发明和实用新型的区别

中国发明专利和实用新型专利的区别

2011-12-2 15:50:18

大家都知道，中国的专利法把专利分成了发明、实用新型和外观设计，其中，发明和实用新型都是对技术的保护。那么，发明和实用新型有什么区别呢？这是笔者在从业过程中遇到申请人咨询最多的问题之一。下面我就详细谈谈发明和实用新型的区别。

第一，发明和实用新型可以保护的客体不同。

专利法第二条第二款和第三款分别规定：发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案；实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。可见，发明既可以保护方法，又可以保护产品，并且，对于产品的类型也没有限制，而实用新型只能保护产品，并且，只能保护有形状和构造的产品。

因此，方法和没有形状或构造的产品（例如高分子化合物、药品的配方等），只能申请发明专利；而有形状和构造的产品（例如机械产品、电路等），既可以申请发明专利，又可以申请实用新型专利。单纯从保护客体的角度讲，能申请实用新型专利的技术，也一定可以申请发明专利。

第二，发明和实用新型对创造性的要求不同。

专利法第二十二条第一款规定：授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。对于新颖性和实用性，发明和实用新型的要求是一样的，但是对创造性的要求上是有区别的。专利法第二十二条第三款规定：创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显着的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。可以看到，发明对创造性的要求多了“突出”和“显着”两词，因此，发明对创造性的要求要高于实用新型。

当然，何为突出？何为显着？这是一个比较主观的判断标准。为此，专利审查指南中给出了一些参考标准，在此不作详述，笔者会另撰它文说明。

第三，发明和实用新型的审批程序不同。

发明专利的审批程序是：提出申请→初步审查→公开→实质审查→授权或驳回；而实用新型的审批程序是：提出申请→初步审查→授权或驳回。

可见，发明比实用新型多了公开和实质审查的程序。前面说过，发明和实用新型要授予专利权，都要求有新颖性、创造性和实用新型。但是，在审批程序上，发明在授权前就要对这些授权条件及专利法规定的其它授权条件进行审查，而实用新型在授权前一般只进行形式上的审查，至于授予专利权的实用新型是否符合专利法规定的实质性条件，则留待公众通过向专利复审委员会申请启动专利无效程序来审查。所以，在实践中发明的授权率相对较低，而实用新型只要在形式上没有问题，基本上都能获得授权。当然，如果实用新型存在明显实质性缺陷，或者存在无法克服的形式缺陷，也是有可能被驳回的。

因为发明和实用新型的审批程序不同，导致它们的审批时间也不同。根据实践经验，年才能知2~5而发明一般要个月就可以取得授权通知书，6~10实用新型

一般自提出申请起．

道审批结果，即收到授权通知书或驳回通知书。第四，发明和实用新型的最长保护时间不同。

专利法第四十二条规定：发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专

利权的期限为十年，均自申请日起计算。可见，发明最长可以保护二十年，而实用新型最长只能保护十年。第五，发明和实用新型的保护力度不同。

因为发明对创造性的要求高于实用新型，所以一般会认为发明的价值也要高于实用新

型。因此，无论是在专利权的许可或转让时，还是在侵权诉讼的判赔时，发明专利的获益或获赔往往可以高于实用新型。另外，当专利权人起诉他人侵权时，被诉侵权人多数会使用无效的策略，即提供证据

请求专利复审委员会宣告专利权人的专利权无效。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中规定，除几种特殊情况外，人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼。由于专利复审委员会的无效决定不是最终决定，当事人还可以采用行政诉讼程《若这个中止诉讼的时间可能会非常长。而该序来对抗专利复审委员会的无效决定，因此，干规定》中同时规定发明可以不中止诉讼。所以，在诉讼时发明专利对于专利权人会更有利。第六，发明和实用新型的费用不同。

项。另/项，而实用新型的申请费是500元在申请阶段，发明专利的申请费是900元/项实质审查费。授权后每年元/项的公布印刷费和50元/2500外，发明专利申请还要缴纳的年费，发明也要高于实用新型。当然，如果是委托代理机构申请，那么代理机构收取的发明代理费也是高于实用新型的。以上就是发明和实用新型的主要区别。至于一项技术是申请发明好还是申请实用新型

好，可以参考上述区别，结合申请专利的目的、资金等因素来考虑，具体请参见“”一文。

一、从保护客体考虑。

由于实用新型和发明可保护的客体不同，如果技术创新是方法的创新，或者是无形状和构造的创新，那么只能申请发明专利。只有是有形状或构造的产品的改进技术方案才需要考虑专利类型的选择。

二、从技术创新高度考虑

由于发明对创造性的高度要高于实用新型，所以如果觉得一项技术的创新性比较高，那么可以考虑申请发明专利，否则，可以申请实用新型。

三、从获取专利的迫切程度考虑。

发明的审批周期较长，一般需要2~5年时间，而实用新型一般6~8个月就可以取得授权通知。因此，如果需要尽早拿到专利权，就申请实用新型专利，如果对专利权的获得不是很迫切，那么就可以申请发明专利。

四、从技术的生命周期考虑。

发明最长可以保护20年，实用新型的最长保护期限只有10年。因此，如果觉得技术的生命周期较长，10年内不会被替代或淘汰，那么就申请发明专利，如果预计该技术几年后就会被新技术替代，那么申请实用新型专利就可以了。

五、从费用考虑。

发明专利的申请费、代理费、年费等都要高于实用新型，因此，如果资金紧张，就申请实用新型专利，如果资金允许，就尽量申请发明专利。

六、从技术的价值考虑。

如果技术的价值较高，当然要去申请发明专利。如果觉得技术的价值较低，不值得申请发明，那就申请实用新型。这条因素和第四条中技术生命周期的关系其实是很密切的。一般来说，生命周期长的技术其价

值也高，生命周期短的技术价值也就低。

七、考虑发明和实用新型同时申请。

既然发明和实用新型各有优缺点，如果想同时利用二者的优点，例如既要尽早获得专利权，又想得到发明专利更好的保护；或者希望能获得发明专利，但又对技术的创新性信心不足，那么可以考虑同时申请发明和实用新型。同时申请发明和实用新型专利的，由于实用新型不经实质审如一边等待发明审批。查，一般实用新型会先授予专利权，此时可一边使用实用新型专利维权，

果发明专利经审查，认为除和同时申请的实用新型专利存在重复授权问题外不存在其它影响授权的因素，那么就可以通过放弃已经取得的实用新型专利的方式来获得发明专利。如果发明的审查结果不理想，不能被授予专利权，那么仍然可以保留实用新型专利权。

一、诉讼需要准备哪些材料

提起专利侵权诉讼时，应当准备相关起诉材料。除了起诉状外，一般还应包括权属证明文件和侵权材料。权属证明文件根据原告的不同，提交的文件也有所不同。人应当提交证明其专利权真实有效的文件，包括专利证书、权利要求书、说明书、专利年费交纳凭证；利害关系人应当提供能够证明其权属的相关证明文件；专利财产权利的继承人应当提交已经继承或者正在继承的证据材料。而侵权证据材料主要包括被控侵权产品以及专利技术与被控侵权产品技术特征对比材料，相关的票据、信函、其它侵权证据材料等。特别需要注意的是，提起侵犯实用新型专利权诉讼的原告，应当在起诉时出具由国家专利局作出的检索报告，作为实用新型专利权有效性的初步证据，否则人民法院有权不予受理。

二、专利侵权诉讼如何选择法院

起诉必须向有管辖权的人民法院提起，否则人民法院将不予受理。专利侵权诉讼的管辖与其它民事诉讼的管辖一样，也包含级别管辖和地域管辖两个方面。根据现行法律法规及司法解释的规定，在级别管辖方面，专利纠纷第一审案件，由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖；在地域管辖方面，因侵犯专利权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。因此，专利侵权的起诉应当向侵权行为地或被告住所地的有管辖权的中级人民法院提起。如果是实用新型专利侵权，则侵权行为地应为被控侵犯实用新型专利权的产品的制造、使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地及以上侵权行为的侵权结果发生地。上述行为地点不一致的，可以依法根据实际情形选择最有利的管辖法院。