最高院案例分析(附判决书)

最高院指导案例分析（附判决书）

案情：

这是一个最高院的再审案件。首先根据《中华人民共和国最高人民法院（2015）民申字第106号民事裁定书》罗列本案主体如下：再审申请人（一审被告、二审上诉人）：宁德市雄成置业发展有限公司，法定代表人：谢成干，该公司总经理。

再审申请人（一审被告）：宁德市鑫隆投资有限公司，法定代表人：谢成干，该公司总经理。

再审申请人（一审被告）：谢成干。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：谢祖建。

再审申请人宁德市雄成置业发展有限公司（以下简称雄成公司）、宁德市鑫隆投资有限公司（以下简称鑫隆公司）、谢成干因与被申请人谢祖建民间借贷纠纷一案，不服福建省高级人民法（2014）闽民终字第169号民事判决。

雄成公司、鑫隆公司、谢成干共同申请再审称，（一）一、二审法院认定事实错误。1.谢祖建并没有将诉争款项1300万元支付给雄成公司。谢祖建在一、二审法院审理本案期间，也没有提供证据证明与雄成公司于2011年4月30日签订的《借款协议书》以及2012年

5月24日签订《借款补充协议书》已经履行，即没有证据证明谢祖建已经履行支付借款的义务。一、二审法院仅以与本案没有任何关联性的案外人翁孝松给黄赛枝和谢成干的汇款，作为认定谢祖建已经履行支付借款义务的依据，实属认定事实错误。2、在一、二审法院审理期间，谢祖建一直强调2012年7月28日还款100万元、2013年1月7日还款200万元、2013年3月15日还款200万元系雄成公司偿还的借款，并不是保证人承担保证责任而偿还的款项，而一、二审法院无视当事人的陈述，认定鑫隆公司还款事实，实属错误。（二）一、二审判决适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案谢祖建并没有提供借款，故雄成公司与谢祖建签订的《借款协议书》及《借款补充协议书》并没有生效。一、二审法院判决雄成公司对谢祖建承担还款责任，属于适用法律错误。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。根据上述规定，连带保证责任期间系除斥期间，为不变期间，不因任何事由产生中止、中断、延长的法律效果，如果谢祖建要求鑫隆公司、谢成干承担保证责任，应在保证期限内提起诉讼，要求保证人承担保证责任，但谢祖建并没有在保证责任期间内，向人民法院起诉要求保证人承担保证责任，故鑫隆公司、谢成干的保证责任依法免除，无需再承担保证责任。

一、二审判决以谢成干转款为理由，判令鑫隆公司、谢成干继续承担保证责任没有任何法律依据。雄成公司、鑫隆公司、谢成干依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第九项、第十一项的规定申请再审。

谢祖建提交意见称，（一）谢祖建已按约定向借款人雄成公司支付借款1300万元。尽管1300万元款项未直接转入雄成公司账户，雄成公司出具的《收据》、《借款补充协议书》可以证明雄成公司已确认收到1300万元借款。（二）鑫隆公司、谢成干应依法承担保证责任。1.由于谢成干是雄成公司及鑫隆公司的法定代表人，雄成公司在一审庭审中否认借款，并主张该笔款项与其无关，一审判决认定鑫隆公司法定代表人谢成干已于保证期间届满期限内，即2012年7月28日向谢祖建还款的事实是正确的。2.谢成干、鑫隆公司主张谢祖建未在保证期间内向其主张保证责任，与事实不符。3.谢成干、鑫隆公司在一审判决后提出上诉，但未按规定预交上诉费，二审法院已按自动撤回上诉处理，对其撤回的上诉请求不作实体审查。

再审法院结合雄成公司、鑫隆公司、谢成干再审申请书载明的申请理由及其提供的证据，对以下问题进行审查。

（一）关于本案的事实认定问题

1.关于谢祖建是否已履行支付借款义务的问题。本案中，谢祖建、谢成干与雄成公司于2011年4月30日签订的《借款协议书》约定雄

成公司向谢祖建借款1300万元。协议签订后，吴燕珍（系谢祖建之妻）分别于2011年5月30日、2011年6月1日向翁孝松汇款400

万元、900万元，共计1300万元。后2011年5月31日、2011年6月1日，翁孝松分别向黄赛枝、谢成干账户汇款400万元、900万元，共计1300万元。雄成公司亦于2011年6月2日出具《收据》一份，《收据》载明：雄成公司收到出借人谢祖建借款壹仟叁佰万元整。（注：2011.5.31日收肆佰万元、2011年6月1日收玖佰万元）法定代表人谢成干（代收）。就翁孝松从其户头汇给谢成干和黄赛枝资金是否为本案诉讼款项的问题，二审法院依职权传唤翁孝松到庭说明。翁孝松证明其所转的1300万元款项是谢祖建支付的借款。结合《借款协议书》、《借款补充协议书》、《收据》、汇款凭证等涉案证据及翁孝松就资金走向的证明来看，上述证据形成了完整的证据链，足以证明谢祖建已履行了支付借款的义务。

2.关于本案还款主体的认定问题。

从一审庭审笔录的记载看，当事人对还款的数额不存异议，仅对履行还款义务的主体存在争议。谢祖建主张是雄成公司、鑫隆公司、谢成干偿还的，雄成公司、鑫隆公司、谢成干主张是谢成干偿还的。从上述争议看，当事人对谢成干的还款没有异议。从法院已查明的事实看，谢成干为雄成公司、鑫隆公司法定代表人。一审判决有关鑫隆公司法定代表人谢成干向谢祖建还款是基于上述事实和雄成公司的

抗辩事由作出，该认定与一审庭审笔录中当事人的有关陈述并不相

悖。且一审判决作出后，当事人对此问题并未提起上诉，视为对一审判决的认可。

（二）关于本案的法律适用问题

根据前述分析，谢祖建已履行了支付借款的义务，借款到期后，作为借款人雄成公司依法应承担相应的还款责任。因涉案《借款协议书》、《借款补充协议书》未约定担保期限，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条关于"连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任"的规定，保证期间至2012年12月30日届满。从谢成干于2012年7月28日向谢祖建还款的事实看，本案保证期间未超过。二审判决依据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国担保法》的有关规定，判令雄成公司、鑫隆公司和谢成干承担相应的民事责任，适用法律并无不当。

综上，雄成公司、鑫隆公司、谢成干的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第九项、第十一项规定的情形。再审翻译最终依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定驳回宁德市雄成置业发展有限公司、宁德市鑫隆投资有限公司、谢成干的再审申请。

（2015）民申字第106号案例分析：

本案是一个关于企业与个人之间民间借贷的案件。当前，我国的金融法规禁止公司之间的借贷。中国人民银行颁行的行政规章——《贷款通则》第六十一条规定：企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。显然，我国以强制性规定的形式禁止公司之间的借贷，即使变相借贷融资也是被禁止的。所以很多公司为了完成变通，常以个人名义进行借贷。这其中就存在了很多的不规范。企业融资额通常数以千万计，稍有不慎对其影响巨大。

本案就是非常不规范的一次借贷。正因为不规范，使得案件经过了一审二审三审三个环节，徒增了司法成本。

虽然本案最终还是判决公司方（即借款方、申诉人、一审被告）败诉，但是就案件本身来看，作为公司方，并非没有机会利用法律技术上的空间，缓解案件给公司带来的直接冲击。更好的结果，公司方可能将此比债务推向其他债权人，或者认定为个人债务而非公司债务。利用一审原告手续上的漏洞，以及法律程序上的空间，给对方增加诉讼难度，为自己争取还款时间。

因为从证据事实来看，谢祖建没有将1300万元款直接支付给雄成置业公司的证据，谢祖建也确实无法直接证据证明《借款协议》、《借款补充协议书》已经履行，在第一份借款协议中并没有就第三人转付的行为进行约定。本案案外人翁某并没有证明该笔款项系为谢祖建履行借款义务而支付给雄成置业公司的，并且该两笔款项也不是转入雄成置业公司账户，难道可以直接视为谢祖建已经履行借款义务？翁某汇款行为与雄成置业公司并没有直接关联，不由雄成置业公司承

担还款责任并非空穴来风。翁某的汇款，可以有机会解释成为谢成干与翁某之间私人借款，与雄成置业公司无关，翁某并没有证明谢成干把钱转给了雄成置业公司，也不能证明转给谢成干的款与本案争议款是同一笔款。结合本案中担保期限计算的一些漏洞，若处理得当，完全有可能让公司法有柳暗花明的局面。

本案中，涉及到的关键合同法制度，是担保制度。这里做一个说明，担保分为人保和物保，人保属于合同法范畴，物保以物权法确定，本案中系人保。任何一个企业，都会涉及到担保的问题，只要有融资，担保就无法避免。本案中担保的主体，担保期限的起算和终止都是争议所在。可以说合同法中的担保制度，在企业经营管理中发挥了巨大的作用。

担保法及《解释》对保证担保（人保）和抵押、质押担保（物保）规则的设定较为严密，实践中涉及到对此类法律规则的正确适用问题。包括担保与反担保、单项保证与共同保证、一般保证与连带保证、物保与人保等。企业管理中，第一涉及到的是担保与反担保的关系处理。其实，反担保法律制度并无特别之处。担保是为债权人提供的担保，而“反担保”是债务人或受其请托的第三人向担保人提供的担保。因此，二者在责任原理上没有实质性区别，只是担保关系的走向和担保权的承受是“逆向”的，故称之为“反担保”。值得注意的是，在由第三人为担保人提供反担保时，其方式既可以是人保，也可以是物保；但由债务人为担保人提供反担保时，则只能以物保方式为之。因为，债务人以自身的“信用”即人保根本不能构成对担保人的任何担保

效应。另外，单项保证与共同保证的适用也很频繁。只有单个保证人的为单项保证，存在两个以上保证人的为共同保证。无论是单项保证还是共同保证均既有可能承担的是一般保证责任，也有可能是连带保证责任；但在保证方式的确定上，担保法实行“约定优于法定”的规则，即如果明确约定为一般保证或连带保证的，从其约定；如果没有约定或是“约定不明（含约定矛盾）”的，推定为连带保证。在共同保证中，首先应确认是否存在合法有效的“按份”保证的约定，否则推定为连带共同保证。当存在“按份”共同保证约定时，则构成了对连带共同保证的排除性条件。但是，如该按份约定只是各保证人内部约定时，则不得对抗债权人；只有当债权人直接参与设立该约定或者其明知并接受该约定的，则按份法律责任对债权人具有约束力。按份共同保证的另一个特殊性是，虽然各保证人之间是按份责任而不是连带责任，但每一个保证人与主债务人之间仍然是连带责任。因此，按份共同保证并不排斥连带责任制度。其次，企业管理人要明白的是一般保证与连带责任保证的运用，这也是本案中的焦点。其区别在于前者的保证人享有“先诉抗辩权”，即未对主债务人起诉及执行的，不得直接要求一般保证人承担清偿责任，故一般保证人承担的是补充清偿责任。但连带保证的保证人则负有直接清偿责任，即只要债权人主张权利时则连带保证人的清偿责任将即时产生。所谓的“连带”是指保证人与主债务人的清偿“顺位”处于同等法律地位，二者均系被直接强制执行的对象。值得注意的是，担保法《解释》对一般保证的先诉抗辩权修正为“先执行抗辩权（或先履行抗辩权）”，即债权人可以将一般保证人与主

债务人一并涉诉，但在执行阶段中必须先执行主债务人的财产。这一点上，从法律角度阐述是非常复杂的，也是最为律师可以做文章的地方。最后，还有事物保与人保并存时的责任机制。二者的效力规则是：当物保是主债务人自身所提供的，则物保的效力优先，此时必须首先执行债务人的物保后保证人才承担补充清偿责任；当物保是由非主债务人的第三人所提供的，则物保与人保在清偿责任体系中具有同等法律地位，债权人可以要求人保或物保等任一担保人承担清偿责任，或者要求其一并承担清偿责任。

信用担保在经济活动中引导社会资金特别是银行信贷资金向中

小企业倾斜，对合理配置社会资源发挥了重要作用。我国中小企业信用担保虽起步较晚，但发展较快，已成为一个新兴的行业。但由于立法相对滞后等原因的制约，中小企业信用担保业还未能得到健康有序的发展。在我看来，关键一点就是缺乏一定水准的专业队伍，尤其是既懂经济、又懂法律的复合型人才，这也是我努力的方向。由于近年来的盲口扩张，担保机构缺乏一定水准的专业队伍，不少地方政府出资的担保机构可以说是政府官员从事担保，很难说了解担保业务。而担保品种的设计和开发、担保风险的控制都是依靠专业技术、专家队伍和经验来实现的。口前担保队伍专业知识和经验的的匾乏，严重制约着中国担保业的发展。有些担保机构由于管理人员缺乏风险意识和识别、控制风险的有效手段，已出现因代偿过多，无法履行保证责仟，进入清算破产等严重后果。