人格权制度在中国民法典中地位(二)
人格权制度在中国民法典中的地位(二)
王利明中国人民大学法学院教授博士生导师
关键词: 民法典/人格权编/民法典体系/侵权行为编
内容提要: 中国在制定民法典的过程中,关于人格权是否应单独成编存在很大的争议。事实上,人格权制度独立成编是丰富与完善民法典体系的需要,符合民法典体系结构的内在逻辑,而且是我国民事立法宝贵经验的总结;也是人格权自身发展的需要。人格权制度不能为主体制度所涵盖,也不能为侵权行为法所替代。人格权编的独立,符合人格权的发展趋势,也体现了现代民法的发展,而且也符合民法的科学性和体系性要求。因此,在未来的中国民法典中,人格权应独立成编。
二、人格权制度不能为主体制度所涵盖
在民法典制定过程中,一些学者之所以反对将人格权独立成编,一个非常重要的理由是,人格权与人格制度不可分离,因此人格权应当为民法典总则中的主体制度所涵盖。(5)例如有学者认为,人格权与人格相始终,不可须臾分离,人格不消灭,人格权不消灭。人格权单独设编,世界上没有先例,无论法国式民法典和德国式民法典,人格权均与自然人一并规定。人格权不是对于身外之物、身外之人的权利,而
是主体对存在于自身的权利,人格权因出生而当然发生,因死亡而当然消灭,因此与人格不可分离,(6)还有学者甚至认为,人格权说到底还是主体资格问题,在民法通则中规定民事主体的权利,已经体现了其重要性,如将其独立为一编,只能导致法典体系的混乱。(7)应当承认,这种观点确实具有一定的合理性,它代表了传统民法理论的主张,例如我国已故台湾著名民法学者史尚宽先生等均持此种观点。(8)
我国台湾著名学者王泽鉴先生也认为,人格包括了能力、自由及人格关系。人、权利能力及权利主体构成三位一体,不可分割。(9)
这种观点的合理性在于强调了人格利益对于人格实现的重要性,且符合许多国家的立法状况。例如瑞士民法典就在第一编人法首先规定了自然人的权利能力和行为能力,然后规定人格权的保护,从而将人格
权完全规定于主体制度之中。
应当看到,人格权与主体资格确实有着十分密切的联系,一方面,有关自然人的生命、身体、自由、健康等人格权确实是自然人与生俱来的,是维持自然人主体资格所必备的权利,任何自然人一旦不享有
这些人格权,则其作为主体资格的存在也毫无意义。我国台湾学者王伯琦认为:“人格权为构成人格不可或缺之权利,如生命、身体、名誉、自由、姓名等是。”(10)郑玉波先生也认为:“人格权者,乃存在于权利人自己人格之权利,申言之,即吾人与其人格之不分离的关系所享
有之社会的利益,而受法律保护者是也。例如生命、身体、自由、贞操、名誉、肖像、姓名、信用等权利均属之。” (11)另一方面,保障人格权实现,也就是要充分尊重个人的尊严与价值,促进个人自主性
人格的释放,实现个人必要的自由,这就是马斯洛所说的高级需要在
法律上的表现。正如台湾学者苏俊雄指出的,现代法律“诚应透过各个人抽象的人格(Personenlichkeit),而进一步着眼于有贫富、强弱、贤愚之具体人类(Mensch)。保障其生存能力,发挥其既有主体、且具有社会性之存在意义”。?(12)民法的人格权制度通过对一般人格权和具体人格权的保护,确认主体对其人格利益享有一种排斥他人非法
干涉和侵害的力量,同时也赋予个人享有一种与一切“轻视人、蔑视人、使人不成其为人”的违法行为作斗争的武器。民法对于人身自由和人格尊严的保护,确认了个人的共同价值,并能鼓励个人以自己的意志支配自己的人身活动,自主地从事各项正当交往,对维护个人的尊严、培育个人的独立性具有重要的意义。
但是,认为人格与人格权不可分离、人格权应该为主体制度所涵盖的观点,至少在理论上存在着两方面的缺陷:一方面,此种观点未能将权利与主体资格在法律上作出区分。众所周知,人格作为主体资格与具体的权利是两个完全不同的概念。同样,人格权与作为主体资格的人格是两个不同的范畴,不能相互混淆。所谓人格,是指在民事法律关系中享有民事权利、承担民事义务的资格,而人格权则是为了保证民事主体的独立人格所必须享有的权利。
人格权是以人格利益作为其内容的,人格利益包括自然人依法享有的生命、健康、名誉、姓名、人身自由、隐私、婚姻自主等人格利益,法人和其他组织依法享有的名称、名誉、信用、荣誉等人格利益。它和作为主体资格的人格不是同一概念。另一方面,此种观点未能解释人格利益是否能够作为权利,并应当受到侵权法的保护。早在上个世纪初,人格权概念刚开始形成的时候,大陆法学者就对人格权是否
能够形成为权利进行过激烈的争论,反对人格权成为独立的权利的理由在于生命、身体、自由等权利是人所自然享有的,属于天赋人权,
法律虽然可以限制其范围,但不可剥夺自然人个人对此种权利的享有,因此生命、身体、自由等人格利益实际上是人格的组成部分。人本身为权利的主体,如果将人格利益确认为权利,这实际上是将生命、身体等视为权利客体。如果承认这些利益为权利客体,则将承认每个人享有自杀的权利。(13)赞成人格权能够成为权利的主要理由认为,人格和人格权是两个不同的概念,“此等学者将吾人自然享有之生命、身体、自由与法律保护之生命、身体、自由相混同,将自然的能力与法律上之力相混同,实属错误。生命权、身体权、自由权等人格权,非直接支配自己之生命、身体、自由等人格之全部或一部之权利,此等权利之内容,在不被他人侵害,而享受生命、身体之安全、活动之自由。其所谓自杀之权利,系因误认人格权为直接支配人格之全部或一部之权利,所生之谬论。”(14)人格权所以能够受到侵权法的保护,首先必须要使这种权利与主体资格相分离,如果人格利益不能形成为独立的权利,仍然为主体资格的一部分,则一旦其受到侵害,侵权法就不能予
以保护,受害人遭受的损害就不能得到补救,因此人格权受到保护的前提是必须与人格相分离。其次主体资格本身只是强调了一种人格的平等和作为民事主体的能力,其本身不涉及到被侵害的问题。人格受到侵害就只能是具体的人格?权受到侵害,而不是人格受到侵害,因为现代民法中贯彻主体平等的基本原则,不存在人格减等等人格受限制的情况。
即使从人格权的性质和特点来看,我认为,将人格权放在主体制度中也是不合适的,甚至是与其性质相背离的。其原因在于:第一,人格权作为一种权利类型,其应当置于分则中加以规定。诚如我国一些学者所言,人格(法律人格)作为一种主体性资格,是主体享有一切财产权利和人身权利的前提,从这一点上讲,人格既不属于财产权,也不属于人身权,而是凌驾于二者之上的统摄性范畴,它理应纳入民法典总则;而人格权仅仅是主体对自己的生命、健康、姓名、名誉等事实人格所享有的一种民事权利,它和身份权、财产权一样,只不过是人格(法律人格)得以实现和保障的一个方面,从这个意义上讲,人格权是具体的民法典分则的内容,将其纳入民法典总则显然不符合总则的统摄性要求。?(15)没有人格(能力)就不能成为法律上的主体,当然不能享有人格权。但人格只是提供了一种享有权利的法律上的可能性,并不意味着主体已享有实际权益。对人格权的侵害不仅涉及到对人格的损害,而且会造成对公民的人身利益甚至是财产利益的损害。因此需要首先在分则中确认公民法人所享有的各项人格权,然后通过侵权制度对各项侵害人格权的行为予以救济,这是符合人格权作为民事权利的性质的。
2020《中华人民共和国民法典》知识答题(2020年7月整理).pdf
2020《中华人民共和国民法典》知识答题 1. 编纂《民法典》是推进（）、推进国家（）和（）现代化的重大举措。 2. 《中华人民共和国民法典（草案）》共7编，各编依次为总则、物权、合同、（）、（）、（）、侵权责任，以及附则。 3. 为了保护（）的合法权益，调整（），维护（），适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定《中华人民共和国民法典》。 4. 4、根据《中华人民共和国民法典》，物业服务合同的内容一般包括（）、（）、（）的标准和收取办法、维修资金的使用、服务用房的管理和使用、服务期限、服务交接等条款。
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我国民法典中的人格权制度的构建
我国民法典中的人格权制度的构建 王利明人格权制度是对生命、健康、名誉、隐私等人格利益加以确认并保护的法律制度。作为上世纪初特别是二战以来形成发展的一项新型法律 制度，人格权制度在法、德民法典中并不占有十分重要的地位。然而，随着人类社会经济的发展、法治的进步，其重要意义日益凸现，其类型与内容都得到了极大丰富。我国民法典制定过程中，如何认识人格权制度在民法典中的位置，学者间存在分歧。 一、人格权应当在民法典中独立成编 我们要从中国的实际情况出发制定一部具 有中国特色的民法典，应当重视在借鉴的基础上进行创新。这就必须在体系结构上与时代精神相契合，既要继承合理的传统，又要结合现实有所创新。创新不是一个口号，更不能为了标新立异而“创新”，任何创新都必须与客观规律相符、具有足够的科学理论的支持。我认为，人格权独立成编不仅具有足够的理论支持和重大的实践 意义，而且从民法典的体系结构来看，完全符合民法典体系的发展规律，并对民法典体系的丰富和完善具有十分重要的作用： 第一，人格权独立成编是符合民法典体系结构的内在逻辑的。传统大陆法系民法典不存在独立的人格权编，本身是有缺陷的。因为民法本质上是权利法，民法分则体系完全是按照民事权利体系构建起来的。从民法权利体系的角度来看，在民法中与财产权相平行的另一大类权利是人 身权。人格权是人身权的主要组成部分。人身权与财产权构成民法中的两类基本权利，规范这两
类权利的制度构成民法的两大支柱。其他一些民事权利，或者包含在这两类权利之中，或者是这两类权利结合的产物(如知识产权、继承权等)。如果人格权不能单独成编，知识产权等含有人格权内容的权利也很难在民法典中确立其应有的地位。传统民法过分注重财产权制度，未将人格权作为一项独立的制度，甚至对人格权规定得极为“简略”，这本身反映了传统民法存在着一种“重物轻人”的不合理现象。而且，由于人格权没有单独成编，不能突出其作为民事基本权利的属性。由于在民法体系中，是以权利性质的不同来作为区分各编的基本标准的，所以人格权单独成编是法典逻辑性和体系性的要求。 第二，从民法的调整对象来看，人格权理所当然应当独立成编。民法主要调整平等主体之间的财产关系和人身关系，这一点不仅得到了立法的确认，而且已经成为学界的共识。财产关系和人身关系是两类基本的社会关系，财产关系因民法的调整而表现为各类财产权，而人身关系作为与人身相联系并以人身为内容的关系主要包括人格关系和身份关系，在民法上应当表现为人格权和身份权。 第三，人格权独立成编，并不会造成原有体系的不和谐，相反是原有体系的完整展开。如前所述，民法典的分则体系是按照民事权利结构构建的。将人格权确认为一项独立的权利，既继受了既有的权利体系，又是对这一体系的适当发展。 第四，一旦侵权法独立成编，也就必然在体系上要求人格权单独成编。我国学者大多主张将侵权行为法在民法典中单独成编，集中规定侵害各种民事权利的侵权责任。侵权责任旨在保护各
刑法诉讼关于制定中国民法典的思考
关于制定中国民法典的思考 梁慧星中国社会科学院法学研究所研究员 新中国建立后，曾经在50年代初和60年代初，两次起草民法典，均因政治运动而中断。现在看来，主要是不具备制定民法典的经济基础。在计划经济体制之下，整个社会经济生活的运作依靠行政手段和指令性计划，没有民法存在和发挥作用的条件。70年代末，党的十一届三中全会决定改革开放、发展社会主义市场经济(当时叫社会主义商品经济)，民法开始受到重视。1979年11月，在全国人大法制委员会之下成立民法起草小组，至1982年5月起草了民法草案一至四稿。现行民法通则、继承法和1981年的经济合同法，就是以第四稿的相应编章为基础，适当修改后颁布的。此后，考虑到经济体制改革刚刚开始，社会生活处在变动之中，一时难以制定一部完善的法典，立法机关决定采取先分别制定民事单行法，待条件具备再制定民法典的立法方针。迄今已经形成一个以民法通则为基本法，由合同法、担保法、婚姻法、继承法、收养法、公司法、票据法、证券法、保险法、海商法、专利法、商标法、著作权法等民事单行法构成的民事立法体系。这一立法体系，为改革开放和社会主义市场经济的发展，为建立民事生活的法律秩序，发挥了重大的作用。实践证明，当时采取先分别制定民事单行法的立法方针，是正确的，也是成功的。我们现在面临的任务是，在民法通则和各民事单行法的基础上，进一步完善我国民事法律制度，以适应发展社会主义市场经济的要求。 一、如何看待大陆法和英美法的区别 讨论民法的完善，难免要涉及大陆法系与英美法系的区别。教科书上说，两大法系的区别在于，大陆法系的国家实行成文法，制定成文的民法典，而英美法系国家则实行判例法。但本世纪以来，英美法系国家日益重视制定成文法，例如美国统一商法典，而大陆法系国家也日益重视判例法。过去用法典化与非法典化、成文法与判例
中国民法典的十大亮点 新看点
中国民法典的十大亮点 2020年5月28日，全国人大高票通过了民法典。民法典以原有9部法律为基础编纂而成，在体系、制度和规则方面，新修、新增较多，如下十大亮点尤为醒目： 第一，体系化。体系化也就是法典化，就是按照一定的逻辑关系和价值序列将数量庞大的法律条文和规则有秩序地排列组合为一部法律。我国民法典的体系首先是总分结构，即提取公因式的潘德克顿体系；其次是按照基础性权利或法律关系与救济性权利或法律关系的区分安排分编结构，即物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承与侵权责任，前者具有基础性，后者是救济性的民事侵权责任；最后是基础性的权利或法律关系，采取了先财产（物权、合同）后人身（人格权、婚姻家庭、继承）的排位顺序；再往细了说，支配权（物权、人格权）在先，请求权（合同、婚姻家庭）在后。总之，前述四层次的排列顺序是有讲究、有逻辑的，这就是体系化。当然，这个体系也有缺憾，比如：债权本与物权并列，但在形式上消失了；人格权是最重要的权利，却排位靠后，留下了“先物后人”的诟病。
第二，社会化。社会化也就是公法化。民法本是私法，是私人之间的法，调整私人关系，奉行私法自治，排斥公权干预和家长主义。但现代社会越来越成为一个风险社会，甚至一个危险社会，比如现在还未结束的疫情。成人无法工作，儿童无人照料，学生不能上学，偶尔在小区楼下溜达，还可能有烟灰缸落下而找不到那个丢下烟灰缸的家伙，想出去走走，环境又是如此的恶化！无奈之下，立法者只好将公权请进私法，干预民事生活。比如：总则监护制度中有国家监护、社会监护以及临时监护措施；物权编增加了物业管理人协助政府的义务；合同编继续容忍了行政审批对合同效力的影响；人格权编要求国家机关采取预防性骚扰的措施；婚姻家庭编则以法律的名义强制冷静或激动的离婚男女暂停和离程序；侵权责任编针对高空抛物要求有关机关及时出手，查明真凶，等等。所有这些公法因素都反映了民事社会的自治乏力及其对国家治理的需求。这是中国人的气质还是民法典的宿命，值得反思。 第三，人格权独立成编。人格权独立成编是中国民法典的最大亮点，也是中国部分民法学者最引以为
当前关于民法典编纂的三条思路
一、所谓“松散式、邦联式”思路 所谓“松散式、邦联式”思路，是由民法起草工作小组成员费宗彝所提出的编纂民法典的思路，得到另外两位成员江平教授和魏耀荣同志的赞同。按照这一思路，我们已经有了民法通则、合同法、担保法、继承法、婚姻法，正在起草物权法，把它们编在一起，也就成了中国民法典。无须按照严格的逻辑关系，也无须要求完整的体系。各部分相对独立，相互之间构成松散式的、邦联式的关系。 这一思路的特点是，不赞成逻辑性和体系性。明显带有英美法影响的痕迹。因此，要对这一思路作评论，须从大陆法系与英美法系的区别入手。 （一）如何看待大陆法系与英美法系的区别？ 讨论民法典的编纂，难免要涉及大陆法系与英美法系的区别。教科书上说，两大法系的区别在于，大陆法系的国家实行成文法，制定成文的民法典，而英美法系国家则实行判例法。但本世纪以来，英美法系国家日益重视制定成文法，例如美国统一商法典，而大陆法系国家也日益重视判例法。过去用法典化与非法典化、成 文法与判例法标志两大法系的差别，是否适当，值得考虑。我认为，两大法系真正的、本质的差别，在于是否着重法律的逻辑性和体系性。大陆法系，以德国法为最典型，着重法律的逻辑性和体系性，而英美法系则不着重法律的逻辑性和体系性。这可能与民族传统和思维习惯有关。以是否着重法律的逻辑性和体系性作为两大法系的标志，可以说明两大法系的优点和缺点：大陆法系的缺点在法律规则灵活性较小，优点是法律规则明确，易于掌握和适用，易于保障裁判的统一和公正，对法官素质的要求相对较低；英美法系的优点在判例法具有较大的灵活性，缺点是法律规则不明确，难于掌握和适用，难于保障裁判的统一和公正，对法官素质的要求相对较高。 （二）如何看待中国历史上继受大陆法？ 谈论两大法系，我们不能不注意这样一个事实：大陆法系各国当初之 决定加入该法系，均属于自觉自愿，即自主抉择、主动参考借鉴法国法和 德国法的结果；而英美法系各国，除英国本土外，其当初之加入该法系，均非出于自愿，是被占领、被征服和殖民的结果。%""年前，中华民族在 遭受帝国主义列强侵略，面临亡国灭种危险的紧急关头，决定抛弃固有的中华法系，学习西方政治法律制度，以德国法为蓝本，起草民法法典，现今中国民法之属于大陆法系，是出于当时对德国法的主动继受。与此形成强烈对照的是，当年英帝国主义凭藉其坚船利炮，强行割占我国香港，实行殖民统治并推行英国法制，使中华民族蒙受百年奇耻大辱，直至%&&’年才收回香港主权，数代人的梦想终于实现，百年奇耻大辱终获洗雪。但回归祖国的香港作为中国的一个特别行政区，仍旧维持其法律制度不 变，使中华民族仍不得不接受“一个中国，两个法系”的局面。 （三）如何看待中国的法律体系？ 中国自本世纪初进行法制改革，选择、移植了大陆法系的德国法模式后，德国法的这套概念、原则、制度和理论体系，已经成为中国法律文化的 有机组成部分。新中国建立，宣布废 除民国政府制定的“六法”，转而接受 了苏联的立法和理论，但苏联的民法也是继受德国法，由此决定了中国仍属于大陆法系中的德国法系。改革开 放以来的民事立法，以民法通则和合同法为代表，基本上仍是德国法系的 当前关于 民法典编纂的三条思路 中国社会科学院法学研究所梁慧星 文
人格权及其在我国未来民法典中的制定
人格权及其在我国未来民法典中的制定 自然人人格是由宪法赋予自然人的一般法律地位，不同于作为民事法律关系主体资格的权利能力，人格权为自然人获得法律强制力保障的一般法律地位从权利角度进行的表达，自然人直接依据宪法生而有之，并非由民法赋予。它由宪法创设，在民法中对人格权的规定具体体现了对人格权的保护。在我国未来民法典中人格权应该独立成编。 一、人格权是自然人根据宪法所享有的权利 长期以来，人格和人格权是公法赋予自然人的法律地位还是私法赋予自然人的法律地位，是理论和实务界争论比较激烈的一个问题。在这个问题上，笔者认为，人格和人格权是由宪法赋予自然人的一般的法律地位，具有公法的性质。 法律上的人格一词，最早产生于古代罗马法。在罗马法中人格是被法律确认的享有权利承担义务的地位。罗马法上的人格不仅确认了罗马市民的民事主体地位，而且更重要的是被作为社会阶层或者阶级的划分标准，即作为组织社会身份制度的一种工具，所以，在罗马法上，人格具有公法性质。用现代的法律观念来表达，人格是人的一种宪法地位。
同样，人格权也是宪法上的自然人的一般法律地位的体现。也具有公法的性质。“如果将人格权理解为‘人之成其为人’所获得的法律基本保障，则人格权所保护的人格，当然指的是人的一般法律地位而非‘权利能力’(即民事法律关系主体资格)。而由于自然人由宪法所赋予的法律人格本身即具有法律强制力，故整体意义上的人格权不过是从权利角度对‘人格’的另一表达。有人格，即有人格权，无人格，即无人格权。究其本质而言，人格权是一种宪法赋予自然人的基本权利，而不是由民法赋予的民事权利。” 二、民法中对人格权的保护是对宪法规定的具体体现 人格权虽然是宪法所赋予自然人的基本权利，但是笔者认为它只是作为一种宣示性的规定，那么，在现实的社会生活中，各个部门法都要对权利进行保护。同样，在宪法对人格权进行整体概括性的规定之后，对于它的具体保护就要体现在各个部门法之中。正以为如此，笔者认为，在民法中规定人格权正是对人格权进行保护的具体体现。而这种规定并不是指在民法典中创设这个权利，而是更好的与宪法的概括性的规定相结合，更好的对保护人格权。所以，在民法典中如何对人格权编并不影响人格权的性质。
论人格权法与侵权责任法的关系(一)
论人格权法与侵权责任法的关系(一) 一、绪言 尽管存在诸多非议，但近年来的势态发展仍然清晰地表明，未来的中国民法典将秉持2002年12月17日全国人大法工委提交给全国人大常委会审议的“九编制”体例进行创设1]。继较早之前已经完成的《婚姻法》、《继承法、《收养法》、《合同法》之后，2007年《物权法》、2009年《侵权责任法》、2010年《涉外民事法律关系适用法》亦陆续颁行，人们的目光自然聚焦到除总则之外唯一剩余的工程:人格权法。 虽然权威机关尚未明确表态是否或者何时启动立法，但制定一部可能再创一项世界第一的有关人格权的单行民事法律的意图已经非常明朗。而且，在已经于2010年7月1日起施行的《侵权责任法》中，除了在第2条一般条款中列举了生命权、名誉权、隐私权等具体人格权并概括规定“……等人身、财产权益”;以及在第二章“责任构成和责任方式”中规定了侵害人格权的责任方式外，其他并无专门的有关人格权的条文设计，此举被认为显然是仍为人格权的单独立法留有余地。 无论在未来的民法典中人格权是否独立成编，毫无疑问地，如何处理人格权法与侵权责任法的关系，将是未来可能进行的人格权法立法无法回避的问题。和主流观点一样，笔者也认为侵权责任法替代不了人格权法律制度。因为侵权责任法不是规范权利规则的法，不具有确认和规范权利的功能。 但是，同样不容否认的是，侵权责任法是民事权利的保护法，主要保护包括人格权在内的绝对权。由此，对人格权的侵害在性质上都是一种侵权行为除加害人已触犯刑律构成犯罪以外，受害人的“人身权益”主要通过侵权责任法获得救济;除去法定权利之外，大部分人格利益(最典型者如个人隐私)的损害，是在立法缺乏规定的情况下，通过适用侵权责任法的规定实现救济。 而另一方面，人格权范围的扩大，也历来被作为侵权责任法保障范围扩张的例证。毫无疑问，侵害人格权所造成的后果应当是、甚至只能是侵权民事责任。尤其是因侵害人格权所产生的精神损害赔偿责任，更是极大地丰富了侵权法中损害赔偿的内容。至少从这些意义上说，侵权责任法对于人格权的救济将会直接决定人格权法的实际存在价值。恐怕也正是在这个意义上，学者才会指出在未来民法典的人格权编只规定人格权的种类和具体内容，严格不涉及权利的保护问题，将人格权的保护问题放在侵权责任法编中加以规定。2] 另外不可不注意到的是，与物权法、债法等法律规范不同，法律对于人格权的规定主要在于宣示权利，民法典关于人格权关系的专门规定只有权利和客体，基本不涉及行为规范因此其不仅内容少，而且条文数量不多。按照前述全国人大法工委提出的民法草案，“人格权法”编仅29条。其中不少章节(如第四章“肖像权”)仅两三条而已。相对于已有的《合同法》的428条《物权法》的247条，乃至《侵权责任法》的92条，其体例结构上的失衡之严重，很难令人接受而在包括笔者在内的部分学者看来，能设计出29个条文，已经是勉为其难。因为有些条文的内容其实可以合并;有的条文则属于侵权责任法的内容，总体上看，编入侵权责任法更为合适。 所以，在侵权责任法的制定过程中正确认识到并妥善处理好人格权法与侵权责任法的关系，实在是必须认真对待的课题。 二、分歧概览 在人格权法与侵权责任法的关系问题上，存在截然不同的两种判断。 主张人格权法独立成编单独制定的学者认为，侵权责任法独立成编必然在体系上要求人格权单独成编。我国已经制定了作为单行法的《侵权责任法》，集中规定了侵害各种民事权利的侵权责任。《侵权责任法》旨在保护各项民事权利，这就需要首先在民法典分则中具体规定各项民事权利，然后再集中规定侵权的民事责任，从而才能形成权利与责任的逻辑结合和体
中国民法典制定现状及主要问题
中国民法典制定现状及主要问题 孙宪忠中国社会科学院法学研究所教授 关键词: 民法/物权法/ 潘德克顿法学 内容提要: 中国民法典的制定是中国法学界的盛事 ,亦是中国立法与中国经济社会发展的必然。然而,对于这一宏大的立法工程,中国民法理论以及整个法学理论的准备不足是显而易见的。通过现今物权法制定过程中经验的积累和探索,制定科学的民法典需要解决三大问题:1）必须克服前苏联法意识形态,因为它与市场经济体制下的民法典难以相容;2）必须进行扎实的实践调查;3）必须提高民法科学法律技术研究水平,以科学的态度对待民法典立法,建立科学的规则体系。 中国民法典的制定是目前中国法学界的盛事。对于这一宏大的工程,民法理论以及整个法学理论的准备不足是显而易见的。本文无法就这一问题做出全面的讨论,而只能提出几个问题供有识者商榷。 一、中国民法典制定的历史背景 中华人民共和国成立至改革开放之前（1949—1978）30 余年间,因为政治体制和经济体制的缘故,基本上不存在制定民法典的土壤。虽然有学者认为当时中国无法制定民法典的原因是领导人不重视法制, 但是更深层的原因是中国从上个世纪 50 年代中期开始全面而且
彻底地建立计划经济体制,这种体制要求把社会生活、尤其是经济活动的基本方面都纳入公共权力或者行政权力控制的范围内①,因此在这种体制下,中国缺乏民法典制定的两个最为重要的条件,即主体平等的社会空间和社会大众的意思自治。在这期间里,民众的民事生活范围实际上非常狭小,只有婚姻家庭关系问题显著,因此民事领域里的法律调整只有婚姻法显得十分必要,此时期中国调整民事生活的法律唯有《中华人民共和国婚姻法》(1954)一部。但在“文化大革命”时期这部法律事实上也被废止。50年代初和60年代初中国立法机关虽然两次起草民法典,但最后都没有成功。此时中国法院审理民事案件的依据,主要是所谓“民事政策”,即“党和国家颁布的有关民事方面的规范性文件” [1](P14),以及最高人民法院指导下级法院裁判工作的司法解释性文件,包括各种“意见”和“批复”等。例如最高人民法院《关于贯彻执行民事政策几个问题的意见(修正稿)》(1963年 8月28日)。 中国从1978年开始实行改革开放政策,到1992年之前,中国领导阶层认识到过去长期实行的极左政策的错误,提出放弃“人治”,实行法治;同时,中国人也认识到过去实行计划经济的缺陷,开始试图建立不同于前苏联模式的经济体制。因此,虽然尚未提出建立市场经济体制,但是毕竟社会生活的一部分脱离了行政权力的支配,形成具有民法社会特点的社会空间。与国家的政策相配合,中国立法机关在上个世纪80年代初期,又一次开始试图制定民法典,并编制了民法典的征求意见方案。但是由于中国经济体制变动不定②,中国民法能够发挥作
民法典编纂问题
中国民法典编纂中的几个问题 我为什么不赞成“松散式、汇编式”的民法典 今天讨论民法典编纂，一个无可回避的现实是，清朝末年从德 国民法继受过来的这套概念、原则、制度和理论的体系，在中国已 经存在了一百年之久。现今中国法学院所采用的民法教材，它上面 的一整套概念、原则、制度和理论的体系都是德国式的。人民法院 的法官裁判案件，不是采用英美法那样的从判例到判例的推理方法，而是采用德国式的逻辑三段论的推理方法。中国的立法，尤其是改 革开放以来的法律，以民法通则和合同法为典型，所使用的概念、 所规定的原则和制度，诸如权利能力、行为能力、法律行为、代理、时效、物权、债权、支配权、请求权、抗辩权、代位权、撤销权等等，都是德国式的。可见，从德国民法继受而来的这套概念、原则、制度和理论的体系，已经融入中国社会之中，成为立法、司法、教 学和理论研究的基础，构成法律传统和法律文化的基础。 有的学者反对德国民法的概念体系，大谈所谓“对德国民法说不”。但现在中国所面对的，绝不是在大陆法系与英美法系之间， 或者在大陆法系内部的德国法系与法国法系之间作出选择的问题。 一百年前，我们的前人已经替我们作出了选择。中国之属于德国法 系已经是既成事实。你不可能抗拒、改变、背离或者抛弃一个国家 的法律传统！在中国历经百年所形成的法律传统面前，任何立法者 和学者，都是渺小的。即使如某些学者所主张的“松散式、邦联式”方案，即使如现在提交审议并发布征求意见的“汇编式”的民法典 草案，也并未真正背离德国民法的概念体系，只不过人为地把这一 概念体系弄得支离破碎、逻辑混乱罢了。 中国属于成文法，与英美法不同。英美法国家有悠久的判例法 传统，法律规则是法官创制的，主要依靠法官的产生机制、高素质 的法官和陪审团制度，保障裁判的公正性和统一性。大陆法国家， 法律规则是立法机关制定的，主要依靠法律本身的逻辑性和体系性，保障裁判的公正性和统一性。法典愈有逻辑性和体系性，愈能保障 审理同样案件的不同地区、不同法院的不同的法官，只能从法典找 到同一个规则，得出同样的判决。尤其中国法官队伍人数众多，平
人格权是否独立成编
人格权法能否独立成编 我国民法“草案”将人格权法独立成编，学界对此褒贬不一。关于人格权法独立成编的必要性，支持者给出的理由很多，例如提升人格权法的地位，加大人格权保护力度；突破大陆法民法典的历史窠臼，创新中国民法典立法模式；开发人格权的利用，促进人格利益的合法交易等等。但我并不赞成人格权独立成编，理由有如下五点： 第一，从权利主体看，法人没有也不应该享有人格权，人格权法应当独立成编的观点将明显有违民法典总则与分则之间的逻辑;人格权的客体是人格，人格的含义虽有多种，但作为权利客体的人格是指物质性人格要素和精神性人格要素的结合，是人之所以为人的事实资格，而不是作为民事主体资格的人格(权利能力)，而法人既不具备物质性人格要素，也不具备精神性人格要素，因而法人自身不具备产生和享有人格权的物质基础和精神基础。 第二，支持人格权法应独立成编的另一个重要理由是，随着社会经济的发展和社会的进步，许多新类型的人格利益不断涌现，而我国《民法通则》列举的人格权难以保护这些新类型的人格利益，这就需要通过建立独立的人格权编，形成一种开放的人格权法体系，不断扩大人格权保障的范围。从权利类型看，“已经成熟”的人格权只有7种，一般人格权也只需要一个条文就可解决，不需要人格权法独立成编; 第三，从权利的性质看，人格权不是一种支配权，人格权法不必包括人格权的得失变更的规定，条文数很少，不足以独立成编;人格权是一种受尊重的权利，一种人身不可侵犯的权利，而不是一种支配权。由于人格权不是支配权，导致人格权关系只有发生与消灭，而无移转和变更，权利人既不能将自己的人格权转让给他人，也不得通过法律行为或其他措施加以限制。而且，人格权的发生和消灭与自然人的出生和死亡是同时进行的，自然人一出生即获得法律人格，也就获得各种生命、身体、健康、名誉等人格权利;在其死亡时，其法律人格归于消灭，其生前享有的各种人格权利也就不复存在。 第四，从权利内容看，人格权的权能更多的体现为消极权能，即排除他人对人格权的侵害或者妨害，内容单薄，难以独立成编;所谓“人格权的内容”可以从两个角度理解。一是将人格权作为一种法律关系来理解，此时人格权的内容是指权利主体(自然人)的权利和相对人的义务。人格权为绝对权，其权利主体是特定的人，而义务主体则是除权利主体之外的不特定的任何人。义务人所负的义务是消极的不作为义务。可见，从法律关系的角度来看，人格权的内容主要表现的是权利的一面，义务不仅是消极的，也是稀薄的。二是将人格权作为一种民事权利来理解，此时人格权的内容是指人格权的权能的总和。在法律上，所谓权能，实质上意味着行使权利的各种可能性，是指权利人为实现其对权利的独占利益，在法律规定的范围内可以采取的措施和手段。可见，权能是一个表明权利主体与权利客体的关系的概念。 第五，从立法技术看，立法、司法与学说的合理分工，要求将本该由司法和学说解决的问题排除在法典之外，只要不人为地增加人格权法的条文数量，人格权法就不应该也不可能独立成编。立法、司法与学说的合理分工，是法典编纂技术的重要指标。学者的研究表明，立法权与司法权呈此消彼涨的关系，法律规定的数量与法官的权力成反比，法律的模糊度与法官的权力成正比。立法者若对自己的认识能力抱极大的信心，必然努力制定预料未来一切社会关系的法典，由此使司法者补充和变通适用法典条文的活动成为不必要并不允许，这就必然导致立法至上或绝对的严格规则主义。
民法典制定中的几个重大的问题
民法典制定中的几个重大的问题 摘要: 目前所进行的新中国成立后的第四次民法典立法意义重大。在制定民法典的过程中,要合理解决立法的依据问题,其中最为重要的是国情的调查研究和法律规范移植的理论研究;要合理解决民法典立法的指导思想问题,用立法扩大私权的空间;要合理解决法典内部的逻辑和谐问题,在创新理论的指导下,创新体系和创新制度。 当前,我国正在制定民法典,全国人大常委会已就全国人大法制工作委员会提交的民法草案进行了一次讨论。新中国成立后,这算是第四次民法典起草工作。1954-57年、1962-64年、1979-82年所进行的三次民法典起草工作,均因条件不成熟而中途停止。我们希望这次民法典的起草工作能有一个良好的结果,诞生一部21世纪适应中国国情、符合世界潮流的新型民法典。 民法典被誉为人民自由的圣经,它的制定对于我们这样一个长期浸染于官僚体制、忽视民法作用、甚至不知民法为何物的社会来说,其现实意义和历史意义至为重要。民法作为我国社会主义现代法治的支点,关系着我们国家、民族和人民的”千秋伟业”。改革开放的强大动力推动着中国的历史车轮向着社会主义现代化飞速前进,我们的国家正处在五千年历史发展的转折点,正处在新中国成立后数十年历史发展的转折点。盛世的到来为大势所趋,人心所向。盛世呼唤盛典,盛典成就盛世。为使我国民法典成为一部伟大的法典,使其立基于人民的共识而获得旺盛和持久的生命力,成为活在人民心中的法典,在制定我国民法典的过程中,以下几个重大问题应予以合理解决。 第一,民法典制定过程中的广泛参与问题 民法典的内容几乎涉及社会生活的所有方面,它对百姓的社会生活产生的影响将是无所不在的。确保受到影响的人们对所要规范的事项拥有发言权,是民主政治和民主立法的起码要求。正是考虑到民法典对社会生活的巨大影响,在民法典制定的过程中尤有必要强调人民的广泛参与。 所谓人民的广泛参与所要解决的问题就本质来讲就是立法工作要挖掘人民大众对于社会生活秩序的所思所想,从激活人民沉睡已久的权利意识出发,提高人民参与民法典制定的能力。为此,应当妥善处理好以下几个方面的关系:1.处理好学者的学理知识、司法部门的实践经验和人民群众的认知之间的关系;2.处理好借鉴和接轨的关系。
王利明中国民法典的体系
王利明中国民法典的体系 中国民法典的体系 时间：2001年2月23日 地点：中国人民大学法学院贤进楼501会议室 主讲人：王利明（中国人民大学法学院教授、博士生导师、副院长，并任第九届全国人民代表大会代表、全国人民代表大会财经委员会委员、中国民法经济法法学会副会长、最高人民法院特邀咨询委员会委员、最高人民检察院专家咨询员，北京市人民政府顾问团成员、中国国际贸易仲裁委员会副主任。我国物权法、证据法起草人。） 主持人：新学期伊始，由中国人民大学民商事法律科学研究中心举办的民商法系列论坛又和大家见面了。论坛将继续邀请法学名师和法律实务部门人员到此就法学中的前沿问题和大家进行研讨。今天，我们非常荣幸的请到了中国民法典的主要起草人之一--王利明教授，讲座题目是中国民法典的体系。本论坛第六讲，中国社会科学院梁慧星教授作了"制定民法典的三条思路"的讲座，梁慧星教授对松散式，理想主义式，现实主义式的三条立法思路进行了深入的研讨，并就未来民法典的体系，结构安排发表了个人的见解。中国民法典的制定，万人瞩目。就同一个问题，两位民法典的主要起草人见仁见智，相信会给大家带来有益的启
发和思考。 让我们用热烈的掌声欢迎王老师开始今天的讲座！ 王利明：大家好！ 我现在和大家一起研讨中国民法典的体系问题。民法典的体系对民法典的制定至关重要。 这涉及我国民法典采取何种形式的编纂体例。如果采取汇编式编纂体例，把现行的民事法律、法规汇编到一起，组成民法典，民法典的体系问题显得并不重要。有一个学者提出民法典采取松散式的编纂体例，这种观点的出发点是法律汇编，即民事法律规范大全，民法典体系不足以道。实际起草工作中，我们并没采取汇编式法典编纂体例。但这并不意味着抛开当前的民事法律，另起炉灶的制定一部体系完整，条文严谨的民法典。这是因为重新制定一部民法典是一件工作量极大的事。同时自我国民法通则颁布以来，大量配套的民事法律、法规相继出台形成了民法的基本框架。司法实践证明基本上这些法律是行之有效的。从立法技术实用性来讲，一步到位的民法典制定体例是对立法资源的浪费，在实践中是行不通的。 我国应采取的是汇编与制定相结合的编纂模式。首先把现行民事法律、法规中重要的内容归入民法典，然后按科学的法典体系对其进行修改、补充、完善，最终形成体系完整的民法典。在这一过程中，第一步是法律汇编，第二步是制定法律。因此，在
我国民法典中的人格权制度的构建
我国民法典中的人格权制度的构建
民事权利一章的规定为我国未来民法典整个分 则体系的构建奠定了基础，我们没有任何理由抛弃这种宝贵的经验。 有学者认为，人格权与人格制度不可分离，因此人格权应当为民法典总则中的主体制度所 涵盖。应当看到，人格权与主体资格确实有着十分密切的联系：有关自然人的生命、身体、自由、健康等人格权确实是自然人与生俱来的，是维持自然人主体资格所必备的权利，任何自然人一旦不享有这些人格权，则其作为主体资格的存在也毫无意义。保障人格权实现，也就是要充分尊重个人的尊严与价值，促进个人自主性人格的释放，实现个人必要的自由，这本身是实现个人人格的方式。但是，如果据此认为人格与人格权不可分离、人格权应该为主体制度所涵盖，则至少在理论上存在着两方面的缺陷：首先，此种观点未能将权利与主体资格在法律上作出区分。众所周知，人格作为主体资格与具体的权利是两个完全不同的概念。同样，人格权与作为主体资格的人格是两个不同的范畴，不能相互混淆。所谓人格，是指在民事法律关系中享有民事权利、承担民事义务的资格，而人格权则是为了保证民事主体的独立人格所必须享有的权利。人格权是以人格利益作为其内容的，它和作为主体资格的人格不是同一概念。另一方面，此种观点未能解释人格利益是否能够作为权利，并应当受到侵权法的保护。人格权所以能够受到侵权法的保护，首先必须要使这种权利与主体资格相分离，如果人格利益不能形成为独立的权利，仍然为主体资格的一部分，则一旦其受到侵害，侵权法就不能予以保护，则受害人遭受的损害就不能得到补救，因此人格权受到保护的前提是必须与人格相分离。主体资格本身只是强调了一种人格的平等和作 为民事主体的能力，但其本身不涉及到被侵害的
人格权法与民法典
人格权法与民法典 2003民商法郑田 2003222241 人格权法是以人的人格为调整对象的法律规范的总称。但是这里所称的人格权法则是广义上的法，不仅仅是指独立的法典，还包括其他法律中的有关人格权的条文。而且就目前而言，人格权法尚不具备独立制定法典的必要和可能，其应该是民法典的组成部分。民法是调整人身和财产关系的法律规范的总和，人格权法无论是在权利内容上还是侵权方式以及责任方式上都属于典型的民法调整的范围，而且就其重要性和适用的普遍性而言理应成为民法典的组成部分。目前在制定民法典之际将人格权法的内容归入民法典似乎争议并不很大，但有争议的地方是人格权法在民法典中如何规定。具体而言表现在三个方面：其一，人格权法是否在民法典中独立成编；其二，如果独立成编，其在民法典中的位置如何。其中第一个问题是关键，下面本文仅对人格权法是否应当在民法典中独立成编进行阐述。 一、理论争议 人格权在民法典中如何立法保护有各种不同意见，主要有三种：单独设编加以规定；与主体制度放在一起规定；在侵权行为法中加以规定。实质上三种意见可以归纳为两种即，同意人格权单独设编和反对人格权单独设编。谢怀栻老师认为人格权在教学和理论中是可以单独作为一编的，但是在立法中没有必要单独作为一编。①反对人格权独立成编的理由主要有：其一，所谓人格权，是自然人作为民事主体资格的题中应有之义，没有人格权，就不是民事主体。②人格权应和人格统一规定在总则。其二，人格权与其他民事权利的区别还在于人格权的客体是存在于主体自身的生命、身体、健康、自由、姓名、肖像、名誉、隐私等人格利益。因此，人格权是存在于主体自身的权利，不是存在于人与人之间的关系上的权利，只在人格权受侵害时才涉及与他人的关系。因此人格权不是与其他权利并列关系。③其三，尹田教授认为：人格权不独立成编而应当与人格制度统一规定在总则中。人格和人格权均属于自然权利，都应由宪法规定的，不能由民法创设，民法单独设立一编规定人格权不但不是对人格权的尊重，反而使人格权的地位减等。民法对于人格权的作用只在于侵权保护，因此不宜单独设编。而且人格权是人格的一种表现方式，是统一体，因此应放在自然人中加以规定。 多数学者赞成人格权独立成编，主要是从人格权法在民法典中的作用，以及逻辑体系角度而言，例如：王利明老师认为：人格权独立成编是符合民法典体系结构的内在逻辑的因为民法本质上是权利法，民法分则体系完全是按照民事权利体系构建起来的。从民法权利体系的角度来看，在民法中与财产权相平行的另一大类权利是人身权。从民法的调整对象来看，人格权理所当然应当独立成编一旦侵权法独立成编，也就必然在体系上要求人格权单独成编。④此外还有认为人格权独立成编反映了对人格权保护的力度，这样便于司法适用。 通过对比正反两种观点及其理由，不难发现，人格权是否独立成编的问题探讨中存在的最大的一个问题是如何理解人格权，它是一种纯粹的由法律创设的私权还是自然存在的权利。而且就人格权本身而言，是否可以有不同层次上的理解。 二、人格权性质的探求 探讨人格权的性质不能不从人格说起。 ①参照谢鸿飞《制定一部好的民法典─谢怀栻先生访谈录》摘自中国民商法律网─法律书屋 ②梁慧星《松散式汇编式不适合中国国情》摘自中国民商法律网─民事法学原载于《政法论坛》2003 年第1期 ③同上 ④王利明《我国民法典中人格权制度的构建》摘自民商法律网
2020《中华人民共和国民法典》知识答题及答案
2020《中华人民共和国民法典》知识答题及答案 1. 编纂《民法典》是推进（）、推进国家（）和（）现代化的重大举措。 A 、全面依法治国 ( 正确答案 ) B. 治理体系 ( 正确答案 ) C. 法制建设 D. 治理能力 ( 正确答案 ) 2. 《中华人民共和国民法典（草案）》共 7 编，各编依次为总则、物权、合同、（）、（）、（）、侵权责任，以及附则。 A. 人格权 ( 正确答案 ) B. 婚姻家庭 ( 正确答案 ) C. 继承 ( 正确答案 ) D. 通则 3. 为了保护（）的合法权益，调整（），维护（），适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定《中华人民共和国民法典》。 A. 民事主体 ( 正确答案 ) B. 民事关系 ( 正确答案 ) C. 社会经济秩序 ( 正确答案 ) D. 社会政治秩序
4. 4 、根据《中华人民共和国民法典》，物业服务合同的内容一般包括（）、（）、（）的标准和收取办法、维修资金的使用、服务用房的管理和使用、服务期限、服务交接等条款。 A. 服务事项 ( 正确答案 ) B. 服务质量 ( 正确答案 ) C. 服务费用 ( 正确答案 ) D. 服务数量 5. 第十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》，宣告中国“民法典时代”正式到来。民法典将于（）起正式施行。 [ 单选题 ] A.2020 年 5 月 28 日 B.2020 年 10 月 1 日 C.2021 年 1 月 1 日 ( 正确答案 ) D.2021 年 5 月 1 日 6. 建设单位、物业服务企业或者其他管理人等利用业主的共有部分产生的收入，在扣除合理成本之后，属于（）共有。 [ 单选题 ] A 、物业和业主 B 、物业 C 、业主 ( 正确答案 ) 7. 租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动的，（）租赁合同的效力。例如：小明租住房子的房东要把房子转
王利明-试论人格权的新发展(上)
试论人格权的新发展（上） 王利明 【摘要】人格权的法律概念始于近代，目前世界上大多数国家和地区的立法都接受了这一概念。适应现代社会、经济、文化、科技等发展的需要，人格权制度也呈现出了一些新的发展趋势。这主要表现为人格权在民事权利体系中的地位日渐凸显、具体人格权类型逐步增多、隐私权的内涵与外延迅速拓展、网络环境下人格权保护问题日益重要、一般人格权得以确立、精神损害赔偿日益发展、惩罚性赔偿应运而生、人格权商品化趋势增强、人格权日益受到国际条约保护等方面。人格权的新发展对我国民事立法具有重要的借鉴意义。我国民法典中人格权制度的完善应从以下方面来进行：应将人格权制度独立设编，规定一般人格权、隐私权、信用权诸制度，进一步完善生命健康权、确立解决人格权与其他民事权利冲突的规则，进一步完善网络环境下人格权的保护与人格权商品化制度。 【关键词】人格权；人格权类型；人格权商品化；民事立法 【全文】 人格权制度是民法中的一个新领域，代表着民法的发展方向，加强和完善人格权制度乃是现代民法的重要发展趋势。在我国民法典制订过程中，坚持以人为本的立法理念，就需要将人格权的制度设计放到重要位置。笔者拟结合各国人格权保护的立法与实践，对现代民法中人格权的新发展及其对我国民法典制订的借鉴，谈一点粗浅的看法。 一、人格权概念的产生 人格(personality)来源于拉丁语persona(人格)。persona原指戏剧中的假面具，以后引申为一个人在生命舞台上所扮演的各种行为，或者指面具之后的真实自我。[1]该词最初在古希腊的戏剧中使用，后来为古罗马的演员所采用。传说中一个有名的罗马演员为遮掩他不幸的斜眼，使用了假面具，并称之为persona。在古罗马法学家的表述中，persona有多种含义，诸如“声望和尊严”、“自由民”、“享有法律地位的任何人”等。[2]在罗马法中“，人格”一词经常用“caput”一词。这个词原意为头颅，被古罗马法学家和裁判官用来指人格，其寓意为：人格对于人来说，犹如头颅对于人一样重要。[3]在罗马法中，凡享有权利能力的人，就具有法律上的人格。在中古英语中，persona演化为personalite，直到现代英语中才出现了personality(人格)的概念。在古汉语中，人格一词出现得较晚。据章炳麟《诸子略说》记载：“孔子平居教人，多修己治人之言，不求超出人格。”[4]这里的“人格”是指“以人事为范围也”。 [5]但中国传统语境中并没有现代法学意义上的人格概念，人格作为 personality的意译，是我国近代法学家在宣扬大陆法系法学理论的过程中，从日文中引入的。[6] 人格权(personality right、droits delapersonalite、Pers ênlichkeitsr echt)的法律概念始于近代。至于具体是由哪位学者率先提出该概念，学者间则存在不同的看法。据法国学者多内鲁斯(Hugo Donellus)等人的看法，16世纪的法学家海尔曼(Manfred Herrmann)应为现代人格权理论的奠基人，他曾在有关著
民法典制定中的几个重大的问题_民法典制定中的几个重大的问题
民法典制定中的几个重大的问题 民法典制定中的几个重大的问题 民法典制定中的几个重大的问题摘要: 目前所进行的新中国成立后的第四次民法典立法意义重大。在制定民法典的过程中,要合理解决立法的依据问题,其中最为重要的是国情的调查研究和法律规范移植的理论研究;要合理解决民法典立法的指导思想问题,用立法扩大私权的空间;要合理解决法典内部的逻辑和谐问题,在创新理论的指导下,创新体系和创新制度。民法典被誉为人民自由的圣经,它的制定对于我们这样一个长期浸染于官僚体制、忽视民法作用、甚至不知民法为何物的社会来说,其现实意义和历史意义至为重要。民法作为我国社会主义现代法治的支点,关系着我们国家、民族和人民的"千秋伟业"。改革开放的强大动力推动着中国的历史车轮向着社会主义现代化飞速前进,我们的国家正处在五千年历史发展的转折点,正处在新中国成立后数十年历史发展的转折点。盛世的到来为大势所趋,人心所向。盛世呼唤盛典,盛典成就盛世。为使我国民法典成为一部伟大的法典,使其立基于人民的共识而获得旺盛和持久的生命力,成为活在人民心中的法典,在制定我国民法典的过程中,以下几个重大问题应予以合理解决。第一,民法典制定过程中的广泛参与问题民法典的内容几乎涉及社会生活的所有方面,它对百姓的社会生活产生的影响将是无所不在的。确保受到影响的人们对所要规范的事项拥有发言权,是民主政治和民主立法的起码要求。正是考虑到民法典对社会生活的巨大影响,在民法典制定的过程中尤有必要强调人民的广泛参与。如何处理好学者的学理知识、司法部门的实践经验和人民群众的认知之间的关系,关键在于立法工作应通过广泛地、深入细致地、系统科学地调查研究,在各阶层认真对话的基础上形成自己立法的根据。有的学者认为,中国以前没有市场经济的传统经验,也没有形成什么好的习惯,所谓调查中国习惯云云,对民法典的制定没有什么大的帮助。我的意见是,我们的调查内容决不仅仅是什么习惯,而更重要的是调查人民的心声及其内涵的规律,获得制定法的合理性。例如农村承包经营权,以前定三年不变,群众接受了,后定五年不变,群众也接受了,最近定30年不变,更受群众的欢迎。那么究竟农民大众从内心深处怎么想?这种想法有什么合理性?根据何在?我们立法有什么更有力的说明理由和事实予以支持?例如广大农民群众提出承包经营权最好一百年不变,而且这种要求是合理的,但要经最高领导当局做出政治决定,然后才能写进民法典,我们的立法者当然有义务就此所作的调查研究及立法建议向最领导当局做出科学的报告,求得理解与支持。又如对私有财产的保护,不论一般的公民还是私营企业主,他们的状况如何,他们期望怎样保护;再如不动产交易登记,我们的登记机关设置的情况,登记的费用及效率情况以及其他问题对不动产登记制度有何影响,结合中国国情究竟采不动产登记生效要件还是采对抗要件主义,应做出符合实际的科学的解释。再如时效制度,《民法通则》规定一般诉讼时效为二年,使很多善良的债权人丧失了很多利益,从《民法通则》实施到现在,仅根据我国银行系统的不完全统计,其损失达七千亿元之多。破产逃债的情况也很严重。又如我国的集体经济,情况极为复杂,城市与农村的集体经济不同,城市集体经济又分为各种情况,这些情况处于十分不明确的状态。我们所说的调查,就是真正了解我国改革中的现实情况及其发展趋势,正确规范,因势利导,开拓创新。现在提交人大常委会讨论的民法典草案,对很多问题规定的十分原则、抽象。我想主要是对实际情况吃不准,不敢轻易下笔。如此笼统的规定,只可以说是个立法大纲,实际操作难度之大可想而知,其后果不堪设想。目前民法典起草论证工作应当说尚处于前期阶段,主要限于一部分民法学者的范围内进行,随着立法进程的逐步深入,民法典的起草论证工作应与深入的社会调查相结合在更大的范围内进行。我认为,民法典的制定如果没有人民的广泛参与,这样的民法典很难称之为"民法"。我这里所说的人民的广泛参与只是科学调查国情的代名词。我们的国家有自己的一些十分特殊的方面,如果处理不当,只能事与愿违。