对正当防卫一些问题的理解解析

对正当防卫一些问题的理解

涉及关键词：问题一些理解正当防卫论文

对正当防卫一些问题的理解

摘要：结合我国97刑法第20条关于正当防卫内容的规定，对正当防卫的概念以及其构成条件、防卫过当和无过当防卫作了阐述，并对其中的一些问题如：不法侵害的理解、防卫过当的条件、无过当防卫的适用条件等提出了自己的看法

关键词：正当防卫防卫过当不法侵害无过当防卫

一、正当防卫的历史沿革和立法取向

正当防卫对维护统治阶级的利益和社会秩序以及公民的合法权益都起着积极重要的作用。从合法权益免受正在进行的不法侵害方面来看, 正当防卫这一法律措施是刑罚无法取代的。从习俗到法律、从观念到学说, 正当防卫经历了一个漫长而又曲折的历史发展过程, 它萌生于复仇, 蜕变于私刑, 历史渊源一直可追溯到原始社会。作为法律制度在刑法中地位的真正确立, 是1791 年的法国刑法典。可以说, 现代意义上的正当防卫制度, 是18 世纪启蒙思想家所鼓吹的天赋人权论的产物。4 年起草的《中华人民共和国刑法指导原则草案》第5 条曾将正当防卫针对的行为表述为“犯罪侵害”,现行刑法改为“不法侵害”,不法行为既包括犯罪行为, 也应包括违法行为。1963

我国刑法中的正当防卫, 是在总结新民主主义时期的法制建设和社会主义时期的司法实践经验基础上产生的, 有着深刻的社会政治根源。195年中华人民共和国刑法草案第33 次稿规定:“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害, 采取正当防卫行为, 不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的,应当负刑事责任, 但可以减轻或者免除处罚。”1979年颁布的现行《刑法》基本上保持了第33 稿的正当防卫条款的原貌, 只防卫过当“可以”减轻或者免除处罚修改为“应当”减轻或者免除处罚。可见, 立法的取向是逐渐放宽对正当防卫的限制

二、正当防卫的概念和构成条件：

关于正当防卫,我国1979年刑法第十七条规定：“为了使公共利益、本人或他人的人身和其他权利免受止在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。”不可否认，这一条文起到了一定的积极作用，但由于它是建立在传统的正当防卫又观念基础之上的立法产物，把正当防卫与刑事犯罪紧密联系；对正当防卫的界限缺乏明确界定；合司法实践

中对防卫人过于苛求，不能实事求是地处理防卫案件。因此，新刑法对正当防卫立法作了重大修改，为公民积极行使正当防卫权提供了明确、具体的条件。

(1)

新刑法第二十条分三款进行了规定：

为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进的不法侵害，而采取的制止不法侵害行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的。应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

从以上规定可以看出,新刑法中的正当防卫制度较旧刑法有可了以下变动: (2)

1、增加了保护利益的内容,扩大了保护对象范围。

2、增加了对不法侵害人造成损害的内容,从而使正当防卫的概念更加明确,也为正当防卫的认定提供了法律依据和标准。

3、放宽了防卫限度的条件。79刑法规定，正当防卫超过必要限度造成不应有的危害是防卫过当，而新刑法则修改为正当防卫的明显超过必要限度造成重大损害的是防卫过当。可见，新正当防卫的限度大大放宽，在确定防卫行为是否应负法律上的刑事责任时，必要限度成为参照标准而不再时绝对标准。

4、规定了无过当之防卫,即绝对正当防卫。这时新正当防卫制度较正当防卫制度的最重要的修改。它规定了被害人受到正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他危机人身安全的犯罪行为侵害的情况下，为制止这种暴力侵害而实行的正当防卫，即使造成了不法侵害人伤亡，亦应以正当防卫论，不存在防卫过当问题，即是严重危及人身安全的暴力犯罪，没有防卫限度的限制，只要实行防卫行为。就是正当防卫

5、将正当防卫行为由“应当酌情减轻或免除处罚”改为“应当减轻或免除处罚”。这一修改消除了对过当行为处罚上的误区，使减轻或免除处罚成为法定的硬性规定，即某一加害行为只要认定为防卫过当，在坚持加害者负刑事责任的同时，必须予以减轻或免除处罚，而不象以往那样在综合防卫过当的动机、手段、时间条件、危害后果等基础上决定是否给予减轻或免除处罚。这样旧确保了对防卫过当“罪当其罪”。

法律赋予每个人的正当防卫权利不可任意滥用,必须符合一定的条件.在刑法理论上,认为符合正当防卫必须同时具备五个条件:

（一）正当防卫的起因条件——必须有不法侵害行为发生。1、必须有不法侵害行为发生。对合法行为不能实施防卫。2、不法侵害行为必须是真实存在的，而不是假想的。没有不法侵害，行为人误以为有不法侵害发生而实施所谓的防卫，称为假想防卫。假想防卫，则看行为人主观上有无罪过而确定行为人是否承担刑事责任。3、不法侵害行为通常应是人的不法行为。

对于不法侵害的理解，刑法中并未给出明确的解释。我们认为不法侵害的含义具有三方面的特征：

1、侵害性

侵害一词从其意义上讲，“侵”的含义是侵入，接近，“害”的含义是伤害，妨害。侵害就是“侵入而损害”。由此可见，侵害是一种具有积极攻击性，并有可能会造成损害的行为。首先，不法侵害必须是一种行为，可以是自然人的行为，也可以是单位的行为。对个人与单位存在侵害可能的观点理论界没有争议。但有些学者提出动物侵害是否可以防卫的问题。对此笔者认为动物侵害问题在我国《民法通则》第127条中有明确的规定，动物侵害是一种特殊的侵权行为，除对动物进行处理外，只能对动物饲养人或管理人按过错责任来承担民事责任，因而不存在对动物饲养人或管理人的防卫问题；而只有在动物饲养人或管理人指使动物进行侵害之时，才可以对动物饲养人或管理人进行防卫，因为这时动物只是动物饲养人或管理人实施侵害行为的工具，因而动物并不能成为防卫意义上的侵害主体。

其次，这种行为必须具有社会危害性，这是正当防卫的本质特征，亦即它是对法律所保护的合法权益的攻击，或者会产生一种使合法权益感受危害的状态。这种破坏被法律所保护的合法利益或妨害权利行使的行为，在理论上有危险说与实际危害说两种见解。多数学者认为不限于实际危害，只须对权利的正常状态发生不利影响，因而有致实际危害发生的危险，也属于侵害。这种侵害包括目的行为与非目的行为、故意行为与过失行为、责任行为与非责任行为、作为与不作为、自然人的行为与单位的行为、侵害者直接实施的行为与利用动物间接实施的行为。有的学者认为纯正不作为对现状无显著改变，不能作为正当防卫的前提。但是通常认为只要具有不法侵害的行为，仍可主张正当防卫。笔者认为，这种不法侵害行为必须具有发生实际危害的现实可能性，并达到一定的程度，才能成为正当防卫的前提条件，否则谈不让进行防卫的问题。

2、违法性

从新旧刑法的有关条文看，刑法都涉及“不法侵害”一词，一定有其内在的特定含义，可以看出这一含义并不只限指触犯了刑事法律而应受刑罚处罚的犯罪行为，同时也应当包括于犯罪手段基本相同，但尚未触犯刑法的一般违法行为或虽然触犯刑法，但情节显著轻微，危害不大的行为。许多学者都认为防卫行为是针对不法侵害行为实施的，而不法侵害行为，既包括一般的违法