电子合同在法律上的问题及其分析

电子合同在法律上的问题及其分析

[摘要]电子合同（Electronic contract）,亦称电子商务合同。目前我国对电子合同尚未做出明确的法律定义，世界各国在其有关电子商务的立法中也没有一个权威性的统一解释。联合国《电子商务示范法》第2条规定：“‘数据电文’系指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括，但不限于电子数据交换（EDI）、电子邮件、电报、电传或传真”。

[关键词]电子合同、电子签名、电子代理人

我国《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形的表现所载内容的形式”。概括地说，电子合同是指通过一切电子化方式缔结或履行的合同。电子合同是指合同当事人所订立的利用电子,光学,或类似手段生成,储存或传递并能够以有形的形式表现所载内容的协议.它往往通过当事人之间进行要约和承诺来达成.

一、电子合同之法律问题

1、电子商务发展概述

电子商务在我国发展起步较晚，但是想使电子商务发展的更快、更好的话就必须要加强电子商务物流的发展。本文通过电子商务的四种模式分析了电子商务对物流影响，还分析出中国目前电子商务物流发展的存在问题。

（1）采用快递服务的物流模式

实现电子商务的企业或商家从网站或虚拟网站上获得消费者的购物清单和家庭地址等信息，然后利用快递公司将商品寄出，消费者可以在领到通知后去取货或者是快递公司派专人来送货到消费者手上。

（2）网站自建配送的物流模式

企业或网站在各地的网民密集地区设置自己的配送点，在获得消费者的购物信息后，由配送点的人员将商品为消费者送货上门。

（3）借助第三方物流企业的模式

目前中国第三方物流多数都是中小企业形成的。他们的特点是价格比较优廉，但是存在的问题是服务跟不上外国大公司的步伐。但是第三方物流又是电子商务主体的一部分甚至可以全部物流活动委托给外部的专业物流公司来完成。

（4）网站与传统商业结合的模式

传统商业特别是连锁经营商业具有得天独厚的资源优势，丰富合理的商品种类，高附加值的服务，高效的配送体系等，这些正是电子商务主体所欠缺的。电子商务与传统连锁经营的结合能够充分发挥二者的优势，实现资源共享，优势互补。

2、电子合同之法律问题

电子合同法律问题包括电子签名、效力认定。

电子签名是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。而数据电文是指以电子、光学、磁或类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。

《电子签名法》中明确规定，可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的

法律效力，届时消费者可用手写签名、公章的“电子版”、秘密代号、密码或指纹、声音、视网膜结构等安全地在网上“付钱”、“交易”及“转账”。

从法律的角度看，电子商务的本质特点在于使用计算机程序化的通讯。这是电子商务与以纸质文件为基础的传统商业活动的本质区别。法律对市场交易的调整和规范不仅覆盖了交易的内容，而且覆盖了交易的形式。这是因为，交易的形式关系到交易的安全，关系到对交易各方商业利益的合理预期的保障。电子商务改变了市场交易的形式，而新的交易形式势必与原有法律规范发生冲突，并需要新的法律规范与之协调和配合。电子合

同的“超文本性”就构成了对现有合同法规则的挑战。

3、对电子商务合同的立法保护（合同的订立、合同成立的时间和地点及对消费者的保护问题）

电子合同的订立，是指缔约人做出意思表示并达成合意的行为和过程。任何一个合同的签订都需要当事人双方进行一次或者是多次的协商、谈判，并最终达成一致意见，合同即可成立。电子合同的成立是指当事人之间就合同的主要条款达成一致的意见。关于合同中的主要条款，现行的立法是很宽泛的，我国的《合同法》第12条做了列举性的规定，但是该列举性规定是指一般条款。就合同的主要本质而言，在合同主要条款方面如果当事人有约定，要以双方约定为主要条款，如果没有约定的可以根据合同的性质的予以确定合同主要条款。

电子交易合同的成立地点

联合国贸法会《示范法》第15条第4款规定:"除非发端人与收件人另有协议,数据电文应以发端人设有营业地的地点视为其发出地点,而以收件人设有营业地的地点视为其收到地点.就本法的目的而言:(a)如发端人或收件人有一个以上的营业地,应以对基础交易具有最密切联系的营业地为准;如无任何基础交易,则以其主要的营业地为准;(b)如发端人或收件人没有营业地,则以其惯常居住地为准".《示范法》十分聪明地回避了合同成立地点的问题,他将地点问题分解为数据电文的发出地点和收到地点两部分,至于合同成立地点应当按发出地点抑或收到地点为准,则留给各国的国内法去自行决定。

由于我国立法对于意思表示采取"到达主义",所以规定以收到地点为合同的成立地点,同时充分考虑了当事人意思自治原则和数据电文的特殊性问题,《合同法》第34条规定:"承诺生效的地点为合同成立的地点.采用数据电文形式订立合同的,收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的,其经常居住地为合同成立的地点。

当事人另有约定的,按照其约定".之所以如此规定,主要是考虑到电子交易中收件人接收或者检索数据电文的信息系统经常与收件人不在同一管辖区内,上述规定确保了收件人与视作收件地点的所在地有着某种合理的联系。

完善我国电子商务消费合同管辖制度，我认为总的方面应加强电子商务领域的立法，采取保护消费者的政策取向；在具体的电子商务消费合同纠纷处理的实践上，可以借鉴欧盟的先进经验，采取消费者原地管辖规则。但同时也要兼顾网络商家的利益，

这样才能坚固他们进行交易的信心，促进电子商务的发展。因此我们在借鉴欧盟经验的同时，也要结合中国实际，使电子商务消费合同双方利益实现最大限度的平衡，消费者原地管辖规则最优化利用。

二、电子合同所具有的法律效力

电子合同的法律效力

（1）电子数据作为电子商务各方当事人的真实意思表示，具有与书面文件同等的法律效力，不能仅因其不是采用传统书面文件的形式而加以歧视。

（2）经过电子签名的电子数据，在具备必要的技术保障下，符合传统法律中书面签名与书面原件的要求，起到与"经签署的文书"和"经签署的原件"同等的法律效力。

（3）在任何法律诉讼中，电子数据具有与其他传统证据形式相同的可接受性，不因为其是电子数据的形式而不被接受或影响其证据力。

（4）以电子数据为载体的电子合同，不因其采用该载体形式而影响其法律效力、有效性和可执行性，只要其符合法律的其他一些规定，如不欺诈等，就享有与传统书面合同一样的法律效力。

三、电子合同的法律问题分析

1、电子合同的涵义和特征

（1）电子合同是指:在网络条件下当事人之间为了实现一定目的，通过电子邮件和电子数据交换所明确相互权利义务关系的协议。所谓电子邮件（Email），是以网络协议为基础，从终端机输入信件、便条、文件、图片或声音等通过邮件服务器传送到另一端终端机上的信息。而电子数据交换（EDI）则是通过计算机联网,按照商定的标准采用电子手段传送和处理具有一定结构的商业数据。

二、电子合同虽也是对合同当事人权利和义务作出约定的文件,但因其载体和操作过程不同于传统书面合同，故具有以下特点：

（2）订立合同的双方或多方在网络上运作，可以互不见面。合同内容等信息记录在计算机或磁盘等中介载体中，其修改、流转、储存等过程均在计算机内进行。

（3）表示合同生效的传统签字盖章方式被数字签名(即电子签名)所代替。

（4）传统合同的生效地点一般为合同成立的地点，而采用数据电文形式订立的合同，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。

（5）电子合同所依赖的电子数据具有易消失性和易改动性。电子数据以磁性介质为存贮物。

2、电子和它的缔约人

电子合同当事人的缔约能力宜适用合同准据法。理由如下：

第一，从国际私法的发展来看，总的趋势是对合同的不同方面，当然也包括当事人的缔约能力都适用合同准据法。在合同的法律适用领域，“统一论”成为了一种趋势。而且在电子合同的情形下，交易当事方所属的国籍和住所大大地弱化了。

第二，从电子商务的发展来看，适用合同准据法也是合适的。网络空间是一个高度自由的空间，电子合同融会了网络空间的自由和法律意义上的契约自由。既然允许当事人在订立电子合同时选择合同的准据法，那么在当事人的缔约能力方面适用合同的准据法也是理所应当的。此外，在信息技术飞速发展的今天，电子合同由

于其高效简便的特点被广泛应用，由此也要求其法律适用的一致性和明确性，统一适用合同准据法符合电子合同的这一特点。值得一提的是，在电子合同领域，保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的权益和保护交易安全的权衡应该更加倾向于保护交易安全。在订立电子合同时，双方互不见面，难以判断对方的行为能力，给网络交易者施以查明对方资料的负担是过重的，必然阻碍网络经济的发展。

第三，从当事人的角度考虑，当事人既然选择了合同准据法，对当事人的缔约能力适用合同准据法也是理所应当的，符合当事人的正当期望，便于当事人预测交易结果。

第四，从法院的角度出发，当出现电子合同纠纷时，对其诸多方面适用不同的法律不利于及时解决纠纷，而统一适用合同的准据法简单明了。

综合以上分析，我认为，在电子合同领域，对当事人的缔约能力适用合同准据法是可取的。在准据法已经明确的前提下，作为准据法的法律在实体上如何平衡当事人的缔约能力和保护交易之间的关系就起到了关键的作用。

3．电子合同的代理人

电子代理人这一概念目前是国际上通行的说法，早在1996年联合国国际贸易法委员会在制定《电子商务示范法》时尚没有这一概念，最早出现这一概念的是美国法学会制定的《统一计算机信息交易法》，其第102条对电子代理人作了如下定义：“所谓电子代理人，指的是不需要个人加以干预就能独立地用来启动某个行为，对电子记录或履行作出回应的计算机程序、电子手段、或者其他自动化手段。”美国在制定《统一电子交易法》时借鉴了这一概念，其原来使用的是“电子设施”（Electronic Device）一词，但由于《统一计算机信息交易法》使用了“电子代理”这一概念，并得到国际上的认可，于是也采用这一概念。1999年联合国国际贸易法委员会在《统一电子签名规则》中也使用了该词，这一概念逐渐被推广为国际法学界通用的术语。承认电子合同的有效性，尤其是电子代理人签订的合同的有效性对电子商务的发展有极其重要的意义。在电子商务汹涌发展的今天，承认电子代理人签订的合同的效力，有利于促进自动化交易的发展。而电子商务高效性一个重要的原因在于电子商务的自动化。因此，完全有必要把其纳入法律的范畴

4、电子合同的订立程序

(1)电子合同的要约与要约邀请

通过网络进行交易时，发出订约意愿的一方，只要这个表示符合我国合同法关于要约的要件，该意思表示就是要约。尽管网络交易具有特殊性，但是在区分要约邀请方面，还是应以双方的意思表示作为判断的标准，而不应该从交易的对象的种类出发。因此，要约与要约邀请的区分标准，还得回到《合同法》中，这一标准应该是：

(a)意思表示的内容是否具体确定。(b)其发出人是否有受该意思表示约束的意思。

(2)电子合同的承诺

所谓承诺是指受要约人同意要约的全部条件以缔结合同的意思表示，承诺的法律效力在于一经承诺并送达于要约人，合同即告成立。

(3)意思表示的撤回与撤销

意思表示的撤回是指在意思表示到达对方之前或与之同时到达时，表意人向其发出通知，以否认前一意思表示效力的行为。

意思表示的撤销，是指意思表示到达对方之后，对方做出答复之前，表意人又向其

发出通知以否认前一意思表示效力的行为

5、电子合同的形式

电子合同由于技术上的特点而显现出于传统纸面合同极大的不同。EDI是电子商务的基础形式，也较完整地反映出电子合同的基本技术原理，因此它一般这里以EDI为蓝本，探究与分析电子合同成立生效过程中的一些的代表性的法律问题。在EDI系统里，用EDI传送信息而处理物品或服务交易的当事人称EDI交易当事人，对EDI当事人提供服务通讯处理Database信息处理业务者为第三方的服务提供者，它一般并不是交易当事人。在交易当事人之间将基于一般交易约定中的个别条款用EDI方式处理约定,依照这一约定而订立的合同，就是EDI合同。

6、电子合同电子签名与认证，法律承认

（1）电子签名的概念。签名，是指一个人用手亲笔在一份文件上写下名字或留下印记、印章或其他特殊符号，以确定签名人的身份，并确定签名人对文件内容予以认可。传统的签名必须依附于某种有形的介质，而在电子交易过程，文件是通过数据电文的发送、交换、传输、储存来形成的，没有有形介质，这就需要通过一种技术手段来识别交易当事人、保证交易安全，以达到与传统的手写签名相同的功能。这种能够达到与手写签名相同功能的技术手段，称为电子签名。

（2）认证是指依据某种标准对有形或者无形的主体进行鉴别、辨认，并以某种方式证明其与标准之间符合性的行为或过程。本质上来讲，认证的意义在于，公众对于被认证主体缺乏了解，或认知能力不足以分辨其符合客观标准与否，需要其他主体协助自己做出判定后并担保判定结果的正确性，这样公众才可以信任被认证主体。从技术角度来讲，由于有其他主体的专业鉴别和辨认，认证可以防止公众受到欺诈。从法律角度来讲，由于有其他主体的担保和证明，可以防止可能出现抵赖行为。

7、电子合同引发对我国的《合同法》的完善

目前，大约有50多个国家制定了电子商务法或相关法律。亚洲电子商务的发展主要集中于东亚诸国，目前已有韩国、日本、印度、马来西亚、新加坡和菲律宾等国制定了有关电子商务的法律。

（1）完善合同订立的程序。电子合同的特殊性之一即表现为电子合同的要约和承诺的发出与接收几乎是同时的，在电子代理人订立的合同中甚至存在要约的发出和对方的承诺几乎是同时的情况。因此，电子合同中的信息传输如同当面或电话中的信息传递一样，不会存在传统合同订立过程中因时间间隔而导致外界情况变化，从而可能产生风险的问题。

（2）完善合同的法律效力。首先，我国《合同法》应对电子合同中所特有的由电子代理人订立合同的效力问题做出明确的规定，即明确规定：电子代理人的行为是有效的，借助电子代理人订立的合同在当事人之间具有法律效力，即使当事人对电子代理人的运行或者运行结果不知道或者未审查。同时，我国《合同法》还应对电子错误情况下的合同效力做出规定：在封闭式网络如EDI交易环境下，当事人对电子错误有协议的，依协议；没有协议的，应视其为无效。

（3）完善格式合同及有关条款。电子格式合同的特殊性决定了我国《合同法》应对格式合同及有关条款作出相应的补充和完善。我国《合同法》的内容，明确规定：电子格式合同的提供者应通过一定的方式提醒用户对可能引起争议或需要用户

特别注意的条款引起足够的重视，否则这种合同是可变更或可撤销的合同，用户无暇或不愿意阅读这些条款，而直接点击下一步，最后点击确认或同意，则视为对格式合同的明示同意。

（4）完善可变更、可撤销合同。由于病毒、黑客是威胁计算机信息安全的因素，电子合同在受到病毒、黑客的攻击后，其内容则可能发生变化，当事人的权利义务也可能因此发生变化。

（5）完善合同有效所需的签名、盖章等问题。鉴于电子合同很难满足法律对书面签名或盖章的要求，我国《合同法》应对电子签名等能够起到与书面签名、盖章同等功能的方法加以认可，即支持电子签名和其它身份认证方法的可接受性。

（6）关于合同争议和纠纷问题。主要包括：一、争议和纠纷的解决办法，其中主要包括解决争议和纠纷的途径、解决争议和纠纷的机构等；二、电子证据，其中包括电子证据的法律效力、电子证据的来源、电子证据的保全等；三、法律救济，其中包括法律救济的形式和内容、法律救济的实现等。

（7）建立相关的认证机构。我国可由中国电子商务中心负责成立一个电子认证审查委员会，对电子认证行业的标准进行开发、制定或修改，并且负责对各认证机构进行审查、确认、颁证，对其采用的密码、标准进行规范。

此外，与之相关的市场准入规则、电子支付及金融管理、网络管理与信息安全保护、知识产权保护、消费者合法权益的保护、税收的征管、以及网络广告的管制等一系列问题都还需要从法律上予以规范。

总而言之，作为“入世”不久的中国，在电子商务的立法上起步比较晚，还有大量的实际问题需要解决，亦有很多国际规则需要研究。在党的十六大确立的“以信息化带动工业化”的战略任务面前，我们的时间是很有限的，所以我们应及时研究跟踪国际电子商务立法的发展进程及特点，掌握国际电子商务立法的趋势，以促进我国国内的电子商务立法。

四、电子合同的法律规范和设想

随着因特网的迅速发展，电子商务在西方国家已经十分普遍，它也使传统的交易形式发生了巨大改变。电子合同作为电子商务运转的重要基础和手段也被人们所广泛运用，这极大地推动了数字经济的发展。个人、企业以及政府处理日常事务和其他商业活动已经离不开电子合同了。毫无疑问，电子商务的成长首当其冲给作为商法基础的合同法带来了严峻的考验，这涉及到了电子合同的法律法规以及电子签名和认证等一系列问题。

电子合同的构想，《中华人民共和国合同法》颁布以前，《民法通则》中未采用效力待定的概念，有关立法将效力待定的合同归入无效的范畴 (如“经济合同法”第七条 )。但在经济全球化趋势日益明朗的形势下，固有的法律传统已显现出其僵化保守的一面，法律开始向鼓励和保证交易的方向发展。《中华人民共和国合同法》(1999 年 10 月 1 日实施)正是顺应历史发展的产物，规定原先归入无效范畴的某些合同行为并非当然、绝对、自始无效，而系效力待定。依照合同法，“效力待定合同”虽有效力瑕疵，但此种瑕疵是可以修正的，许多情况下并不损害权利人和相对人的合法权益，权利人和相对人也追求合同有效的法律效果，基于维护交易秩序和保护相对人利益考虑，合同法规定此类合同只要采取补救措施即就发生法律效力。

五、结论

电子商务安全问题的核心是电子交易的安全性，为了保障电子商务交易安全，人们开发了各种用于加强电子商务安全的协议。电子商务是建立在Internet上,然而,Internet的全球性、开放性、动态性和共享性,影响和制约了电子商务的发展和普及。电子商务的安全协议是保证电子商务网上交易的机密性、完整性、可鉴别性和不可否认性的基础。

电子商务跨学科的特殊性，使得传统课堂教学方法难以收到很好的教学效果。正在适应信息化高度发展和全球性市场竞争的需要，适应提高电子商务应用水平的需要，是电子商务教育领域的一次新的探索，对电子商务的教育工作将起到很好的推动作用。