消费者的概念及消费者权益保护法的调整范围

市场经济与法制建设 政治与法律2002年第2期消费者的概念及消费者权益保护法的调整范围

王利明

(中国人民大学法学院,北京100872)

摘要:消费者是指非以盈利为目的的购买商品或者接受服务的人。消费者这一概念是与经营者相对应的。消费者权益保护法中所指的 消费者 原则上仅限于自然人,而不应当包括单位,单位因消费而购买商品或接受服务,应当受合同法调整。不能够以购买的物品是否属于生活消费品作为判断是否为 生活消费 的标准,判断是否 生活消费 也不应考虑购买者的目的与动机。关于医疗纠纷能否适用 消法 的问题,应当肯定医疗关系是一种医疗服务合同关系,符合 消法 适用于商品、服务两类消费关系的规定要求。但对于医疗关系,并不一定要适用 消法 第49条的规定对患者的权益加以保护。

关键词:消费者;消费者权益保护法;生活消费;医疗纠纷

中图分类号:DF529文献标识码:A文章编号:1005-9512(2002)02-0003-10

法律以一定的社会关系为其调整对象,同时,不同的法律所调整的社会关系的性质和范围是各不相同的。 中华人民共和国消费者权益保护法 (以下简称 消法 )第2条规定: 消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务,其权益受本法保护;本法未作规定的,受其他有关法律、法规保护。 这是 消法 对消费者权益保护法的调整范围所作的界定。据此,消费者权益保护法主要调整为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务而产生的关系;或者说是一种生活消费关系。但该规定在理论上与实践中引发了不少争议。争点主要集中在两个问题上:第一,何谓消费者?消费者是仅限于自然人还是包括法人?第二,如何界定 生活消费 ?除此之外,还需要在法律上明确哪些关系不属于生活消费,并应当排斥在消费者权益保护法的调整范围之外。笔者不揣鄙陋,就有关消费者的概念及消费者权益保护法的调整范围提出若干浅见,求教于大家。

一、关于消费者的概念

消费者的概念曾经因为王海 知假买假 的行为而在学界引发了争论,即消费者是否仅应限定在为购买商品或者接受服务仅仅只是为了满足自己的消费的人?笔者认为,如果仅仅将消费者的概念限定在满足自己消费的范围上,这未免对消费者的概念理解得过于狭窄。事实上,消费者的含义本身比较广泛。它不仅包括为自己生活需要购买物品的人,也包括为了收藏、保存、送人等需要而购买商品,以及替家人、朋友购买物品,代理他人购买生活用品的人。消费者首先是与制造者相区别的。 而在商品交易领域,消费者则是与商人相区别的概念。消费者购买或者接受某种商品或者服务不是为了交易,而是为了自己利用。 例如,英国1977年的 货物买卖法 第12条就规定,作为消费者的交易是指一方当事人在与另一方从事交易时不是专门从事商业,也不能使人认为其是专门从事商业的人。澳

大利亚1923年的 货物买卖法 第62条在有关消费者交易的定义中也作出了同样的规定。美国权威的 布莱克法律词典 对消费者的定义是: 所谓消费者,是指从事消费之人,亦即购买、使用、持有以及处理物品或服务之人 , 消费者是指最终产品或服务的使用人。因此,其地位有别于生产者、批发商、零售商。 任何商品或服务的购买者(有别于为再贩卖为目的的购买者),在默示或明示的担保期间(或服务契约),适应受让该商品或服务者,均该当为消费者 。 牛津法律辞典 也认为:消费者是指 那些购买、获得、使用各种商品和服务(包括住房)的人 。所以,笔者认为,在市场中,所谓消费者是指非以盈利为目的的购买商品或者接受服务的人。对于该定义具体陈述如下:

1.消费者是指购买商品或者接受服务的人

消费者是在市场上购买商品或接受服务的人。这就是说,消费者既可能是亲自购买商品的个人,也可能是使用和消费他人购买的商品的人;既可能是有关服务合同中接受服务(如旅馆、运输、酒店、食品、劳务等各种服务)的一方当事人,也可能是接受服务的非合同当事人。但必须指出的是,消费者并不能完全等同于买受人。所谓买受人,是指买卖合同中,给付价款并受领买卖的标的物的一方当事人。消费者,是指以消费为目的而进行交易,取得商品或接受服务的人。 消费者的范围显然比买受人的范围更为宽泛,因为,一方面,根据我国 合同法 第130条的规定,买卖合同只限于对实物的买卖,因此买受人只是商品买卖中购买商品的合同一方当事人,而并不包括提供服务合同中接受服务的一方当事人。而消费者显然包括了提供服务合同中的接受服务者。另一方面,买受人都是合同的一方当事人,即亲自缔约购买商品的人,而消费者则不限于亲自缔约购买商品的人,还包括他人购买商品后,实际使用该商品的人。当然,这两个概念之间有一定的交叉。如商品买卖合同中的买受人如果是单个的个人,一般都是消费者。

消费者购买使用商品或接受服务是否必须支付一定的对价,对此在学理上有不同的看法,有不少学者认为,支付对价是判断消费者和非消费者的一个重要标准,因为看一个人或一个家庭是不是法律意义上的消费者,关键是看他有偿获得的商品或接受的服务,是否用来满足个人或家庭物质和文化生活的需要。如果个人或家庭有偿取得的商品或接受的服务是用于消费,那么,该个人或家庭就是消费者; 如果没有支付一定的对价则不是消费者。笔者认为这一看法是值得商榷的。第一,尽管在一般情况下,消费者与经营者之间发生的生活消费关系,消费者大多需要通过支付一定的对价,但应指出的是,有偿方式并不是市场交易的单一表象,换言之,在消费领域,消费者使用和接受某种商品或接受服务时,可能并没有也不需要支付一定的对价,但这并不否定使用商品或接受一定服务的人是消费者。例如,经营者向消费者无偿提供商品(如免费试用产品、免费品尝饮料),以及实行附赠式的销售(如提供赠品、免费服务或以优惠价供应配件)等等。根据我国 合同法 第191条的规定, 赠与的财产有瑕疵的,赠与人不承担责任。附义务的赠与,赠与的财产有瑕疵的,赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。赠与人故意不告知暇疵或者保证无瑕疵,造成受赠人损失的,应当承担损害赔偿责任。 因此,对这些赠品或免费服务,经营者不能被免除合同上的责任,同样,在消费者权益保护法领域,经营者仍然应当承担消法规定的诸如安全保障、质量保证、支付赔偿等法定义务 ,而免费接受这些商品或服务的个人,作为消费者所享有的权益仍然应当受到保护。更何况,使用他人购买的商品,或者虽然接受了服务但并不是合同的当事人,即并没有支付一定的对价,也可以成为消费者。由此可见,交易形式上的有偿、无偿不是决定消费者构成要件的标准。

2.消费者购买商品或者接受服务时非以盈利为目的

消费者购买商品或接受服务,并不是为了将这些商品转让给他人从而盈利,消费者购买使用商品或接受服务的目的主要是用于个人与家庭的消费。这就是说,一方面,购买商品和接受服务是为了个人的消费,个人消费包括两部分,一部分是物质资料的消费,另一部分是劳务消费,即接受各种形式的服务。当然,消费者购买商品或接受服务的目的也不完全限于个人的直接消费,也可能是用于储存、欣赏,或作为赠品赠送给他人等等。另一方面,消费者购买商品或接受服务,也可能是用于家庭的或单位的消费,这些直接使用商品或接受服务的个人虽然不是合同的当事人,但也是消费者。如果不是用于

个人消费,而是用于生产和经营,则不是法律上所说的消费者。

消费者这一概念是与经营者相对应的。消费者是指为生活需要购买、使用商品或者接受服务的个人,经营者是指为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务的单位和个人。对此,许多国家的立法作出了明确的规定。例如,美国联邦瑕疵担保法(Ma g nuson-Moss Warrant y Act)第101条第三款对消费者定义为: (一)消费性商品的买受人(非以转售为目的);(二)商品的默示或明示的担保期限内的受让人;(三)适用商品或服务的担保条款的人 。根据解释,消费者必须是:自然人或法人为其本人、家人或家庭而直接使用商品或接受服务的人。这不同于合伙或公司是以进行商业交易,通过转售来获得商业利益为目的的。 英国1977年的 货物买卖法 第12条就规定,作为消费者的交易是指一方当事人在与另一方从事交易时不是专门从事商业,也不能使人认为其是专门从事商业的人。由此也说明确定消费者的概念必须严格区分消费与经营行为。

消费是由需要引起的,消费者购买商品和接受服务的目的是为了满足自己的各种需要,购买商品和接受劳务本身体现着消费者一定的经济利益的追求。任何人只要其购买商品和接受服务的目的不是为了将商品或者服务再次转手,不是为了专门从事商品交易活动,他或她便是消费者。而他们与经营者所从事的交易都是具有消费者一方的交易。例如,购入有些商品(像粮食)后不作为生活品耗费,而作为生产资料如种子等使用,或者作为种子转售给他人,就不是消费者而是经营者。再如,购买两套住房,并不是用于自己居住,而是等待价格上涨时出售,如果一旦转售,就不是消费者,而成为经营者。在这些情形下,购买者虽有购买生活消费品的行为,但将商品投入经营领域,本质上已属于经营活动,因而不应当受到消费者保护法的调整,而只能受合同法的调整。由于在市场中,消费者只是与生产者和商人相对立的,那么,即使是明知商品有一定的瑕疵而购买的人,只要其购买商品不是为了销售,不是为了再次将其投入市场交易,我们就不应当否认其为消费者。

3.消费者是指购买商品或者接受服务的个人

消费者作为一个特定的法律用语,它是指个人而不是指单位(包括企事业单位和其他组织体),更不包括政府。所谓消费行为,不是指单位的消费,而是指个人的消费。消费者权益保护法始终是与对消费者个人权益的保护联系在一起的。事实上,我国也有一些类似的规定,例如,国家标准计量局1985年6月29日颁布的国家标准 消费品使用说明总则 明确规定: 消费者是指为满足个人或家庭的生活需要而购买、使用商品或服务的个体社会成员 。 国际标准化组织消费者政策委员会1978年5月10日在日内瓦召开的第一届年会上把消费者一词定义为: 为个人目的购买或使用商品和服务的个体社会成员。 这些表述都将消费者定为个人无疑是正确的。

我们说,消费者是指非以盈利为目的的购买商品或者接受服务的人,但并没有意味着消费者就一定是直接参与交易的当事人。在美国法上,根据美国侵权行为法整编第402A条,消费者不但包括真正消费该商品的消费者,还包括准备该商品以供消费的第三人。 事实上,消费者也不完全限于直接的交易人,也包括最终的消费者或使用者。例如,最终的消费者或使用者受到伤害,不论是否由该消费者自行购买,只要最终消费者或者使用者所受到的伤害是由制造商所生产的商品的危险造成的,消费者也可以基于产品责任要求生产者赔偿损失。据此判断某人在取得某种商品和服务时是否为消费者,不一定以该人是否支付了一定的对价为标准。

二、单位是否为消费者

应当指出,在我国,关于消费者是仅限于自然人还是包括单位的问题,理论界与地方性消费者权益保护立法存在重大的差异。理论界大多数学者认为, 所谓消费者,是指为生活消费的需要而购买商品或者接受服务的自然人。 持该类见解的学者主要理由是:单位并非终级消费的主体。其作为自然人的集合体,购买商品或接受服务的目的是为了单位成员或其他有关人员的利益,归根到底自然人仍是终极消费的主体。此外,将单位列为消费者也容易滋生腐败。因为 消法 规定了 假一罚二 的惩罚

性赔偿原则,如果将单位视为消费者,则可能导致单位采购人员和主管人员在 赔偿的归己,损失的归单位 问题上做文章,最终产生腐败。 然而,我国各地的地方性消费者权益保护立法却几乎一致地认为单位也应适用消费者权益保护立法,例如, 上海市保护消费者合法权益条例 (1994年12月9日修正)第2条第1款规定, 本条例所称的消费者,是指为物质、文化生活需要购买、使用商品或者接受服务的单位和个人,其权益受国家法律、法规和本条例的保护。 湖南省消费者权益保护条例 第2条规定, 本条例所称消费者,只指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的单位和个人。 江西省实施 中华人民共和国消费者权益保护法 办法 (1995年8月1日施行;1997年6月20修正)第2条第1款规定, 本办法所称的消费者,是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的个人和单位。 黑龙江省消费者权益保护条例 (1995年12月15日颁布)第2条第1款规定, 本条例所称的消费者,是指为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务的个人和单位。 贵州省消费者权益保护条例 (1994年9月28日颁布)第2条第1款规定, 本条例所称消费者是指有偿获得商品和接受服务直接用于物质、文化生活需要的单位和个人。 河南省消费者权益保护条例 (1995年7月5日公布)第2条第1款规定, 本条例所称的消费者,是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的个人和单位。 深圳经济特区实施 中华人民共和国消费者权益保护法 办法 (1996年12月26日公布施行)第2条第1款规定, 本办法所称消费者,是指为生活消费购买、使用商品或者接受服务的个人和单位。 海南省实施 中华人民共和国消费者权益保护法 办法 (1997年12月12日公布施行)第2条前段规定, 本办法所称消费者,是指为物质、文化生活需要而购买、使用商品或者接受服务的单位和个人。 事实上,在制定消费者权益保护法的时候,关于单位消费是否适用消费者权益保护法的问题就存在争议。当时有一种观点认为,单位也要消费,单位因消费而购买商品或接受服务时,也应受消费者权益保护法调整,以便得到更充分的保护。另一种观点认为,消费者权益保护法只适用于公民而不适用单位,单位购买商品或接受服务时可以适用经济合同法。 这两种观点都有一定的道理,需要在法律上作出研讨。

笔者认为,消费者权益保护法中所指的 消费者 原则上仅限于自然人,不应当包括单位,单位因消费而购买商品或接受服务,应当受合同法调整,而不应当受消费者权益保护法的调整。其原因在于:第一,从消费者权益保护法的立法宗旨来看,其是为了保护现代消费社会中的弱者而产生的。将消费者的范围局限于个体社会成员是基于对个体社会成员弱者地位的认识。 消法 之所以要对消费者给予特殊保护,主要就是因为消费者是弱者。 工业化社会孕育了一种考虑当事人之间实际存在的不平等的契约关系的新观念。立法者倾向于保护最弱者,打击最强者,保护外行,打击内行;当事人必须服从于一个被现代法学家称之为经济秩序的东西。 正是因为消费者是个人而不是单位,在交易中往往处于一种弱势地位,这种弱势地位表现在:一方面,作为个人,消费者往往势单力薄;另一方面,因其不是专门从事商品买卖的人,因此其与经营者相比较,通常欠缺交易的经验,或者缺乏足够的交易信息和交易的能力。还要看到,消费者与生产经营者相比较,不仅经济实力差距悬殊,而且由于科技的发展、分工的细化使消费者独立判断所选购商品的能力降低;包装技术的发展,新材料、新原料的不断发展和运用又掩盖了商品的瑕疵,为消费者增加了许多潜在的危险;各种推销、宣传、广告等手段的采用使消费者实际上处于盲目的被支配状态;市场全球化和产销多层化导致消费者救济更为困难;生产经营者间的联合垄断限制了消费者的选择自由等等。 此时仍由近代民法从当事人地位平等的基础出发对生产经营者、消费者进行调整,而忽视两者实质上的差异,显然不合时宜。立法上的不足与局限,使人民要求国家从保护消费者的利益出发,对经济生活进行干预的呼声逐渐高涨,终于在全球范围内掀起轰轰烈烈的消费者运动。 因此,在现代市场经济条件下,生产者、经营者与消费者之间的关系已经发生变化,两者在交易中也不具有对等的实力,实质上成为一种支配与被支配的不平等关系。而对消费者的损害,不仅损害大众的利益,而且也会危害社会经济秩序,正是由于这一原因,各国立法都强化对消费者个人的保护。而单位并不是消费关系中的弱者,当单位与个体经营者或实力更弱的单位发生经济关系时,其甚至处于强者的地位。因此,对单位给予特殊保护就失去理论依据。将

消费者的范围规定得过宽,也必然会导致消费者权益保护立法中出现忽视个体消费者弱势地位的倾向。 因此,消费者权益保护法律为了平衡交易双方当事人的利益,有必要对作为消费者的个人进行特别保护,但没有必要对单位进行特别保护。如果与经营者之间出现了纠纷,双方均可以通过合同主张权利,并应当受 合同法 的保护。假如对单位的订约行为要通过消费者权益保护法进行特别保护,或者说因为单位是商品的买受人,就应当对其进行特别保护,那么,对作为商品出卖人或服务的提供者的经营者来说是不公平的,没有充分体现法律的平等保护的原则。

第二,消费者权益保护法之所以将消费者确定为个人,而不是单位,另一个原因在于,消费者权益保护法所确定的消费者权益,都是与个人享有的权利联系在一起的,而主要不是赋予单位所享有的权利。 消费者权利 的明确提出,是在1962年美国总统肯尼迪的国情咨文中,即安全的权利(the ri g ht to be safet y)、知情权利(the ri g ht to be informed)、选择的权利(the ri g ht to choose)、意见被尊重的权利(the ri g ht to be heard),以及后来由尼克松总统补充的 方便救济的权利 。它们被公认为是消费者的五项基本权利。1985年4月9日,联合国大会通过 保护消费者准则 ,国际消费者联盟提出了消费者的八项权利:(1)得到必需的物质和服务借以生存的权利;(2)享有公平的价格待遇和选择的权利;(3)安全保障权;(4)获得足够资料的权利;(5)寻求咨询的权利;(6)获得公平赔偿和法律帮助的权利;(7)获得消费者教育的权利;(8)享有健康环境的权利。 这些权利常常被称为 消费者的人权 ,表明这些权利与个人联系在一起,而不是团体所享有的权利。 消法 在该法第二章对消费者权利进行了专门规定,其中包括消费者的安全权、知悉权、选择权、公平交易权、索赔权、结社权、购买使用商品和接受服务之时其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利及对商品和服务以及保护消费者权益工作进行监督的权利。 由此可见,其中许多权利都是赋予个人所享有的权利,而不涉及单位。如果将消费者的概念扩大到单位,那么与消费者权益保护法所确认和保护消费者个人权利的目的也不完全一致。

第三,消费者权益保护法中所称的消费是指个人消费,或者说是直接消费,而单位虽然也可以订立买卖合同而接受一定的商品,或订立有关服务合同而接受一定的服务,但就生活消费而言,单位本身不能直接使用某种商品或直接接受某种服务,也就是说不能从事某种生活消费。其在购买某种商品或接受某种服务以后,还需要将这些商品或服务转化为个人的消费。正是从这个意义上说,单位可以作为商品的买受人,服务合同的订立者,但不能作为最终的消费者。社会组织和单位的 人格 是法律拟制的,它们自身不能直接进行生活消费。这些组织单位拥有的消费基金,总要以实物或劳务的形式,有偿或无偿的转归个人消费,因此,承受消费权益的主体仍然是个人。所以,消费者只是对自然人个人而言,不包括社会组织和单位。

总之,单位作为商品的买受人,服务合同的订立者,与经营者相比,根本不是处于一种弱势的地位,它和经营者之间在谈判的地位、所掌握的交易的信息等各方面都是等同的,没有必要通过消费者权益保护法对其进行特别的保护。

三、如何界定 生活消费

消费包括生产消费与生活消费两大类,两者都要消耗物质资料和非物质资料,但不同之处在于,生产性消费的直接目的是延续和发展生产,生活性消费的直接目的是延续和发展人类自身;生产性消费是指在物质资料生产过程中的生产资料的耗费,生活性消费是指在人们生存发展过程中的生活资料的消耗;生产性消费是在生产领域进行的,而包含在生产之中的, 而生活消费与人们的日常生活息息相关,它是个人与单位维持生存与发展所必须的活动。 一般认为,消费者权益保护法调整的是生活消费关系,保护的是生活消费者的合法权益;而产品质量法调整的是生产消费, 保护的是生产消费者的合法权益。由于依据 消法 第2条前段的规定,消费者只有在为 生活消费 需要而购买、使用商品或者接受服务时,其权益才受到消费者权益保护法的保护,因此消费者权益保护法所调整的范围就是指因消费者主要为生活消费的需要,购买、使用商品或者接受服务,而与经营者所形成的关系,也可

以简称为 生活消费关系 。

如何界定 生活消费 成为确定 消法 适用范围的必备前提。实践中出现王海等人的 知假买假 行为成为引发关于确定 生活消费 的标准的争论的起因。关于 生活消费 的内涵,学者存在以下两种观点。第一种观点认为,应凭一般人的社会生活经验,即所谓的 经验法则 加以判断。例如,按照一般人的社会生活经验,一次购买、使用一部手机足矣,如果一次购买六、七部手机,硬说是 为生活消费的需要 ,就不符合一般人的社会生活经验,因此不能认为属于 生活消费 。 因此,知假买假的行为不能属于生活消费,不能适用 消法 。第二种观点认为,人从不同角度可以作不同的分类,消费者与经营者之间的角色是会发生转换的,只要是购买生活消费品,那么不论其目的是为物质文化生活的直接消耗,还是为打假获得物质利益,都属于 生活消费 的范畴,都可以适用 消法 。

第一种观点与第二种观点之间的实质性差别在于,前者以购买者购买的动机与目的作为识别是否 生活消费 的标准,而后者以购买的物品是否属于生活消费品作为判断是否为 生活消费 的标准。依据前者只有购买者 购买商品或者接受服务仅仅是为了满足自己的消费需要 才能认为是 生活消费 ,其才属于消费者,否则即便购买的物品是生活消费品也不能认为是 生活消费 。依据后者,只要购买者购买的是生活消费品,就是消费者,其购买行为就属于 生活消费 ,至于购买的目的与动机在所不论。对此我们需要分别讨论。

1.是否应当以购买者购买的动机与目的作为识别是否 生活消费 的标准?

笔者认为,依据第一种观点将生活消费仅仅理解为满足自己的消费,则将消费关系的范围理解得过于狭窄。

首先,我们认为,消费者购买商品和接受服务的目的就是为了满足自己的各种需要,购买商品和接受劳务本身体现着消费者一定的经济利益的追求。任何人只要其购买商品和接受服务不是为了将商品或者服务再次转手,不是为了专门从事某种商品交易活动,其购买行为便是为了 生活消费 ,他就是消费者。由于在市场中,消费者只是与生产者和商人相对立的,那么,即使是明知商品有一定的瑕疵而购买的人,只要其购买商品不是为了销售,不是为了再次将其投入市场交易,我们就不应当否认其为消费者。 或者说,对于 知假买假 者只要他不是一个商人或者为交易而购买的人,就应当认为他是消费者,其购买行为是为了 生活消费 需要,应当受 消法 第49条的保护。至于购买者购买的动机和目的,可能涉及道德问题,但不属于法律问题。正如有人指出的, 凡是到商店购物的顾客,都应当被视为消费者;至于他购买的动机和目的,可能涉及道德问题,但不属于法律问题。 事实上,公民个人是否具有生活消费的主观目的正是通过 购买、使用商品或者接受服务 的客观行为表现出来的,只要此种商品或服务没有被购买人当作生产资料使用,我们即可凭上述任何一种行为(购买、使用或接受)推定其具有生活消费的目的。

其次,依据对法律的目的解释 来看,立法者之所以专门进行消费者权益保护立法,其根本原因在于,维护广大消费者的权益,强化对消费者的保护。通过强化对消费者的保护,最终有利于对生产者、销售者在制造、销售商品时充分注意商品的质量、广大消费者的安全。而对消费者的特殊的保护,生活消费品的购买者购买的意图与动机从来没有被落入立法者的注意视线,消费者权益保护的规范目的也根本没有考虑这个问题。然而,如果坚持 知假买假 者不属于消费者的观点,并没有充分体现强化对消费者保护的立法意图。因为这一观点使得消费者的概念过于狭窄,使许多假冒伪劣商品的受害者可能不能纳入消费者权益保护法的保护范围。对那些制造、销售假冒伪劣产品的人来说,其本身已经从销售行为中获得了某些利益甚至是极大的利益。因为毕竟销售者面对的是广大的消费者,由于并不是每一个消费者都了解其购买的商品属于假冒伪劣产品,也不是每一个消费者都愿意付出一定的时间和精力来向假冒伪劣商品的销售者主张权利,当主张权利的人越少,则这些销售者将获得更多的利益。如果不能对损害消费者利益的行为进行必要的制裁,真正使其感到法律责任的威慑力,则这些不法行为人将有可能继续从事制造、销售假冒伪劣产品的行为,最终受到损害的仍然是每一个消费者。

再次,消费者购买商品的动机是很难判断的,因为消费者在购买商品时是为了储存、欣赏、赠送,还是为了自己使用等,在法律上很难确定。就知假买假的行为而言,如何才能证明知假买假者在购买商品时是知假买假?如何确定其是明知?这是任何人都难以证明的问题,除非购买者自己承认,他人是无从得知的。即使其自己承认,也很难说他在购买时就是明知的。因为现在的产品结构日益复杂,很多产品的技术密集性越来越强,产品的瑕疵往往不是表面的而是隐蔽的,不是凭肉眼检查就能知晓的,因此买受人即使能够凭经验判断是否属于假冒伪劣产品,但在很多的情况下也只是一种推断,并不是最终的判断,是否属于假冒伪劣,还应当由专门的机关进行检测。尤其应当看到买受人买到的确实属于假冒伪劣商品,对他来说本身就是一种损害,如果一旦在购买以后不能够退货,留在自己的手中,损害更大,因为他根本不能使用该产品,或者即使能够使用,其功能也受到限制,有的商品留在手中甚至会造成对他人的损害。所以,认为知假买假行为对知假买假者没有损害是不正确的。所以,对这些所谓的 知假买假 者也应按照消费者权益保护法的规定加以保护。

2.是否应当以购买的物品属于生活消费品作为判断是否为 生活消费 的标准?

由于 消法 对何谓生活消费亦未列举生活消费的类型,因此,这里涉及一个法律解释的问题。在许多情况下,某一些产品只能用于生产消费而不能用于生活消费,例如车床、大型吊车等只能是用于生产。但对许多产品而言,既可能用于生产消费又可能用于生活消费,例如钢材在私人建房时可以作为生活消费来使用,汽车也可以作为生活消费。所以,简单的从购买的物品属于生活消费品作为判断是否为 生活消费 的标准,是不妥当的。

生活消费的概念实际上在范围上是十分广泛的。 生活消费 其实就是经济学理论中所谓的 个人消费 ,与 生产消费 相对应,含义是指人们为满足个人生活需要而消费各种物质资料、精神产品,是人们生存和发展的必要条件。它首先包括吃饭、穿衣、住房以及使用日用品和交通工具等消费活动;其次包括满足人们精神文化需要的消费活动,如阅读书报杂志,看电影、电视,旅游等。而生产消费则是指物质资料生产过程中生产资料和劳动力的消费。生产消费的结果就是新产品的产生。生产消费本身属于生产过程。所以我认为生活消费的概念是较为宽泛的,不能够以购买的物品是否属于生活消费品作为判断是否为 生活消费 的标准。

综上所述,笔者认为判断是否 生活消费 不应考虑购买者的目的与动机,也不应当完全考虑其购买的产品是否属于生活消费品,判断某个人是否是消费者可以从如下几个方面来考虑:第一,购买、使用商品或接受服务的主体是个人还是单位;第二,是否与经营者形成了一种买卖合同关系和服务合同关系;第三,如果没有形成某种合同关系,是否合法地实际地使用了某种商品或接受了某种服务;第四,个人购买商品和接受服务是否为了将商品或者服务再次转手,是否是专门从事某种商品交易活动; 第五,购买某种商品是为了满足生活消费还是满足生产消费。

四、医疗纠纷是否适用 消法

讨论消费者权益保护法的调整范围,还必须在法律上明确哪些关系不属于生活消费,并应当排除在消费者权益保护法的调整范围之外。从实践来看,医疗服务纠纷是患者投诉较多的一类服务,对医疗纠纷的投诉,消费者权益保护组织是否有权受理,以及对医疗纠纷是否可以适用消费者权益保护法的规定,对此,在学术界争议较大。关于医疗纠纷是否适用 消法 ,在我国一度成为 消法 实施过程中最富争议性的问题之一。主要观点有以下三种:

1.否定说。医院、医疗卫生管理部门中几乎全部赞同该说。该说认为,医院与患者的关系不能等同于提供服务的经营者与接受服务的消费者, 医疗纠纷不能适用 消法 ,因为:首先,由于我国卫生事业是政府实行一定福利政策的社会公益事业,决定了医院不能作为一般意义上的商品经营者。医院为广大人民群众提供医疗、预防、保健、康复等项服务从来不以盈利为目的,而是社会效益第一。 因此,医院不同于 经营者 。 其次,医疗行为是不同于适用 消法 的普通消费行为的一种特殊消费行

为,因为医疗行为以治疗为目的,普通消费行为以消费为目的; 医疗行为具有高科学技术性、高风险性、高服务性和高职务性等自身的特点和规律,它与买卖、消费借贷等须交付物品或金钱等一定的结果债务显然有所区别。 第三,患者不是 消费者 ,因为医院的医疗收费仍然坚持执行政府的指令性价格,不能采取市场调节的随行就市。这种指令性价格总是低于实际成本,这就是说,患者的生命、患者的健康的价值与诊疗服务价格不统一。患者以严重违背价值规律的价格所交的费用,与其得到的诊疗服务不属于等价交换;尤其是如果医院把患者当作消费者,付多少钱,给予等价的服务,实际就降低了医生的职业责任和职业义务,患者的利益会受到损害。所以,患者不是一般的消费者,他与医院的关系不仅要寻求法律规范,更需要道德来规范。

2.肯定说。该说认为,看病、治病是人们为了生存和发展所必不可少的活动,医生、医院为人们提供的服务就是 消法 中的服务,其出售的药品也属于 消法 中的商品,况且医院提供的服务与出售的药品都是有偿的。因此,认为医疗纠纷不适用 消法 的是没有法律根据的。 尽管我国医院是公益性的事业单位,不是完全以盈利为目的的企业,但不可否认的是,医院向患者提供的是有偿服务,患者需要花钱才能享有医疗服务,这仍然是一种消费行为,只不过是一种比较特殊的消费行为。

3.折衷说。该说认为,从总体上说医患关系应适用 消法 的规定,但值得注意的是,我国当前并未把所有的医院推向市场,根据国家有关城镇医药卫生体制改革的政策,我国将实行营利和非营利医疗机构分类管理,实行不同的财政、税收和价格政策。例如后者提供的医疗服务实行政府指导价,而不是市场调节价。由于非营利性医疗机构不具有经营者的身份,因此不能适用 消法 ,而只能适用其他专项法规或有关立法的规定。

对于医疗纠纷能否适用 消法 的问题,笔者个人比较赞成折衷说,其根据在于:

第一,应当肯定医疗关系是一种医疗服务合同关系,尽管患者和医院之间并没有订立书面合同,但是不可否认医疗合同关系的存在。在现代社会为维持个人的生存与发展就必需依赖于各种各样的商品或服务的提供者。从这个意义上说,医院与其他商品或服务的提供者没有任何实质的差别,病患者接受医院的治疗与他从商店里购买衣服、食品没有任何实质的差别。因此,病人接受医疗服务完全符合 消法 第二条规定的 消费者为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务 的情形。

虽然医院提供的医疗服务具有自身的特性,就该服务的 专业性 ,以及服务或商品对患者可能具有的 危险性 而言,与其他经营者提供的商品或服务的 专业性 、 危险性 相比没有任何本质的区别,因此将医疗行为排除在消费行为之外是没有任何理由的。固然,医疗本身具有危险性,对医生而言,从事医疗行为是一种 专业性的冒险 ,可对患者而言,接受治疗何尝不是一种 危险的忍受 ,既然医生身负专业知识与患者及其家属的信托,自然应当恪尽职责,勤勉谨慎地履行合同义务,满足患者订立合同的目的,并使消费者能够通过合理的途径获得救济。医院提供的医疗行为既包括服务也包括商品,一旦服务提供者因其所提供的服务有缺陷而对受害人造成巨大的损害,而受害人在权益受到损害时,出于缺乏加害服务方面的专业知识,也很难通过传统的私法体系获得救济。正是出于保护消费者合法权益,为其提供合理可行的救济手段的目的,才对消费者权益保护实行单独立法。

第二,患者符合消费者的特点。在医疗关系中,患者都是接受医疗服务的个人。他或她为医院所提供的医疗服务提供了一定的对价,尽管这种对价不一定符合市场价格,但和一般支付对价而获得服务的消费者没有本质的区别。尽管医院的医疗收费仍然坚持执行政府的指令性价格,不能采取市场调节,随行就市。但不可否认医疗关系具有有偿性,患者接受医疗服务不像一般服务那样获得一种身心的愉悦,但也是为了恢复身心健康,满足个人的需要。更何况,我国消费者权益保护法所赋予的消费者所享有的权益,包括消费者的安全权、知悉权、选择权、公平交易权、索赔权、结社权、购买使用商品和接受服务之时其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利及对商品和服务以及保护消费者权益工作进行监督的权利,大多可以为患者所享有。所以,患者符合消费者的特点。尤其是在医患关系中,医生在整个医疗活动中处于主导和优势地位,由于医疗服务的技术含量高,信息不对称,使得患者一般处于缺少充分选择权的被动地位,其弱者身份更加突出,因此也需要对其进行特别保护。

第三,医疗单位已逐渐具有经营者的特点。应当看到,医疗行为具有高科学技术性、高风险性、高服务性和高职务性等特点,医院也不能纯粹以追求盈利为目的,而且在我国现行体制下,医院带有某种福利的性质。但是随着市场经济的发展,医疗体制也在不断地改革,大部分医院已从福利性的纯事业单位逐步走上社会化、市场化和企业化运营的轨道,营利虽然不是医院唯一目标,但也成为维持其生存的一个必不可少的目标。尤其是许多私人医院的产生和发展,许多个体诊所和个体行医的涌现,其活动的主要目标是追求盈利,当然,追求盈利并不是说要放弃其救死扶伤的道德目标,两者应当是不矛盾的。所以,在市场经济条件下,医院也逐渐具有某种经营者身份。正是由于这一原因,医院与患者之间的关系也越来越具有消费关系的特点。

医疗服务需求属于公民的基本生活需求,完全符合 消法 适用于商品、服务两类消费关系的规定要求。患者是通过付费来获得医疗服务的,这些费用便成为医院提供医疗服务的对价,因此双方之间无疑是一种生活消费关系。将医院与患者之间的关系认定为消费关系的意义在于:一方面,明确患者作为消费者所应当享有的基本权利,如消费者的安全权、知悉权、选择权、索赔权、接受服务时其人格尊严受到尊重的权利等。另一方面,患者作为消费者在其权利受到侵害以后,特别是因为医院的重大过失引起医疗事故,造成病人的人身伤害,病人可以寻求消协等消费者团体的保护,这是非常必要的。因为消费者的弱者地位决定了消费者与经营者不具有同等的谈判地位,充分发挥社会团体的功能,有利于社会实质公正的实现。目前在实践中,医疗纠纷大量发生,有一些纠纷因为未得到妥善处理而容易引发社会矛盾。如果发挥消费者协会在调解医疗纠纷方面的作用,对维护社会稳定也是必要的。依据 消法 第31条的规定: 消费者协会和其他消费者组织是依法成立的对商品和服务进行社会监督的保护消费者合法权益的社会团体。 在实践中也有必要发挥消费者协会对医疗单位的监督。还要看到,因医疗事故造成病人人身伤害或精神损害的,如使用消费者权益保护法,采用过错推定原则减轻了受害人的举证责任,也有利于充分保护消费者的合法权益。

消法 第49条规定: 经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。 这一条款在我国创设了惩罚性赔偿,该规定是否适用医患关系呢?我们认为,尽管医患关系可以认为是一种消费关系,但并不一定要用消费者权益保护法第49条的规定来保护患者的权益。事实上, 消法 第49条的规定是保护消费者的最有利的措施,但该条的规定并不一定要适用于医患关系,因为一方面, 消法 第49条的规定,适用的对象是欺诈行为,欺诈都是一种故意行为,而对于医疗行为而言,即使出现了重大事故,在一般情况下,不能说医生从事了故意致病人损害的行为。所以不能适用该条的规定。另一方面,这种一加一的赔偿在医疗纠纷里面没有办法确定赔偿的基础,究竟是医药费用、手术费用还是挂号费用等。还要看到,从医疗纠纷的情况来看,患者所受到的伤害并不是简单地适用第49条关于双倍返还的规定就可以得到补偿的,而应当寻求更有利的法律保护途径,例如通过合同的约束或者通过侵权等方式得到损害赔偿。当然,在特殊情况下,也不排除使用该条规定的可能,例如,病人在医院购买的药品是假药,由于对于病人在医院购买药品时的关系而言是一种典型的买卖关系,所以也可以适用消费者权益保护法第49条的规定。

注:

The Sh orter Oxford English Diction ary,Vo1.1,Clarendon Press,Oxford1973.P410d,1980,p282

P S Atiyah,The Sale of Good s

林世宗: 消费者保护法之商品责任论 ,台湾1996年版,第15页。

李凌燕: 消费信用法律研究 ,法律出版社2000年版,第7页、第5页。

许建宇: 完善消费者立法若干基本问题研究 , 浙江学刊 2001年第1期。

The Magn uson-M os s Warranty-Federal Trade Commis sion Improvemen t Act ,15U.S.C.A.2301-12(1975)

徐国强: 对消费者主体范围的思考 , 江西法学 1996第6期。

例如,甲为乙开汽水瓶时,瓶子爆炸,虽然甲并未喝汽水,但是甲也是消费者。冯震宇等著: 消费者保护法解读 ,月旦出版社

股份有限公司,1994年版,第19页。

梁慧星: 关于消法四十九条的解释适用 , 人民法院报 2001年3月29日第3版;持此类观点的文章还有:陈运雄: 论消费者的概念 , 求索 1998年第4期;肖强: 消费者权益保护三题 , 华北电力大学学报(社会科学版) 1999年第3期;许建宇: 完善消费者立法若干基本问题研究 , 浙江学刊 2001年第1期等。只有少数学者如何山,赞同单位也应适用消费者权益保护法,参见何山: 还我一个宁静的公序良俗 消费者权益保护法有关问题访谈录 , 中国律师 1998年第3期。

陈运雄: 论消费者的概念 , 求索 1998年第4期。

何山: 还我一个宁静的公序良俗 消费者权益保护法有关问题访谈录 , 中国律师 1998年第3期。

[法]热拉尔 卡著: 消费者权益保护 ,商务印书馆1997年版,第5页。

丁彩霞: 消费者运动与近代民事立法的变革 , 内蒙古大学学报(人文社会科学版) 2000年第32卷。

沈晓倩: 消费者权利刍议 , 山西经济管理干部学院学报 2000年第3期。

张献: 试析消费者权利内涵及其性质 , 邵阳师范高等专科学校学报 2000年第6期。

上海市工商行政管理局编著: 上海市保护消费者合法权益条例释义与应用 ,上海远东出版社1995年第4版。

消法 第54条规定, 农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料,参照本法执行。 这是为强化对农民合法权益的保护而作出的例外性规定。

梁慧星: 关于消法四十九条的解释适用 , 人民法院报 2001年3月29日第3版。

例如,英国1977年的 货物买卖法 第12条就规定,作为消费者的交易是指一方当事人在与另一方从事交易时不是专门从事商业,也不能使人认为其是专门从事商业的人。

储皖中: 打假更须用足法 , 法制日报 1996年10月16日。

所谓目的解释,指以法律规范目的为根据,阐释法律疑义的一种解释方法。请参见梁慧星著: 民法解释学 ,中国政法大学出版社1995年第1版,第226页。

实际上已有学者这样认为了,例如,杨支柱先生就认为: 法院为了更好地实现 消费者权益保护法 的立法目的,不妨对第49条作出扩张解释:只要经营者存在欺诈行为,不论消费者是否知情,都应当予以双倍返还价款;凡不以转售他人为目的而购买的人,都是消费者。 杨支柱: 哪一种欺诈 , 工商之友 1998年第12期。

陈栓青、王松芳: 对用消费者权益保护法处理医疗纠纷的不同见解 ,5中华医院管理杂志61999年第12期。

m}高虹、何忠正:53消费者权益保护法4适用于处理医疗纠纷吗?6,5中国卫生事业管理61998年第12期。

n u n v姜柏生:5医疗行为与消费行为之比较分析6,5卫生软科学62000年卷第14期。

n x于岩:5消费者权益保护法实施中的几大误区6,5法学杂志62001年第1期。

n y闵治奎、郭卫华主编:5中国典型消费纠纷法律分析6,中国法制出版社2000年版,第214页。

(责任编辑:闻海)

Abstract:The author makes the analysis on the concept of consumer,he holds that the consumer refers to persons who buy commodities or accept service without the purpose of making profit.What is o pp osite to the consumer is the mana g er.Accordin g to the author's view,the/consumer0under the consumer p rotection law is limited in p rinci p le to the natural p erson with the exclusion of the units,which should be re g ulated b y the contract law for their p urchase of commodities and acce p tance of service. Through his analysis on the concept of/living consumption0,the author holds that whether the purchased commodities should belong to the consumer goods should not be served as the standard for the judgment on /living c onsumption0.At the same time,the judgment on/living consumption0should not include the consideration of the buyers'purpose or his motive either.On the issue that whether the Consumer Pro2 tection Law should be a pp lied to the medical dis p utes,the author ar g ues that the j ural relation of medical treatment,which com p lies with the re q uirements of the two consumin g relations-commodit y and service, should be defined to be the j ural relation of medical service contract.However,the a pp lication of the Article49of the Consumer Protection Law will not be definitely the best approach for protecting the pa2 tients'interests.

K ey words:consumer;consumer protection law;living consumption;disputes of medical treatment