抵押与租赁关系究竟是如何规定的？融资租赁公司将自己的设备租赁给他人，是否有必要办理动产抵押登记？融资租赁公司什么情形下可以作为债权人依法办理动产抵押登记？融资租赁公司用自己所有的设备为自己办理动产抵押属不属于

流押，是否属于洗钱行为？实践工作中，我们如果不厘清这些概念，我们就会一再陷入“融资租赁公司租赁设备究竟可不可以，需不需要办理动产抵押登记？”的困惑中，然后在困惑中一再犯迷糊，把无需办理动产抵押登记的办理了，无限扩大动产抵押登记内涵和外延，做了无用功，还美其名曰“创新”。

一、融资租赁的概念

现代融资租赁产生于二战之后的美国。二战以后，美国工业化生产出现过剩，生产厂商为了推销自己生产的设备，开始为用户提供金融服务，即：以分期付款、寄售、赊销等方式销售自己的设备。由于所有权和使用权同时转移，资金回收的风险比较大。于是有人开始借用传统租赁的做法，将销售的物件所有权保留在销售方，购买人只享有使用权，直到出租人融通的资金全部以租金的方式收回后，才将所有权以象征性的价格转移给购买人。这种方式被称为“融资租赁”，1952年美国成立了世界第一家融资租赁公司——美国租赁公司(现更名为美国国际租赁公司)，开创了现代租赁的先河。

中国的现代租赁业开始于20世纪80年代的改革开放，为了解决资金不足和从国外引进先进技术、设备和管理的需求，在荣毅仁先生的倡导下，作为增加引进外资的渠道，从日本引进了融资租赁的概念，以中国国际信托投资公司为主要股东，成立了中外合资的东方租赁有限公司和以国内金融机构为主体的中国租赁有限公司开展融资租赁业务，用这种方法从国外引进先进的生产设备、管理、技术，改善产品质量，提高中国的出口能力。

融资租赁（Financial Leasing）又称设备租赁（Equipment Leasing）或现代租赁（Modern Leasing），是指实质上转移与资产所有权有关的全部或绝大部分风险和报酬的租赁。资产的所有权最终可以转移，也可以不转移。《合同法》第二百三十七条规定，融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人﹑租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。

具体做法，就是出租人对承租人所选定的租赁物件，进行以其融资为目的购买，然后再以收取租金为条件，将该租赁物件中长期出租给该承租人使用。

二、融资租赁的特征

主要特征是：由于租赁物件的所有权只是出租人为了控制承租人偿还租金的风险而采取的一种形式所有权，在合同结束时最终有可能转移给承租人，因此租赁物件的购买由承租人选择，维修保养也由承租人负责，出租人只提供金融服务。

具体特征一般归纳为五个方面：一是租赁物由承租人决定，出租人出资购买并租赁给承租人使用，并且在租赁期间内只能租给一个企业使用。二是承租人负责检查验收制造商所提供的租赁物，对该租赁物的质量与技术条件出租人不向承租人做出担保。三是出租人保留租赁物的所有权，承租人在租赁期间支付租金而享有使用权，并负责租赁期间租赁物的管理、维修和保养。四是租赁合同一经签订，在租赁期间任何一方均无权单方面撤销合同。只有租赁物毁坏或被证明为已丧失使用价值的情况下方能中止执行合同，无故毁约则要支付相当重

的罚金。五是租期结束后，承租人一般对租赁物有留购和退租两种选择，若要留购，购买价格可由租赁双方协商确定。

融资租赁实质是一种租赁行为，尽管承租人实际上承担了由租赁物引起的成本与风险，但从法律上讲，租赁物所有权名义上仍归出租人所有。融资租赁行为依规依法当受《合同法》约束。

三、抵押与租赁的关系

《物权法》第190条规定：订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。本条是关于抵押权与抵押物出租的规定，抵押人抵押已租赁标的物，不影响抵押物上已经存在的租赁关系，承租人的权利优先于抵押权人的权利。抵押权设立后并经过登记的，抵押人如果出租抵押物，抵押物的租赁对抵押权人的权利不发生影响。

1.租赁权设定在前，抵押权设立在后，抵押权不能对抗租赁权。

抵押权是以确保债务清偿为目的的担保物权，其以取得抵押标的物的交换价值为目的，而不是利用标的物本身的权利，因此如果抵押的标的物本身已经毁损、灭失，而有代替该标的物的交换价值存在，该抵押权即移转到该代替物上。而租赁权是以支配物的使用价值为内容的权利，标的物本身的瑕疵直接影响承租人权利的行使，为了保护承租人的利益，法律赋予租赁权具有物权的性质，“买卖不破租赁”即为其体现。

在签订抵押合同前，抵押人已经将抵押物出租的，抵押权人行使

抵押权而拍卖抵押物的，依据《合同法》第229条的规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”基于买卖不破租赁的规则，当抵押权人实行抵押权而将抵押物变价时，抵押物所有人的改变不影响承租人的承租权，租赁合同存在于后一租赁物标的物的所有权人与承租人之间。因此《担保法》第48条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”《担保法解释》第65条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。”而应该注意的是，现行的物权法并未要求出租人将已出租的财产抵押时履行书面告知承租人的义务。即使其未履行这一告知义务，原租赁合同继续有效，即使抵押权是以抵押合同生效时发生效力，也不能影响生效在先的承租人的承租权，即设立在先，权利在先。其原因在于租赁合同已经成立，其与出租人（抵押人）是否履行告知义务并无关系。另外一个问题是：本条款并未强调租赁关系是否已经登记，这意味着即使租赁关系未进行登记，也不影响承租人的权利。但为了平衡抵押权人与承租人的利益，适用这条的前提是：抵押财产已经出租；已经出租应当理解为该财产已经转由承租人占有，如果抵押人仅仅与承租人签订了租赁合同，而并未将该财产转归承租人占有的，则无本条的适用，即不能认为原租赁关系不受该抵押权的影响。这样可以防止抵押人与恶意的承租人将签订租赁合同的日期提前，而损害抵押权人的利益。

但因为租赁权是支配着标的物的使用价值的权利，出租人将其已

出租房屋设定抵押的，在抵押权人实行抵押权时，租赁权的存在势必影响房屋的交换价值，因为受让人自己无法使用该标的物，而需要承受原租赁合同。因为租赁权的存在影响抵押权人的利益，二种权利存在冲突，而解决该冲突的最佳方法就是抵押人依诚实信用原则，尽善良管理人的义务，将已出租财产抵押给抵押权人时，履行告知义务，如果抵押权人明知存在抵押财产上存在租赁仍同意接受抵押，则说明抵押权人自愿承受这种不利益，如此可避免事后的权利冲突；但如抵押人未尽告知义务，致使抵押财产价值减少，则出租人应负损害赔偿责任。

2.已登记的抵押权设立在先，租赁权设立在后，租赁权不能对抗抵押权。

在抵押权设定后，抵押人将抵押物出租的，租赁关系不应影响已经存在的抵押权的行使。在这种情形下应贯彻抵押权设定在先，故其权利在先的原则，以便维护抵押权对抵押物的支配力。抵押权人在实行抵押权时，抵押物上后设立的租赁关系应当失去效力。因为已经登记的抵押权具有公示的效力，承租人在承租财产前有义务了解财产已经抵押的情形。承租人愿意接受这类租赁，可能租赁期限未超过抵押权实现的情形；也可能租赁期限超过了抵押权实现的期限，而错误地估计了出租人的信誉，认为其有能力在主债权到期时履行债务，从而抵押权人无需实行抵押权。当然应当注意该款的抵押权必须是办理了抵押登记，否则原租赁关系不受影响。

《担保法解释》第66条作了类似的规定：“抵押人将已抵押的财

产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。”依该司法解释，抵押物的承租人如因抵押权人行使抵押权而失去其基于租赁合同而享有的利益时，可以要求抵押人承担损害赔偿责任，但如果抵押人已经将租赁物设定抵押权的事实告知承租人，则抵押人不再对承租人负有损害赔偿责任。因为抵押人已经将租赁物已经设定抵押的事实告知了承租人，而承租人依然愿意承租该租赁物，则他已经预见到了将来如果实行抵押权时其将丧失对租赁物的使用收益，对这种自愿承担风险的行为，法律无进行保护的必要。但现行物权法并未规定抵押人的告知义务，一方面与司法解释中规定的抵押权不限于是否登记，而对于抵押合同成立生效抵押权即发生效力的抵押权，抵押人不履行告知义务时承租人无法了解；而现行物权法则强调必须是办理登记的抵押权方可对抗租赁关系，与登记具有公信力有关，二者的区别应予注意。

对于抵押权设立在先，租赁合同成立在后时租赁合同的效力有几种情形：第一，承租人知道租赁物已经设立抵押，知道租赁期限不能超过抵押权实现期限，而置抵押权人的利益于不顾，恶意同谋订立期限较长的租赁合同，再次情况下，抵押权人可以双方恶意串通损害第三人为由，要求确认合同无效；当然抵押权人也可以直接行使抵押权，而不管租赁合同是否有效。第二，承租人知道租赁物已经设立抵押，

签订了租赁合同，后因已经登记的抵押权人实行抵押权，而导致自己无法继续承租房屋。在这种情形下应分两种情形：一种情形是抵押权已经登记，则在这种情形下抵押权可以对抗租赁权，租赁合同虽然有效，但无法继续履行，视为附解除条件的租赁合同。另一种情形是抵押权未进行登记，在这种情形下依据物权法抵押权不能对抗租赁权，在此法律强调对承租人利益的保护。则抵押权人只能就其损害向抵押人进行追偿。

四、融资租赁公司作为债权人（抵押权人）的必备要件

1．禁止流押条款。所谓流质条款，是指抵押权人和抵押人在订立抵押合同时约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。债权人享有的是抵押物所有权而非他物权。依据《物权法》第186条的规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”。该条规定即为流押条款，其性质应为强制性规定，当事人不得违反该规定。

债务人届期不履行债务时，债权人（抵押权人）有权直接取得抵押财产所有权的约定，在民法中被称为“流押条款”、“流质条款”或“抵押物代偿条款”。当事人不仅不得约定该条的内容，在下列情形下，也被认为属于流押条款而被认为无效：在借款合同中约定，如借款人到期不归还借款时，由贷款人自行处置抵押物；或者当事人虽然未在抵押合同中签订流押条款，但在债权已届清偿期后，抵押权人与抵押人订立延期清偿合同，在延期合同中约定如抵押人在延期内仍未

清偿债务时抵押物归抵押权人所有或交由抵押权人经营。抵押权人只有在债务履行期届满后而未受清偿时，才可以与抵押人协商以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物所得的价款而优先于抵押人的其他债权人受偿。

立法禁止流押条款的目的主要是，保护债务人、债务人的其他债权人及抵押人的利益，防止资产流失。因为债务人在进行抵押贷款时，往往处于急迫困窘之时，而债权人多会利用这一机会，迫使债务人订立流押条款，以价值非常大的抵押物担保数额较小的债权，而寄希望债务人到期不能清偿债务，获得抵押物的所有权，在这种情形下，债务人的利益将受到极大的损失，也违反了民法规定的公平、等价有偿的原则。如果流质条款合法，在抵押人没有足够的财产来满足其他债权人的债权时，抵押人可能会与抵押权人恶意串通，通过签订流质条款这种合法的方式，来逃避其对其他债权人的债务，而这样会给其他债权人造成损害。如果流押契约合法，在抵押人不是债务人的情形下，债务人就有可能与债权人串通，债务人到期故意不履行债务从而让债权人取得担保物的所有权，并以此来损害担保设定人的利益，如果债务人的财产不足以偿还债务时，抵押人的利益受到损害的可能将特别大。尤其在我国当前国有经济占有相当大的比重，以国有资产设定抵押的情形极为普遍，如果允许流押条款，国有融资租赁公司的负责人有可能利用这种手段逃避国有资产管理部门的监管，从而造成国有资产的流失。

同时，融资租赁办理动产抵押登记存在严重的逻辑问题，是否存

在流押契约，有待深层次理解和解读。假设融资租赁公司存在动产抵押关系，那么这个关系链条是这样的：债权人（抵押权人）—融资租赁公司；设备所有权—融资租赁公司，债务人—在融资租赁抵押登记中并不是抵押人；债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时—融资租赁公司收回自己所有的租赁物，不存在就约定的动产优先受偿的法律行为。融资租赁涉及的是双方当事人，故不发生是否对抗善意第三人的问题。在这种情况下，融资租赁公司用自己所有的设备设定抵押融资，这部分资金是否借贷给实际存在或不存在的债务人（抵押人），存在三种可能：一是融资租赁公司假借债务人（抵押人）名义设定抵押，将设备租赁融资资金进入个别人口袋里；二是通过将自己的设备抵押给自己，将资本重新洗过，股东资本金或国有资本借助动产抵押登记挪作他用；三是洗白黑钱。

2.融资租赁公司作为债权人（抵押权人）必备要件。我国《物权法》第181条对动产抵押是这样规定的：经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将其现有的以及将来拥有的生产设备、材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权就约定实现抵押权时的动产优先受偿。《物权法》规定的动产抵押关系链条是这样的：债权人（抵押权人）---法律规定的依法取得融资经营许可的权利主体；债务人（抵押人）---企业、个体工商户、农业生产经营者；抵押物--企业、个体工商户、农业生产经营者可以将其现有的以及将来拥有的生产设备、材料、半成品、产品抵押；债务人不履行到期债务或者发生当事

人约定的实现抵押权的情形时---债权人有权就约定实现抵押权时的动产优先受偿，存在对抗善意第三人的问题。

融资租赁合同合法合规受《合同法》约束，租赁权设定在前，债务人纵使用租赁的设备办理抵押权设立在后，抵押权也不能对抗租赁权。因此，融资租赁公司融资租赁行为根本无需办理动产抵押登记。

以融资租赁公司作为债权人设定动产抵押必须符合以下条件：（1）依法取得融资担保许可证，经营范围除融资租赁外，还具备融资担保资质；（2）动产抵押的设备所有权属于债务人（抵押人）所有，不存在设备租赁融资关系；（3）无流押条款；（4）存在对抗善意第三人的问题时，融资租赁公司设定债权人（抵押权人）可以依法办理动产抵押登记。

2015年4月29日成稿于衢州家中