合同违约金规则

一、赔偿性违约金数额的调整

（一）违约金数额调整的条件和程序

违约金条款作为由当事人约定的条款，在性质土是从合同，它附属于主合同，只要主合同有效，违约金条款就有效，如果主合同无效或被撤销，则违约金条款也无效。但在违约金条款有效的情况下，也并非绝对地执行违约金条款，符合法律规定的条件和程序，违约金的数额是可以调整的。对债务人来说，即使负违约责任，也可请求按实际情况适当调整违约金，减少不必要的损失；对债权人来说，可以请求增加低于损失的违约金，以充分弥补违约造成的损害。

根据《合同法》第114条第2款的规定，调整违约金数额的条件和程序是：

1．必须是违约金过分高于或低于违约造成的损失

赔偿性违约金的主要功能在于填补损失，虽然不要求其数额与违约所造成的损失数额完全一致，但两者也不应相差太大，否则，将导致其填补功能减损甚至丧失。另外，违约金数额与损失额大体一致，也是商品等价交换原则在法律责任上的体现，是合同正义的内容之一。

2.必须当事人提出请求

也就是说，只有当事人提出请求，法院或者仲裁机构才能对违约金数额进行调整，如果当事人不请求调整，表明在违约事实发生以后，其仍然愿意接受合同约定的违约金条款的约束，当事人之间关于违约金条款的约定并不涉及国家利益、社会利益或他人利益，国家不应主动十预，因而法院或者仲裁机构不得依职权调整违约金数额。

3.违约金数额高低的比较标准及调整标准均是违约造成的损失

既然赔偿性违约金是对违约造成损失的预定，此处所指的损失范围，应与《合同法》第113条所规定的损害赔偿额相同，既包括实际损失（也称为积极损失），又包括可得利益损失。由此，损失范围的确定要遵循完全赔偿原则，同时也要受可预见性规则、过失相抵规则、减损规则及损益相抵等规则的限制。

（二）违约金的增加

根据《合同法》第114条第2款的规定，只要违约金的数额低于违约造成的损失，而并不限于违约金数额“过分低于”损失，当事人即可以请求增加。如此规定，意在强化违约金的填补功能，使违约金的作用最低限度与损害赔偿责任等同，当然，两种责任的效果实际上是否等同，还要取决于当事人的意志。请求增加违约金数额的原因是约定的违约金对己不利，不足以弥补因违约而遭受的损失，因此，违约金增额请求权一般由债权人行使，债权人请求增加违约金时，须负举证责任，举证证明损失大于约定的违约金。

原《经济合同法》第31条规定：“当事人一方违反经济合同时，应向对方支付违约金。如果由于违约已给对方造成的损失超过违约金的，还应进行赔偿，补偿违约金不足的部分。……”这种规定，是将违约金作为最低的损害赔偿额的预定，在违约金不足以弥补损失时，可以与损害赔偿并用，这种违约金义称为抵销性违约金。《合同法》立法未继续沿用这种规定，而是通过当事人请求增加违约金数额之方式来调控违约金之赔偿性功能，违约金不再与损害赔偿并用。

当违约金数额低于损失数额而当事人请求增加时，对于增加的幅度，法律只字未提，法院或者仲裁机构应当如何裁量？笔者认为，从违约金数额低于损失数额这一事实，应当推定当事人达成一致的真实意思是违约金不具有超越损失的惩罚性，因此，审判实践中增额情况下宜将违约金数额调至与损失相当。

（三）违约金的适当减少

违约金过分高于违约造成的损失的，基于当事人的请求，国家进行干预，这种干预是非常必要的：一方面，如果当事人订立的违约金数额过高而又不允许减少，则不仅会使受害人获得不正当的利益，而且会在相当程度上恶化违约方的财产状况，使其丧失正当竞争的条件；另一方面，如果任由当事人随意订立数额过高的违约金条款，则将使违约金的约定变成为一种赌博，这无异于鼓励当事人依靠不正当的方式取得一定的利益和收入，同时也会促进一方为取得违约金而故意促使对方违约，从而与公正、诚实、信用的原则相悖。现有一案例充分说明这种干预之必要性：某国有企业职工已基本下岗，为解决职工住房，经有关部门批准由职工个人出资修建

集资房。企业将该房屋发包给某公司承建，承建方为保护自身利益在合同中约定甲方不得以任何理由造成乙方停工，否则每停工一日则每日按工程总额的3%支付违约金。当时企业的领导因害怕以后新上任的领导随意终止合同的履行，故也同意签下如此高额违约金合同。当房屋建之封顶时，新经理上任并以新任领导班子不了解工程情况为由要求承建方停止施工，等待建设方通知后再恢复施工。停工期间，承建方虽也与建设方商量复工之事，但其并不积极要求复工，甚至在建设方通知其复工但未送达书面通知后其又托延施工十余天，停工1个月后才复工。该工程造价约100万元，每日违约金高达3万元，而承建方停工期间的损失仅为4万元。

对于违约金的减额幅度，《合同法》仅规定“适当减少”。既然是“适当减少”，至少是要高于损失，而不是与损失相当，特别是在违约没有造成损失的情况下，也不能没有损失就免除违约金责任。理由有二：其一，只要合同是有效的，又发生了违约行为，违约金责任即成立，违约是否造成损失不是违约金责任成立的要件；其二，违约金与损失之间存在一定的差额，也是违约金责任与损害赔偿责任的重要区别，如果没有损失就不承担违约责任或将违约金数额减至与损失一致，可能违背当事人订立合同时欲使违约金具有一定的惩罚性之真实意思，同时也使违约金责任被损害赔偿责任所吸收而没有作为一种独立的违约责任形式加以规定的必要。但对违约金数额减少的幅度究竟掌握到多大，才算“适当”，这是司法实践中比较难以把握的问题。最高人民法院颁布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条规定：“当事人以约定违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”根据该司法解释，违约金数额超过损失的30%即可认定为“过分高于”，而对于适当减少的幅度，其仅规定了一个下限，即最低只能调至损失的130%，也就是说，司法解释许可的赔偿性违约金的惩罚性最低为损失的30%笔者认为，该司法解释在适用范围上虽仅限于审理商品房买卖合同纠纷案件时适用，但毕竟也提供了在违约造成损失的情况下，审判实践可据以认定“过分高于”及“适当减少”的参照标准。但应当注意的是，法院或仲裁机构在对减少违约金数额行使自由裁量权时，虽可将违约金与损失之差额作为重要的考量因素，但不应作为惟一的考量标准，《德国民法典》第343条关于“在对违约金是否适当作出判决时，应考虑债权人的一切合法权益，而不只是考虑到财产上的利益”，为我们提供了可资借鉴的依据。审判实践中，应当在综合考虑合同订立时双方

的经济地位（如提出高额违约金的处于强势地位的商家违约后提出降低违约金）、违约是否系故意、签订了连环合同的债权人由于债务人的违约而导致的商业信誉的减损等综合因素的基础上作出合理裁判，并应当将据此裁判的因素在裁判文书中一一说明，以展示自由裁量权的合理性。对于违约事实发生后没有造成损失的情况，如何减额才算“适当”，迄今为止，法律及司法解释尚没有作出具体规定，笔者认为，也应当综合考虑债权人的一切合法权益，如果还是难以具体确定的，如果合同当事人有一方是自然人的，不妨参照民问借贷的利息标准，以违约部分价款为基数，将违约金减至贷款利率的4倍的数额；如果双方当事人都是企业，可参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期罚息的计算标准加以确定。

违约金过分高于违约造成的损失，若执行违约金条款，将使债务人支付远远高于违约损失的款额，对债务人不利，因此，违约金减额请求权一般由债务人行使，在债务人行使减额请求权时，应由谁对违约造成的损失负举证责任？有学者认为，应由请求减额的债务人负举证责任。从“谁主张谁举证”之举证责任分配角度来看，这种观点没有间题，从审判实践角度审视之，债权人作为违约行为之受害者，遭受多大的损失其最清楚，也最容易举证但对于债务人，于客观上来讲，由于其并不了解债权人的生产经营状况、并不清楚债权人是否签订了连环购销合同等情况，其往往主张违约行为并未给债权人造成损失或造成的损失较小；于主观上来讲，其所举证损失越小，对其越有利。那么能否以债务人所主张的无损失或举证的较小损失来与违约金数额进行比较呢？如此比较显然是不公平的，这种情况下，审判实践中往往限期债权人举证自己损失的大小，以债权人所举损失为标准来衡量违约金是否过高，并确定是否减少违约金数额。由此，实际上是由债权人承担了举证责任，在债权人不能举证证明有损失或损失较小时，则对违约金数额进行适当减少、如同公司债权人主张公司股东对公司出资不实，应由股东对出资真实负举证责任而非债权人就出资不实负举证责任一样，审判实践将举证责任课加给债权人有其实践之合理性，并且在举证责任的分配上，司法解释也并未规定由主张消极事实的当事人承担负举证责任。

二、惩罚性违约金的规制

惩罚性违约金可由当事人自由约定，但援用《合同法》第52条、第54条，通过合同无效制度或可撤销制度可以否定约定的效力。如果属格式条款，可以适用《合

同法》第39条、第40条及其他如《保险法》等法律规定规范其效力。。但在约定有效的情况下，能否如对赔偿性违约金一样对惩罚性违约金加以调整？我国法律对惩罚性违约金没有明文规定，更谈不上对其加以规制。笔者认为，因为惩罚性违约金具有纯粹的惩罚性，债务人支付惩罚性违约金后，还应当承担继续履行及赔偿损失等债务不履行责任，由此，惩罚性违约金是债权人于债务人违约后获得的一种额外的利益如果合同约定的惩罚性违约金较低，则对于这种较低的额外利益的付出和获得，在订立合同当时双方均是明知的，所以，惩罚性违约金任何情况下都不应当予以增加。那么，紧接着而来的问题就是惩罚性违约金过高，如接近或超过合同标的额的，能否减低？减低的标准又是什么？有学者主张，鉴于依《担保法》第91条的规定，同样属于“私的制裁”的定金，其数额不得超过主合同标的额的20%，基于相似的利益状况（违约金与定金除了性质不同外，其差异主要体现在是否预付上），《扣保法》的立法精神也应当体现于惩罚性违约金上，建议对于惩罚性违约金的数额，可以类推适用《担保法》第91条，不得超过主合同标的额的20%。根据惩罚性违约金不考虑违约损失之性质，不能将损失作为规制违约金的标准和依据，基于此，笔者非常赞同学者关于限制惩罚性违约金不超过合同标的额20%的观点，但在法律没有作出规定之前，不宜直接引用参照《担保法》第91条关于“不得超过主合同标的额的20%”的规定认定惩罚性违约金超过合同标的额20%的部分无效，而只能参照《合同法》第114条第2款的规定，允许当事人提出减少之请求在当事人请求的基础上，参照定金罚则的规定，将违约金数额减至不超过合同标的额的20%，而不是直接认定超过合同标的额20%的部分无效。