司法考试法制史背诵笔记

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司考法制史冲刺讲义：唐代的立法

司考法制史复习：保辜

中国法制史从大的方面可以分为两个部分：古代部分和近代部分。古代部分有四条线索：立法、刑事法律制度、民事法律制度、和司法制度。代部分则重点掌握西方法律体系在中国的建立过程。

朝代歌：夏商与西周，东周分两段；春秋和战国，一统秦两汉；三分魏蜀吴，二晋前后延；南北朝并立，隋唐五代传；宋元明清后，皇朝至此完。

第一次公布成文法：郑国/子产/“铸刑书”；第一部系统的封建成文法典：《法经》/战国/魏/李悝；第一次改法为律：商鞅/秦；第一次废除肉刑：汉文帝；第一次确立“亲亲得相首匿”：汉宣帝；第一次“八议”入律：《魏律》；第一次“官当”入律：《北魏律》/《陈律》；第一次规定“重罪十条”：《北齐律》；第一次废除宫刑：南北朝时期；第一次规定“准五服以治罪”：《晋律》/《北齐律》；第一次死刑复奏：北魏太武帝；第一次设立大理寺：北齐；第一次规定“十恶”：《唐律疏议》；第一部刊印颁行的法典：《宋刑统》；第一次以六部体例定律：《大明律》；第一次设立大诰：明太祖/朱元璋；最后一部（倒数第一）封建成文法典：《大清律例》；第一个宪法性文件：《钦定宪法大纲》；第一部近代意义上的刑法典：《大清新刑律》；第一部资产阶级宪法性文件：《中华民国临时约法》；第一部北洋政府宪法草案：《天坛宪草》/《中华民国宪法》（草案）；第一部近代史上正式公布的宪法：《中华民国宪法》（“贿选宪法”）。

中国法制史提要古代部分

法典的沿革变化：1.注意法律名称的变化：刑——法（法经）——律（商鞅变法）——刑统（宋）——大明律——大清律例。2.立法思想的演变：明德慎罚（西

周）——德主刑辅（汉）——德本刑用（唐）——民刑弼教（明）——中体西用（清末修律）

西周的立法：西周的立法活动主要是“制礼做乐”，其指导思想是“以德配天，明德慎罚。”这里的德包括三个方面德内容：敬天、敬祖、保民。明德慎罚的具体要求为：实施德教，用刑宽缓。汉代的“德主刑辅，礼刑并用”就是从这里演化而来。礼的内容表现在两个方面：一是抽象的精神原则：亲亲、尊尊；二是礼仪形式：“五礼”。（五礼：吉礼（祭祖之礼）；凶礼（丧葬之礼）；军礼（行兵打仗之礼）；宾礼（迎宾待客之礼）；嘉礼（冠婚之礼）【记忆口诀】嘉宾凶军妓）。礼与刑的关系可以概括为两句话：a、出礼入刑；b、刑不上大夫，礼不下庶人。“礼不下庶人”强调礼有等级差别，禁止任何越礼的行为；“刑不上大夫”强调贵族官僚适用刑罚上有特权，而不是不适用刑罚。

春秋战国时期的立法：春秋时期的立法主要注意成文法的公布：铸刑书（中国历史上第一次公布成文法的活动，郑国/子产）、竹刑、铸刑鼎（中国法制史上第二次公布成文法的活动，赵鞅）。中国历史上第一部比较系统的封建成文法典《法经》【记忆口诀】魏国李悝作《法经》，封建法典第一部，盗贼囚（网）捕杂具，六篇法律在其中。具律本是总则名，淫狡城（禁）嬉徒金，六禁之规在杂法。“商鞅变法”：a、改法为律，扩充法律b、运用法律的手段推行“富国强兵”的措施。c、运用法律的手段剥夺旧贵族的特权。d、全面贯彻法家主张：以法治国、亲罪重刑、不赦不宥、鼓励告奸、实行连坐。

秦汉：主要掌握汉律的儒家化：1.上请（汉高祖；东汉）2.恤刑（汉景帝）3.

亲亲得相首匿（汉宣帝；儒家；卑幼藏尊长不负刑责；尊长藏卑幼有条件的负刑责。）文帝景帝废肉刑。刑制改革的意义：为结束奴隶制肉刑制度，建立封建刑罚制度奠定了重要基础。（南北朝废宫，自此结束了使用宫刑的历史）

魏晋南北朝时期：这个时期是中国传统法典结构演变定型时期，主要注意以下几部法典：1、《魏律》，明帝《新律》（后人称为《魏律》或《曹魏律》）18篇，具改刑名置律首，八议此时入法律，等级特权昭昭2、《晋律》又称《泰始律》，司马代魏西晋立，泰始年间做法律，律名晋律或泰始，此律一共20篇，刑名之后法例加，五服治罪是首创。张斐杜预疏法律，解释与律同效力，此律还名张杜律。3、《北魏律》，20篇，其特色是采诸家之长，取精用宏。4、《北齐律》，承先启后《北齐律》，刑名法例二而一，名例之律始出现。此时法律定期型，篇目一共十二篇，唐宋承之不改变，重罪十条北齐创，隋律开皇改十恶。“官当”制度确立。【记忆口诀】北魏南陈，官职抵罪律中明。（3）“重罪十条”的产生（4）刑罚制度改革（5）“准五服（斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻）制罪”的确立。《晋律》与《北齐

律》中相继确立“准五服制罪”的制度。【记忆口决】血缘近，尊犯卑，处罚轻；卑犯尊，处罚重。（6）死刑复奏（奏请皇帝批准执行死刑判决的制度）：北魏太武帝。

唐代的立法：一。《武德律》是唐代首部法典，武德律以隋《开皇律》为蓝本，共十二篇，五百条。重罪十条北齐创，《开皇律》中变十恶。二。《贞观律》基本确定了唐律的主要内容和风格，增设加役流，确定了五刑、十恶、八议以及类推原则与制度。三。《永徽律疏》长孙无忌、李勣；《永徽律》与《律疏》合编在一起，元后被称为《唐律疏议》；标志着中国古代立法最高水平。全面体现了中国古代法律制度的水平、风格和基本特征，成为中华法系的代表性法典。唐律上的刑罚原则①区分公[缘公事致罪而无私曲者]、私罚（私罪从重）；②自首原则（区分自首与自新、重罪不适用、免罪但应还赃、不实不尽不全免）；③类推断罪：“举重以明轻”、“举轻以明重”；④化外人（国籍同属人，国籍异属地）⑤“十恶”（渊源于北齐律的重罪十条；谋反、谋叛、谋大逆、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、内乱；其中谋反、谋叛、谋大逆、大不敬是侵犯皇权的犯罪；凡犯十恶者，不适用八议，为常赦所不原-十恶不赦。）六。《唐律》六赃：1.受财枉法2.受财不枉法3.受所监临4.强盗5.窃盗6.坐赃。保辜：指对伤人罪的后果不是立即显露的，规定加害方在一定期限内对被害方伤情变化负责的一项特别制度

宋元时期：1、《宋刑统》，又称《宋建隆重详定刑统》，中国历史上第一部刊印颁行的法典。在篇下分门。【记忆口诀】刊印颁行宋刑统，篇下分门体例新。2、编敕，是宋代一项重要、频繁的立法活动。注意敕与律的关系。3、元代立法的特色是以法律的形式规定了民族间的不平等。蒙汉异法。元初将人分为四等：蒙古人、色目人、汉人、南人。宋刑罚：折杖法：笞杖徒流方可折，折成臀脊杖；反逆、强盗不适用配役：为流刑而配；配役刑在两宋多为刺配，黥刑的复活，太祖偶用，仁宗后常制。凌迟：始于西辽，南宋《庆元条法事类》法定死刑，《大清现行刑律》废除。

明清：1、《大明律》，7篇，（名例、吏、户、礼、兵、刑、工）。（关键词记忆：朱元璋；七篇）2、《明大诰》，朱元璋亲自制定。（《尚书·大诰》；加重处罚；滥用法外之刑；重典治吏；空前普及。）3、《大清律例》，篇目与《大明律》基本相同【记忆口诀】《大清律例》乾隆定，最后一部集大成。4、会典，明清两代都有会典，会典属于行政法的性质。刑罚原则：从重从新（与唐律比）：重其所重——贼盗及钱粮；轻其所轻——典礼及风俗教化。罪名与刑罚：（1）“奸党罪”创立于明太祖朱元璋。（2）在流刑外增加充军刑，有本人终身充军与子孙永远充军的区分。明朝将此规定为正式刑。

民事法律制度

西周：1、契约法规（1）买卖契约称为“质剂”。“质”，是买卖奴隶、牛马所使用的较长的契券；“剂”，是买卖兵器、珍异之物所使用的较短的契券。（2）借贷契约：傅（债的标的，权利义务）别（简札中间写字，一分为二，双方各执一半，札上的字为半文。）。

婚姻制度：（1）婚姻缔结原则：一夫一妻、同姓不婚、父母之命。（2）婚姻成立的程序：六礼：纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎。（3）婚姻关系的解除：七去（允许解除的条件）和三不去（禁止解除的条件）3、继承制度：嫡长子继承制度。唐代以后身份继承仍是嫡长子继承；财产继承则发展为诸子均分。）

宋代：（1）继承：除沿袭以往的遗产均分制外，允许在室女享受部分财产继承权，同时承认遗腹子与亲生子享有相同的继承权。至南宋又规定了绝户财产的继承办法。绝户继承主要通过设立继承人，有立继（夫亡妻在，妻子为丈夫立继）和命继之分（夫妻俱亡尊长亲属为死者创设继承人）。（2）契约法规：1.买卖契约：绝卖——一般买卖。活卖——附条件，条件完成，买卖成立，类似典卖。赊卖——商业信用/预付方式，收取价金。都须订立书面契约——取得官府承认——合法有效。

2.租赁契约：1.租、赁或借：房宅。2.庸、雇：人畜车马。

3.借贷契约：1.借：使用借贷贷：消费借贷负债：不付息的使用借贷。出举：要付息的消费借贷。

4.典卖契约，宋代典卖又称“活卖”。

司法制度

司法机关沿革：1、中央司法机关：大司寇（西周）——廷尉（秦汉）——大理寺（北齐）[增强了中央司法机关的审判职能]——大理寺御史大夫（汉）→ 御史台（晋代：主监察）→都察院- `'皇帝六尚中的尚书→尚书省→ 隋唐尚书省的刑部→刑部大理寺→大理院刑部→法部2.历代在中央都是皇帝掌握最高的审判权。此外还有专门的司法机关。西周大司寇→秦汉廷尉→北齐的大理寺→唐时的三司（刑部、大理寺、御史台）→宋在唐三司的基础上增设审刑院→明代三法司（刑部、大理寺、都察院）和廷杖、厂卫司法。（1.廷杖。即由皇帝下令，司礼监监刑，锦衣卫施刑，在朝堂之上杖责大臣的制度。明太祖死后，“廷杖”之刑被愈益广泛地使用。

2.“厂”、“卫”特务司法机关。）

2、地方司法机关：（1）西周：士师、乡士、遂士。（2）秦汉：郡守县令监理司法；基层设乡里组织，负责本地治安与调解工作。（3）唐代地方司法机关仍由行政长官兼理。同时州设法曹参军或司法参军，县设司法佐、史等。县以下乡官、里正对犯罪案件具有纠举责任，对轻微犯罪与民事案件具有调解处理的权力，结果须呈报上级。（4）宋在太宗时起在州县之上，设立提点刑狱司。（5）明朝在省设提刑按察司，有权判处徒刑及以下案件，徒刑以上案件须报送中央刑部批准执行。（6）

明朝还在各州县及乡设立“申明亭”，张贴榜文，申明教化。（7）清朝，地方司法分州县、府、省按察司、总督（及巡抚）四级。（注意其管辖的案件的不同：州县是所有案件的第一审级，并有权审结判处笞杖刑的案件，大多数是民事案件，然后把自己无权的案件逐级上报，这样徒刑案件至督抚，军流案件至刑部，死刑案件至皇帝。）

诉讼制度：1、西周：（1）民事案件称为“讼”审理称为“听讼”刑事案件称为“狱”审理称为“断狱”（2）五听（辞、色、气、耳、目）；五过（惟官、惟反、惟内、惟货、惟来）；三刺（群臣，官吏，国人。）2、秦代的公室告与非公室告3、汉代的司法制度：（1）春秋决狱：其特征是根据《春秋》等儒家经典论心定罪。是汉律儒家化在司法领域的体现。（2）秋冬行刑：理论基础是天人感应理论，行刑必待秋冬以顺应天意。唐律中的“立春”后不决死刑，明清的秋审制度皆本源于此。4、唐代的司法制度：（1）“三司推事”；（2）刑讯与仇嫌回避原则：《唐六典》第一次规定了法官回避制度。5、宋代的翻异别勘与证据勘验制度（翻异别勘：犯否认口供（称“翻异”），事关重大案情的，由另一法官或另一司法机关重审，称“别勘”。两宋注重证据，原被告均有举证责任。南宋重视现场勘验，南宋地方司法机构制有专门的“检验格目”，并产生了《洗冤集录》等世界最早的法医学著作。）。6、明清的会审制度：注意会审参加的官员。（1）明会审制度1.九卿会审（圆审）-皇帝交付的案件或已判决但囚犯仍翻供不服之案。2.朝审-霜降，会审重案囚犯，清代秋审，朝审源于此。3.大审-司礼监、5年。（2）清会审制度：（1）秋审：是最重要的死刑复审制度（2）朝审：重案及京师附近绞、斩监候案件复审，结果：①情实②缓决③可矜，免于死刑，减为徒、流刑。④留养承嗣（3）热审：对发生在京师的笞杖刑案件进行重审的制度。清代司法流程图：立决监候→ 秋审朝审

近代部分这部分主要掌握变法修律的过程及现代法律体系在中国的建立过程。

预备立宪：（1）颁布了两步宪法性文件：《钦定宪法大纲》清廷宪政编查馆编订。（近代中国第一个宪法性文件）和“十九信条”[是清政府于辛亥革命武昌起义爆发后抛出的又一个宪法性文件。（资政院拟定）] （2）在中央设咨政院（中央咨询性机构），在地方设资议局。法律敎育网

修律的主要成果：（一）制定法律1、刑法：《大清现行刑律》（注意其变化：改律名为刑律；取消了六律总目，将法典各条按其性质分隶30门；过渡、刑律、分门、废凌迟、增妨害国交）和《大清新刑律》（中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典。总则＋分则＋暂行章程；主刑＋从刑；罪刑法定＋缓刑）2、民商事法律：《大清商律草案》和《大清民律草案》。3、诉讼法律与法院编制法：（1）诉讼法：《大清刑事民事诉讼法》（遭到保守派的否决）、《大清刑事诉讼律草案》

（六编）与《大清民事诉讼律草案》（四编）（2）编制法：《大理院编制法》、《各级审判庭试办章程》、《法院编制法》。（二）司法制度方面的变化：1、司法机构的变革：改刑部为法部，掌管全国的司法行政事务；改大理寺为大理院，为全国最高审判机关；审检合署；四级三审制：制定了刑事案件公诉制，证据、保释制度，审判制度社会实行公开、回避等制度；领事裁判权：指凡在中国享有领事裁判权的国家，其在中国的侨民不受中国法律管辖，只由该国的领事或设在中国的司法机构依其本国法律裁判。会审公廨：英、美、法租界内设特殊审判机关。凡涉外国人须有领事官员参加会审；凡中国人与外国人诉讼，本国领事裁判或陪审，租界内中国人之间诉讼也由外国领事观审并操纵判决。

民国时期的宪法：1.《中华民国临时约法》：（1）中国历史上第一部资产阶级共和国性质的宪法文件；（2）否定了中国封建君主专制制度，肯定了资产阶级民主共和制度和资产阶级民主自由原则；（3）在一定程度上反映了广大人民的民主要求。

2.“天坛宪草”（《中华民国宪法（草案）》），北洋政府时期的第一部宪法草案。采用资产阶级三权分立的宪法原则，确认民主共和制度，同时体现了限制袁世凯的意图。

3.“袁记约法”是对《临时约法》的反动，是军阀专制全面确立的标志。

4.“贿选宪法”（《中华民国宪法》），中国近代史上首部正式颁行的宪法。为平衡各派大小军阀的关系，巩固中央大权，对“国权”和“地方制度”作了专门规定。

5.1947《中华民国宪法》

外国法制史提要

罗马法：一、罗马《十二表法》：元老院制定；诸法合体、私法为主，程序法与实体法相混；罗马国家第一部成文法，罗马法的主要渊源。他总结了前一段的习惯法，并为罗马法的发展奠定了基础。二、罗马法的发展：1、市民法和万民法两个法律体系的形成：市民法适用于罗马市民的法律，万民法适用于罗马市民与外来人以及外来人与外来人之间的法律。2、法学家活动的加强：两大法学流派（萨比努斯学派和普罗库鲁斯学派）；五大法学家（盖优斯、保罗、伯比尼安、乌尔比安、莫迪斯提努斯）。3、《国法大全》：《查士丁尼法典》、《查士丁尼法学总论》（《法学阶梯》）、《查士丁尼学说汇纂》（《法学汇编》）、《查士丁尼新律》。《国法大全》的问世，标志着罗马法已发展到最发达、最完备阶段。三、罗马法的渊源和分类：1、罗马法的渊源：习惯法。议会制定的法律；元老院制定的决议；长官的告示皇帝的敕令；具有法律解答权的法学家的解答与著述。2、罗马法的分类：根据法律调整的对象不同：公法与私法；根据法律的表现形式不同：成文法与不成文法；根据法律的适用范围不同：市民法、万民法和自然法；根据立法方式不同：市民法和最高裁判官法；根据主体、客体和私权保护内容不同：人法、物法与诉讼法。四、罗马法的基本内容：1、人法：人包括自然人和法人。自然人享有权利和承担义务的

资格，在罗马法中称为人格。人格由自由权、身份权、家族权构成。身份全丧失成为“人格减等”。古罗马尚没有出现法人一词，但有法人制度的萌芽，作为权利主体的团体分为社团和财团。罗马实行一夫一妻的婚姻制度，由有夫权婚姻（要式婚姻）逐渐过渡到无夫权婚姻（略式婚姻）。2、物法：物法是罗马法的主体和核心。由物权、债法和继承三部分构成。3、诉讼法：诉讼分为公诉和私诉两种。五、罗马法的复兴：一个大学（意大利的波伦亚大学）；两个流派（注释法学派和评论法学派）；三个意义（民族统一国家；世俗法学家阶层；自然法学说）；四个影响（民法法系；私法体系；制度和原则；立法技术）。

英国法的渊源：1、普通法：遵循先例（最基本原则），程序先于权利（最重要特征）。2、衡平法：遵循先例，与普通法冲突时优先。3、制定法：效力高于判例法。

英国司法制度：1、陪审制：发源地，陪审团裁决一般不许上诉，但法官可撤销。2、对抗制3、律师：出庭律师和事务律师。

美国宪法：序言+7条本文；，序言不是宪法组成部分，审判不能被引用；分权原则、制衡原则、限权政府原则；宪法前10条修正案（“权利法案”）。美国法：1、世界第一部资产阶级成文宪法2、立法和司法双轨制3、缓刑制度，教育、人道主义观念4、最早反垄断法规。

美国的司法制度：1.法院组织2. 美国联邦最高法院的司法审查权

英美法系的特点：1、判例法为主2、日尔曼法为历史渊源3、“法官造法” 4、以归纳为主要推理方法。5、不严格划分公法和私法。

大陆法系

《人权与公民权利宣言》：第一次明确而系统地提出的资产阶级民主和法制的基本原则，是建立资产阶级统治的纲领性文件。1、人权天赋，神圣不可侵犯。2、确立了“人民主权”、“权力分立”的资产阶级民主原则。3、提出了资产阶级法制原则：法律是公共意志的体现；法律面前人人平等；罪刑法定；法不溯及既往；无罪推定及禁止非法控告；逮捕或拘留等刑事诉讼法的基本原则

日本1946年“和平宪法”：天皇成为象征；三权分立；责任内阁制；放弃战争权，仅保留自卫。

《德国民法典》：自由向垄断资过渡时期（限制所有权绝对、限制契约自由、承认无过错责任）；第一次全面规定法人制度；封建残余；逻辑严密、概念科学、用语精确。

大陆法系特点：制定法；法典编纂；演绎推理；法官职权主义；区分公法（宪、行、刑、诉）和私法（民、商）。

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