担保书之担保合同先于主合同

担保合同先于主合同

【篇一：担保合同与主合同的签订时间顺序】

讨论：担保合同与主合同的签订时间顺序

一、主要法律条文（以保证为例）

《担保法》

第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

第十四条保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。

二、观点

观点一：主合同可以晚于一般保证合同。

该观点认为，只要担保合同担保的债权在今后能够唯一确定即可，因为这样担保的债权就确定了。主债权与担保债权的主从关系，不应该理解为先后关系。

观点二：一般担保合同需在主合同成立之后（主合同履行义务时间可晚于担保合同）该观点认为，

1.担保合同与主合同是主从关系，在担保合同成立时，主合同不存在，故担保的标的债权不存在，担保合同本身应该无效。就算后来重新确定了主债权，同样不能让保证合同自然恢复担保效力。

2.《现代金融》2001年第10期《主合同成立之前签订的抵押合同不具有担保效力》（作者系江苏金湖县人民法院法官）认为，最高额抵押或保证可以早于主合同成立。但一般抵押或保证如果早于主合同，则对主合同担保的主债权在认定上存在一定的难度。

三、结论

一般担保合同需在主合同成立之后签订方为有效。

一般担保合同在主合同前成立，法院判定抵押无效的可能性较大。一般担保（晚于）或与主合同同时签订，但主合同贷款实际放款时间晚于担保合同，则一般对担保效力无影响。

四、主要参考文献

《主合同成立之前签订的抵押合同不具有担保效力》，载《现代金融》2001年第10期。

【篇二：主合同与担保合同】

案情

2010年1月1日，经苏某介绍并担保，由林某与吕某签订了土地

承包合同。合同约定由林某发包给吕某耕种土地200亩(使用权)，吕

某于1月1日预付给林某承包费48000元。合同由双方签字，苏某

在合同中担保人处也签了字，合同签定当日吕某按约定预付给林某

承包费48000元。后因其他原因林某未将所发包耕种土地向吕某交付，经双方协商达成退还预付款并解除土地承包合同的协议，后林

某退还吕某预付款13500元，余款无力退还，在林某不知情的情况下，经吕某向苏某追要由苏某垫支退还余款给了吕某。后吕某向林

某追要垫支款，林某以与吕某的合同解除，苏某私自向吕某还款的

行为系其个人行为与林某无关，苏某应向吕某追要此款，故拒不向

苏某偿还，为此苏某将林某诉至法院。

争议

本案在审理过程中，对主合同解除下担保合同的效力及此时担保人

是否具有担保责任、担保人还款后是否具有追偿权存在两种不同意见：

第一种意见认为，主合同解除，担保合同作为主合同的从合同也同

时解除，因从合同是依附于主合同而存在的。林某与吕某达成的退

还预付款的协议，苏某并未以担保人的身份在重新在其上面签字，

此时担保人吕某的担保责任已解除，其在未征得林某同意的前提下，私自向吕某支付余款，系苏某的个人行为，此时苏某应以错误付款

为由向吕某追要此款，而不应向林某追要此款。故本案应判决驳回

苏某的诉讼请求。

第二种意见认为，担保合同作为主合同的从合同，其相对于主合同

是独立存在的，其效力具有相对独立性，我国《担保法》规定的是

主合同无效，从合同亦无效，但从合同由特别约定的除外。未规定

主合同解除下担保合同的效力，主合同解除并不必然导致担保合同

解除，本案必须经林某、吕某、苏某三方同意下才能解除苏某的担

保责任，故本案吕某有权要求苏某履行担保之责，苏某履行了担保

责任后有权向林某追偿。故苏某的诉讼请求应该得到支持。

评析

笔者同意第二种意见，理由如下：

《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第9条第1款

规定“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务

人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人分

担赔偿责任”。可见，在实务操作上，在无反担保的情形中，担保人

向债务人追偿的范围就是担保人已经承担的责任范围。我国《合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其

他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第九十八条规定“合同的权利

义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”可见，合同的解

除并非使合同归于消灭，仅

是阻止其发生作用，《合同法》第九十七条规定表明，《合同法》

认可合同的解除是向将来发生作用，即对尚未履行的终止履行;同时《合同法》承认合同的解除将产生溯及既往的效力，即已经履行的，当事人可以要求恢复原状或采取其他补救措施。因此主合同解除后，主合同并非当然归于消灭，主合同当事人的责任仍然存在，即合同

解除下的附随义务，对这种附随义务，合同双方应当履行。

保证的设立就是担保主合同债务人的履约责任，我国最高法院《关

于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第10条规定：“主

合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。”该条说明，如果因主合同的

解除而不能免除主合同债务人的责任时，担保人仍应对该责任承担

保证责任。同时笔者认为，《担保法解释》第9条第1款的规定是

肯定了对担保人的追偿权，意味着无论是有效担保抑或是无效担保，在担保人的责任归属问题上，确立了主合同债务人的终极责任人之

地位，即担保人的责任最终向主合同债务人进行转嫁。

具体到本案，苏某在主合同担保人处签名应视为担保关系成立，在

主合同解除，林某未能全部归还吕某的预交款的情况下，苏某在未

征得林某同意的情形下向吕某支付剩余款项是其履行担保之责，苏

某在履行了担保责任后有权向主合同债务人林某行使追偿权。

（作者单位：山东省五莲县人民法院）

【篇三：关于主合同、从合同、担保合同等】

一、主合同与从合同

根据两个或者多个合同相互间的主从关系为标准，可将合同分为主

合同与从合同。

主合同是无须以其他合同存在为前提即可独立存在的合同。这种合

同具有独立性。

从合同，又称附属合同，是以其他合同的存在为其存在前提的合同。保证合同、定金合同、质押合同等相对于提供担保的借款合同即为

从合同。

从合同的存在是以主合同的存在为前提的，故主合同的成立与效力

直接影响到从合同的成立与效力。但是从合同的成立与效力不影响

主合同的成立与效力。

二、担保合同与主合同

担保法规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同

无效。

主合同是债权人与债务人之间订立的经济合同。担保合同是债权人

与债务人或者第三人订立的担保主合同债权实现的合同。

因此，担保合同是以主合同的存在为前提、为根据的。有了主合同

才有担保合同的必要，没有主合同，就不需要担保合同，正是从这

个意义上讲，担保合同与主合同的关系是主从关系。担保合同的性

质是从合同的性质。主合同无效，根据民法通则的规定，无效的民

事行为，从行为开始起就没有法律约束力。也就是说，当事人在主

合同中约定的权利义务关系等于不存在，在这种情况下，担保失去

了前提，因此担保合同也归于无效。担保合同无效是否会影响主合

同的效力呢?不会的，因为主合同的存在并不以担保合同的存在为前提，因此，担保合同无效并不影响主合同的效力。

三、担保合同的担保方式

担保方式可分为：保证、抵押、质押、留置、定金五种。

担保合同的种类及形式包括保证合同、抵押合同、质押合同、定金

合同。行使留置权无须签订合同。附：保证合同

保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人

按照约定履行债务或者承担责任的行为。

保证合同应当包括以下内容：

(一)被保证的主债权种类、数额;(二)债务人履行债务的期限;(三)保证的方式;(四)保证担保的范围;(五)保证的期间;(六)双方认为需要约定

的其他事项。

保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。

保证的方式有：

(一)一般保证;(二)连带责任保证。

保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债

权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的

范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

四、主合同变更会影响抵押的效力吗？

据合同相互间的主从关系，可以将合同分为主合同与从合同。所谓

主合同，是指不需要其他合同的存在即可独立存在的合同。那么在

一个从合同为抵押的合同中，主合同要是发生了变更，那从合同中

抵押的效力会受到影响吗?

【案情】

2005年8月29日，被告马某因承包九江市一娱乐场所，以自有一

套住房作为抵押担保，向九江市某银行申请借款人民币30万元。双

方签订了《借款合同》、《房地产抵押担保合同》各一份，并到九

江市房产部门办理了抵押物登记。借款合同约定：被告马某向该银

行借款人民币30万元，借款期限至2006年8月28日，借款利率为月息7.26‰,后因故该笔借款未发放。同年9月5日，被告马某又与

该银行再次签订《个人住房借款合同》及《个人住房借款抵押合同》各一份，约定借款金额为人民币40万元，借款用途为

购房，月利率为8.58‰，借款期限至2007年9月6日，并约定原

抵押合同一同生效，但双方没有重新办理抵押物登记。借款到期后，被告马某只归还本息5万元，截止2008年2月20日，被告马某尚

欠该银行借款本息46万余元。为此，该银行于2008年3月诉至法

院请求判令被告马某偿还借款本息，并拍卖、变卖抵押物房屋优先

受偿。

【分歧】

主合同变更是否影响抵押效力?

第一种观点认为，抵押合同未生效，银行不享有优先受偿权。理由是，抵押合同是从合同，2005年8月29日银行与马某签订抵押合

同所担保的主债权是30万元的借款，而不是同年9月5日的40万

元的借款。由于30万元借款并未发生，属于从合同的抵押合同失去

了担保对象。9月5日，双方再次签订40万元的偿款合同时约定原

抵押合同一同生效，但根据我国担保法第四十一条“当事人以本法第

四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登

记之日起生效”的规定，银行与马某应再次到房产部门办理登记，注

明担保的债权是40万元的借款，抵押合同才成立。因银行与马某未

去办理登记，故抵押合同不发生法律效力。

第二种观点认为，抵押合同生效，银行享有优先受偿权。理由是：银行与马某于2005年8月29日到房产部门办理了抵押物登记，尽管登记时抵押合同担保的主债权是30万元的借款，但该借款合同未履行，同年9月5日双方签订40万元的借款合同，并约定原抵押一同生效，实际上是对抵押合同担保的主债权进行变更，这种变更是当事人的意见自治，未违反法律的强制性规定，因而抵押合同仍然有效。

【分析】

笔者同意第二种观点，理由如下：

抵押是物的担保方式，是指债务人或第三人继续保持对不动产、不动产权利、动产等特定财产的占有，而依照一定的方式将该等财产作为债权的担保，在债务人不履行到期债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。在抵押担保中，优先受偿权是抵押权的核心和实质。

抵押权的特征之一是其从属性，即抵押权作为一种担保物权，自然属于从权利，其成立、消灭和处理必须以一定债权关系的存在为前提而且从属于该主债权，故第一种观点看似颇有道理。但是，我国担保法规定以不动产作为抵押的，应当办理抵押物登记，其立法目的之一是确保债权人优先受偿权的实现，原则上债务人将房产等财产进行抵押并办理登记后不允许债务人再将房产等用于其他债权抵押。

本案中，虽然银行与马某办理抵押物登记时，抵押合同担保的住债权是30万元借款，但该借款合同未履行，随即银行与马某重新签订40万元的借款合同，同时约定原抵押合同一同生效，这种约定主要是对抵押合同所担保的主债权数额进行变更，合同当事人还是原来的当事人，担保的主债权还是借款，性质未发生变化，抵押合同担保的主债权是存在的，同时并未损害第三人的利益，重要的是这种约定能确保抵押权的实现。在银行、马某未到房产部门办理解除抵押物登记时，银行的权益仍然能够得到保护，银行与马某签订两份借款合同的时间仅相差7天，机械地理解银行、马某先要到房产部门办理撤销30万元主债权的抵押登记，再办理40万元主债权的抵押登记，只会增加当事人的累赘，其实是没有必要的。

需要指出的是，我国物权法第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立”的规定，与我

国担保法第四十一规定的不同，物权法将不动产和不动产物权登记作为抵押权的成立条件，而非抵押合同的生效条件，因本案当事人的行为发生在物权法实施之前，应当适用当时的法律规定，故在此不作详细论处。