独特的民法原理

独特的民法原理

知识产权本身，在当代，是民事权利的一部分，虽然知识产权的大部分来源于古代或近代的特权，它们与一般民事权利似乎并不同源。知识产权法是民法的一部分，这在十多年前中国的《民法通则》中已有定论。《德国民法典》中，虽然未直接提及知识产权，但它被学者推论为“权利物权”。《意大利民法典》中，知识产权属于“服务”项下的特例。20世纪90年代后的《俄罗斯民法典》中，知识产权虽然也未立专章，但知识产权保护的客体被列在“非物质利益客体”之类。传统民法的大多数……

实体特殊性

知识产权与一般（传统）民事权利的共同点、知识产权保护程序与一般民事权利保护程序的共同点，是进入知识产权领域首先应当了解的。不过，由于知识产权的依法保护与一般民事权利、尤其与同样属于绝对权（对世权）的物权相比，出现较迟，新问题较多，主要精力应放在研究知识产权与传统民事权利的不同，即研究它的特殊性。研究其特殊性的目的，是把它们抽象与上升到民法的一般性，即上升为民法原理的一部分。如果走相反的路子，不加判断与取舍地用传统上的一切已被前人抽象出的民法原理，一成不变地硬往知识产权上套，则恐怕并不可取，这样虽然省时、省力，但可能出现较大的谬误。

知识产权客体知识产权这种有价权利的“无形”，许多人总说这不是它的特点，因为物权中，物之“所有权”本身也是无形的。这些人至少忘记了：当提供或买卖有形物品（商品）时，提供标的与物权客体是一致的，均是商品本身（只提供给买主“所有权”而无商品本身的卖主，无疑是骗子）。而提供或转让知识产权时，提供的标的是权利本身（如复制权、翻译权）而相应客体则另是有形无体的有关信息（如专利领域中的技术方案、版权领域中的作品）。作为物权客体的物，一般是可以被特定人占有的，而作为知识产权客体的技术方案、商标标识或作品，则不可能被特定人占有——它们可能被无限地复制，因此可能被无限数量的人占有。照着一幢房子盖了又一幢房子，就出现了又一个新的物；照着一部作品复制出又一部，则决不产生新的作品。

经典的史尚宽老先生的《物权法论》中错误地认为“准占有”适用于知识产权，从而可以推论“取得时效”也适用于知识产权。史先生认为诸如股东权之类权利物权适用准占有并不错。特定的股东权及其客体不可无限制地交给无数人，而特定的复制权、改编权、翻译权之类及相应作品，则可以无限制地交给无

数人。中国当代物权法领域里有的学者则比史先生更大胆地断言：“取得时效”完全适用于专利权、版权、商标权等等。由于无体，作为知识产权客体的信息，不可能被单独占有，因此以占有或准占有为第一要件的民法上的“取得时效”，就决不可能适用于知识产权。设想一项专利权的所有人与97家使用者订立了使用许可合同，而第98家未经许可就把该专利当成自己所有的一样使用，专利所有人在“时效”期内未加追究，是否那97家就都应转而向这位未经许可者交许可费？因为他已经通过“取得时效”得到该专利！但如果第99、100、101家也都与第98家同时同样地为其所为而未被追究，那么究竟谁通过“时效”获得了该专利？

又如，有人把物权中“物在权利在”的原则套在知识产权上，坚持认为：只要作品有价值，就应当有版权。他们无视欧盟1996年已在认定时间表（包括广播节目时间表）之类汇编作品不享有版权的基础上，制定了专门指令，也不论美国至今仍难通过类似专门指令而根本不保护这种汇编，更不论中国《著作权法》在20XX年修订之前连有独创性的数据汇编都不予保护、根本谈不上保护无独创性的汇编。

责任认定虽然德、意、俄民法中直接或间接提及知识产权，但绝大多数国家民法典，均不涉及知识产权，而由专门法去规范。在维护知识产权的问题上，中国知识产权理论界在20世纪90年代之前，由于基本上未引入传统民法的侵权法与物权法理论，所以未遇到太多的困难。90年代初，被侵权人难以证明侵权人过错的知识产权纠纷、被侵权人难以证明自己实际损失的纠纷逐渐多了起来。一部分人试图完全撇开民法的基本原理，在知识产权领域独树一帜。例如，论述“物权的客体不能是物”、“知识产权的客体也不能是作品或技术方案”、“复制权中的‘复制’、销售权中的‘销售’才是客体”；“凡有权利限制的权利均不是专有权”、“债权不受权利限制，因此无例外地属于专有权”等。另一部分知识产权界人士，试图引入传统民法原理，探讨“无过错者无民事责任”的《民法通则》第106条的适用问题。他们认为：专利管理机关、工商行政机关在多年的查处侵权商品的活动中，大都是违反民法原理或《民法通则》的。例如，工商行政管理人员一旦查到带侵权商标标识的商品，绝不会先去了解商品所有人的主观状态（有无过错）、也不会先去了解商标注册权利人是否已有了实际损失，而是立即要商品所有人先负一定民事责任——至少是“责令封存”。专利管理机关人员还发现：按照“侵权认定四要件”之一的“实际损失”，《专利法》中的专利权人的“制造权”是不可能被侵犯的。因为任何未经许可之人如果仅仅在“制造”阶段，大都尚未给权利人造成“实际损失”，从而不能被认定为“侵权”。

有民法学家解释，《民法通则》第106 条所讲的“过错责任”仅仅指“损害赔偿”责任，即债权责任；而停止侵权（如封存侵权商品、制止侵权制造活动）则是依“物上请求权”产生的物权责任，这是不需要以过错为要件的。可惜这种解释仍未能将问题解决。

由于知识产权的依法保护与一般民事权利、尤其与物权相比，新问题较多。目前应主要研究知识产权特殊性，并将其抽象与上升为民法的一般原理。

第一，几乎国内一切“侵权法”专著，均讲“四要件”是认定侵权是否成立的前提，而不是说它们仅仅是“损害赔偿”的前提。

第二，如果把侵害活动强制性地制止，又不首先认定它是违法或侵权活动，那么执法机关的强制执行令本身则失去法律依据，属违法行为。而且，有相当一部分解释这一问题的民法学家的论述中，把对无过错的行为的制止，称为物权责任中的“停止侵害”。那么“侵害”不是“侵权”，既然是“物权责任”或“物上请求权”，它们指向的只能是对“物权”的侵害，如果说这不叫“侵权”、只能叫“侵害”，那无异于玩文字游戏。许多人反对以德国版权法97条与101 条相比较来说明制止侵权无须考虑主观过错，原因是其中无过错而可禁止的，是物权上的“侵害”；需要作损害赔偿的，才是债权上的“侵权”。但这两条无论在德文本还是英文本中，都使用的是同一个“侵权”概念，决无“侵害”概念。

第三，切勿忘记知识产权侵权中，有时一并涉及侵害精神权利与经济权利，例如侵犯作者的“发表权”。在这种情况下，“物上请求权”不足以弥补原有中国侵权法理论的缺，还欠一个“人身请求权”。

实际上，所谓“侵权”，除侵犯他人人身权之外，只剩下侵犯他人物权（如果把知识产权等视为“权利物权”的话）。至于有人提出的所谓“侵害债权”，它仅仅在理论上存在。中国《合同法》1998年9 月的征求意见稿上曾有一条关于“侵害债权”的规定，最终删去，原因之一正是多数立法者认为“侵害债权”理论站不住脚。债权是相对权或“对人权”，如果某一合同权可能被合同当事人之外的第三方、第四方或任何一方所侵权、而受侵害者又有权针对这些“任何一方”提出诉求，那么这时，这种特殊的合同权就已经转化为“对世权”（亦即“物权”）而不再是“对人权”！

合同权一般只是对人权。规定“不作为”义务的合同中的大部分未必能产生出财产权。只是在特殊情况下，从特殊角度看，合同权可以被当成财产权。例如，你的被他人盗打，你与电信局签订服务合同，向电信局付钱，电信局向你提供电信服务。但是你本应得到的服务被他人拿走，你一分钱没打，电信局给你算了5000元的费，你可能以侵害财产权告他。

第一起因服务引起的、而法官认为可以不主张对人权却主张对世权的诉讼案是1852年在英国的Lumley v. Wagner 一案。原文是a pieceof that boy belongs to me，即“那个人的一部分属于我”。哪一部分呢？他的服务属于我，他提供的服务作为一种财产是我的。现在你把这个东西拿走，与抢走我的财产一样。法官认为，原告实际上是有对世权的。劳森在财产法这一章，举这个案例的标题就叫做“不属于债权的合同权”。

事实上，中国法院已经多次遇到知识产权、作品及“物”的不同及的问题。例如，出版社丢失作者手稿应当负何种责任？时至今日，一部分法官及绝大多数学者，均认为出版社仅仅负有物的保管合同中保管者的违约责任。他们只把着眼点放在载有作品的“纸”这种“物”上，而似乎全然忘记了这种物上所载的本来可以无穷尽地被复制的“作品”这种信息。他们把载有这种信息的物与一般物同等对待，因此结论显然对作者不公平，也就不足为怪。德国慕尼黑上诉法院法官HansMarshall则认为：丢失作者手稿的情况，如果作品系尚未出版，出版社除了违约之外，还侵犯了作者的大部分精神权利。作者除请求违约赔偿之外，还有权请求作者精神权利的侵害赔偿。

损害赔偿无论解释者们如何解释，我国《民法通则》106 条明明写的是无过错不负“民事责任”，而不是“损害赔偿责任”。这与德国民法823条、德国民法1382条等根本不同。

此外，在物权责任中，也有“损害赔偿”。不仅史尚宽老先生早就讲过，中国《物权法》20XX年专家稿第60条也有重述。所以，讲“损害赔偿”仅仅是“债权请求”指向的，至少不完全。

进一步讲，在理论上，为说明损害赔偿一般以过错及实际损失为要件、停止侵权（或称“侵害”）则无需以过错为要件，因而把诉求分为“债权请求”与“物上请求”，未尝不可。但在任何情况下，尤其是在实际生活中，也要坚持这种“非此即彼”的划分。

第一，有时（如上所述）连划分者自己都分不清，况且“物权请求”项下明明又出了一个使用完全相同术语的“损害赔偿”。况且，笼统地断言“物权请求”不以主观过错为要件也并不正确。一部分“物权请求”中的“损害赔偿”又明明是要以主观过错为要件的。例如，德国民法典第989条所规定的情况，是明明白白地放在物上请求权之中的，又是明明白白地要求以过失为前提的。再如，“返还原物”之诉中包含的返还孳息物的情况，也必然以过失为前提。

第二，停止侵权的物权责任与损害赔偿的债权责任，在有些情况下还是可以互替，它们之间并无截然分明的界线。例如：在下禁止令违反公平原则或公共

利益原则时，在下禁令已无实际意义时，国外法院均曾以增计赔偿额以取代禁令——亦即认可侵权的继续。这种看起来违反常理的事，却并不罕见。在论及债权与物权的关系时，现有的不少论述颇值得商榷。例如：在讲民法一般原理时，“财产权”包括“物权、债权、知识产权等”。在讲物权原理时，“财产法”又包括规范财产归属的物权法与规范财产流转的债权法。这两句话怎么能协调，可能是个难题。说“物”是财产问题不大；说财产的“流转”（即“债”）也是财产，就有些费解了。过程本身怎么变成了财产，至少从语法语序——及逻辑上应找个出路。而且，既然债也是财产，那么规范财产流转的债权法是否也规范债的流转呢？

而且，第一句中所说的“债”，包括“作为”、“不作为”及“给付”，这也是在民法原理中人们常讲的。其中“不作为”怎样被归入了“财产”范畴，也有些费解。实际上，把债权（obligation）不加分析地一概放入“财产”范畴、因而导致逻辑上的难以自拔，古代的民法学家盖尤斯就已有前车之鉴。至少百年前的Austin及10年前的Zimmermann已经一再指出并加以纠正。

第二句中断言“债权法规范财产的流转”，至少首先忽略了合同法中规范的“代理合同”，这是规范的是什么样的“财产流转”？其次，还忽略了侵权法（即“债法”的一部分）中无须经济赔偿的那部分人身侵害。

原则适用在讨论禁令与公平原则及公共利益原则时，又让人想到“诚实信用”原则，依照公共利益原则建立起的专利上的强制许可制度，保证了第二专利权人不受第一专利权人制约而可以发展实用技术，又保证了在紧急状态下某些实用技术的广泛应用。这些似乎均与“诚实信用”关系不大。又如公平原则，“公平”与“诚实信用”有时的确有交叉。但在多数情况下，它们还是主宰各不相同的领域。至于讲到“公平”与“诚实信用”的各自覆盖面，早已被欧陆法系吸收的、英国古老的民商事领域普通法的“禁止反悔”制度及衡平法的“可以反悔”制度（实际与我国一直推崇的“情势变更”制度极相近），是个很好的说明。

就普通法而言，禁止反悔法则不仅仅适用于“对某一事实作过某种不真实的陈述”的情况，同时还适用于对某个事实作过某种真实陈述的情况，而且主要适用于后者。专门适用于“不真实陈述”的，是另一个法则，称为misrepresentation。禁止反悔法则在适用时有个前提条件，即：对方已经按照陈述者的陈述开始了不可挽回的行动。例如合同的要约人在要约条件中讲明自己有船，对方若将货物运抵港口，要约人就将承担装船的责任；如果后来要约人表明“我没有船，不负责装船”，否认原来的陈述，法院就将以此作为estoppel 的适用范围。但如果承诺人还没有开始把货物向港口运送，要约人后来的声明有可能被法院判为“补充陈述”，而不被视为“反悔”（虽然它实质上是推翻了原

有陈述）。这里适用的是“诚实信用”原则。

与普通法的禁止反悔法则（estoppel in mon law）同时存在的还有许多其他estoppel。其中最重要的是衡平法的“禁止”反悔法则。它的原文是equitable estoppel，意思为“根据衡平法可以反悔的法则”。这个法则是英国上议院一百多年前在“约旦诉莫尼”的判例中得到的。它在1947年又被后来的英国上诉法院院长丹宁在“中伦敦财产信托公司诉海特利斯房产公司”一案中作了进一步深化。丹宁在判决中指出：只要形势或环境发生了一定实质性变化，原陈述人可以反悔。这个判例成为英国合同法历史上最重要的判例之一。这里，“诚实信用”原则就显得不太相干，而“公平”原则倒是更适用。

可见，“诚实信用”原则固然是民法中极其重要的原则，但不宜将其抬到“帝王”高度，使之君临一切。另外，把它仅限于民法领域，也值得商榷。在公法领域，许多历史上的统治者都认为这一原则的地位同样十分重要。况且，中国的“诚实信用”作为法律语言，正是源于公法。它至少在两千多年前的战国中前期已有。这就是商鞅刚刚主管秦政时，实践自己百金奖赏一件平常事的诺言。一千年前的王安石为相时，曾有诗称道此事：“自古驱民在信诚，一言为重百金轻”，说的正是统治者管理国家的“公”行为，也须讲“诚实信用”。

“形”、“体”关系随着数字技术的应用，盖尤斯时代即已提出过的权利及客体的“形”与“体”的问题，又值得再度研究。只是切不可返回盖尤斯时代乃至还落后于该时代。20世纪末，数字技术的普遍应用，使法哲学领域间又发生历史上曾有过的两种议论。在知识产权法学领域，有些哲学家感到版权制度已经走到尽头，其专有性要被淡化。有些哲学家则感到不仅版权、包括专利在内的知识产权保护几乎都失去意义。因为从“质”上讲，“物质不灭”，人们能创造的只是形式；从“形式”上讲，一切形式又都归结为数码，其差别又何在。

与当初一部分人认为版权是保护“形式”，不保护“内容”一样，当今，也有些人把知识产权客体在本质上属于“有形无体”的信息这一事实，与哲学上的“形式”与“内容”二分法相混淆。Dietz 当初以版权既保护作品的外在形式，也保护其内在形式，解决了不保护“内容”的困惑。如今，也应将知识产权归结为只能创作“形式”者：当创作出有形无体的信息时，在专利领域，它是实实在在的技术解决方案，它与另一发明或“现有技术”必须有“质”的区别，方可获得专利。说其有形无体，并不是从哲学意义上的“形式”、“内容”来说的。

程序不宜“一刀切”

在保护知识产权的实体法及程序法上，完全套用适用一般民事权利的法律或程序，同样会产生不当。例如，知识产权的被侵权人起诉侵权人的绝大多数情

况下，侵权行为仍在继续；而物权的被侵权人、人身权的被侵权人起诉侵权人的多数情况，则侵权已经停止。因此，侵权诉讼的核心或首要问题，是损害赔偿、恢复原状，还是停止侵权，对知识产权与对物权或一般人身权，是绝不会完全一样的。相应地，诉讼时效的适用，也绝不会完全一样。

最高人民法院在最近的民事审判制度改革中，将本来即应属于民事领域的原经济庭、知识产权庭等，均归入民事审判庭，是完全正确的，从总体上理顺了民事审判制度，这是一个很大的进步。它不仅顺应了国内司法改革的实际需要，而且与世贸组织各项协议所要求的执法体系（结构）更加靠近。

知识产权审判毫无疑问主要是属于民事审判。但由于知识产权侵权与确权中的独有特点（例如，一部分重要的知识产权，如专利权、商标权，是“经行政批准方才产生的民事权利”），多数知识产权保护较有效的国家，如法国、德国、英国、美国等主要两大法系国家，均是由特定的民事审判法院（或法庭）全面受理及裁判与知识产权侵权、确权乃至合同等纠纷相关的一切民事、行政及刑事案件，而绝不会仅仅把这种特定民事审判机构的职能仅限于知识产权的民事纠纷，却将侵权严重构成刑事或确权中的行政案件推转给一般的刑事、行政审判机构去做。主要原因是知识产权案件技术性、专业性过强，而把具备这种技术及专业知识的审判人员集中在特定的知识产权审判机构中，一是节省人力财力，二是避免出差错。

在世贸组织的“知识产权协议”中，主要规范“知识产权执法”问题的“第三部分”，在大量条款涉民事程序的同时，也涉及行政、刑事程序，尤其把“行政机关裁决后，当事人不服而要求的司法复审”，作为知识产权民事审判不可缺少的补充。由知识产权庭或相应的知识产权法院，越出“民事审判”的范围，一并受理涉及知识产权的行政与刑事诉讼案，已经是实实在在的国际惯例。如果最高法院的民事审判改革后，“民三庭”（即知识产权审判庭）被“一刀切”地定为与其他几个民庭一样，只审理民事案，凡进入行政、刑事领域，案件即转归行政、刑事审判庭，那么，在整个改革向国际惯例靠近的进程中，民三庭的改革就离国际惯例越来越远了。近几年，北京高院知识产权庭已尝试受理涉及知识产权的行政诉讼案（主要是当事人诉专利局），效果明显好于将这类案件转给并不熟悉专利的行政审判庭。上海浦东法院甚至更大胆地尝试将涉及知识产权的民、刑、行政案均由知识产权庭受理，这实际已经与国际接轨。

我国立法、司法机关应当进一步了解国外的普遍做法、国内原有审判经验中的得失，认真研究是否民三庭（及各级法院相应的知识产权庭）可以作为我国民事审判机构的一个极特殊的庭（亦即国外较一般的并非只审民事案的庭）？是否在这个问题上以不搞“一刀切”为宜？辩证法一般承认“非此即彼”，也在特

殊情况下承认“亦此亦彼”。这是恩格斯在一百多年前就多次强调的。在1979年有刑法而无商标法时，刑法中的商标专用权保护条款就曾使商标权在1979年至1983年成为一种“依刑法产生的民事权利”。最近一段时期经常谈到“入世”以及与WTO 接轨的问题，却很少有人注意到：完全处于国际民商事领域的、旨在规范国际领域财产流转制度的WTO，却在（而且仅仅在）知识产权协议（即Trips协议）中，对司法审判程序中的民事、刑事、行政不同程序，统一作出规定。从法理来看，民商事国际条约却涉及行政、刑事，是不是“文不对题”或“名实不相符”？实际上这正是国际条约实事求是地解决问题，而不“因名废实”的例证。