经济法――论述题

三、分析论述题

1、从经济法角度分析政府与市场的关系。

在经济法的视野中，国家的角色定位永远都是为维护市场经济的效率和秩序服务的。当市场的自身缺陷需要国家权力的介入时，国家就通过市场秩序强有力维护者、市场经济活动直接参与者、社会经济发展计划制定者的身份保证市场经济的效率和秩序；当国家调解存在失灵可能时，经济法又通过经其定位为市场经济规则避守者的方式限制公权力的行使，维护市场经济的秩序和效率。

一、经济法的定义：

经济法是国家为了克服市场失灵和政府失灵而制定的调整需要由国家干预的具有全局性和社会公共性的经济关系的法律规范的总称。简而言之，经济法是调整需要由国家干预的经济关系的法律规范的总称。

二、国家通过经济法维护市场经济的效率与秩序

1、市场经济的效率与秩序强有力的维护者

2、通过经济法国家的角色体现为市场秩序强有力的维护者

3、通过经济法，国家的角色体现为市场经济活动的直接参与者

4、通过经济法国家的角色体现为社会经济发展计划的制定者

三、经济法上的国家干预：主要是指作为行政机关的政府对社会经济生活的干预，是尊重市场经济机制的干预。

1、市场机制是国家干预的前提

2、推动市场经济体制的高效率运转是国家干预所要达到的目的

3、国家干预自身也要接受市场的干预

国家干预分为公权干预和私权干预。

1、公权干预是国家依法凭借自己的权力，以强制的方式，调整经济关系。

2、私权干预是国家为了引导市场、稳定市场或者克服市场的缺陷，以民事主体的身份参与市场活动的干预方式。

“需要国家干预”应当是一种“双向”选择的结果，即某种法律关系的形成，一方面要取决于市场的客观需要，另一方面又要取决于国家经济职能的需要，同时还要考虑到国家干预能力的实际状况。

四、经济法涉及的市场主体调控关系包括两个层面：

1、国家作为一种外部力量，在对市场主体进行宏观经济调控或其他管理活动过程中发生的经济关系。

2、国家对经济个体的内部的管理过程中所发生的经济关系的调控。

五、市场秩序经济关系

市场秩序经济关系指国家在培育和发展市场体系过程中，为了维护国家、经营者和消费者的合法权益而对市场主体的市场行为进行必要干预而发生的社会关系。

经济法调整的市场关系主要包括反垄断关系、反不正当竞争关系、消费者权益保护关系、产品质量关系以及广告关系。3、评析消费者权益保护法的修改。

该次修法主要从四方面完善消费者权益保护制度，如强化经营者义务、规范网络购物等新的消费方式、建立消费公益诉讼制度等。

1、赋予消费者网购“后悔权”，规定消费者通过网络等方式购买产品可“七日内无理由退货”。

新法规定，经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，且无需说明理由。

2、防止权利滥用，有关条款也列明不宜退货的情形：如消费者定做的，鲜活易腐的，交付的报纸、期刊等商品，并规定除另有约定外，退货运费由消费者承担。

3、强化经营者义务方面，“举证责任倒置”。

成为破解消费者“维权难”、“维权成本高”的“利器”。新法明确规定，经营者提供的机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品或装饰装修等服务，消费者自接受商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵，发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的举证责任。

4、进一步加强了消费者个人信息保护。

其中规定经营者及其工作人员对收集的消费者个人信息必须严格保密，不得泄露、出售或者非法向他人提供。

5、强化惩罚性赔偿力度。

新法规定，经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，依法追究刑事责任；受害人有权要求经营者依照该法相关法条规定赔偿损失，并有权要求所受损失两倍以下的惩罚性赔偿。相关法条中规定的“赔偿损失”，不仅包括医疗费、护理费、交通费、误工费等费用，还包括精神损害赔偿。分析指出，这意味着经营者除承担一般的损失赔偿责任外，还要追加受害人所受损失的惩罚性赔偿。

6、在建立消费公益诉讼制度方面取得明显进展。

修改后的消保法不仅明确将消费者协会定位为“社会组织”，规定各级人民政府对消协履行职责应当给予必要的经费等支持，还进一步明确消协在消费公益诉讼方面的主体地位。4、评析《国务院<关于实行分税制财政管理体制的决定>》

1、《关于实行分税制财政管理体制的决定》采用税种分割法，按税种划分中央与地方的收入。

将维护国家权益、实行宏观调控所必需的税种划分中央税；将与经济发展直接相关的主要税种划分为中央与地方共享税；将适合地方征管的税种划分地方税，并充实地方税税种，增加地方税收入。（PPT中）

2、概念：

分税制财政管理体制，简称分税制，是指将国家的全部税种在中央和地方政府之间进行划分，借以确定中央财政和地方财政的收入范围的一种财政管理体制。其实质是根据中央政府和地方政府的事权确定其相应的财权，通过税种的划分形成中央与地方的收入体系。它是市场经济国家普遍推行的一种财政管理体制模式。

3、分税制财政管理体制的相关特点：

分税制克服了包干制、分成制的缺陷，是一种较理想的财政管理体制，符合我国政治体制和经济体制的要求。

（1）合理性和稳定性。

（2）分税制划分税种的方法比较科学。

（3）有利于提高征收管理效率。

（4）规范、透明：

中央对地方按因素法进行公式化转移支付，不再按基数法或定额进行补助。

（5）有完备的法律与之配套。

4、存在问题：

（1）事权和支出范围越位。

目前实施的分税制没有重新界定政府职能，各级政府事权维持不甚明确的格局，存在越位与错位的现象，事权的错位与越位导致财政支出范围的错位与越位。

（2）部分财政收入划分不合理。

税收收入没有严格划分为中央税、地方税、共享税并依此确定应属何级财政收入，存在按企业隶属关系划分企业所得税的不规范做法。

（3）地方税收体系不健全。

地方税种除营业税、所得税外，均为小额税种，县、乡级财政无稳定的税收来源，收入不稳定。地方税种的管理权限高度集中在中央，地方对地方税种的管理权限过小。

（4）省以下分税制财政管理体制不够完善。

（5）转移支付不规范。

5、分税制的原则：

分税制有分税与分权完全和不完全两种模式，目的在于说明财政管理体制法的分税、分权不是越彻底越好，要根据相关因素确定合理的分权程度。

我国分税制财政管理体制立法应是一个渐进的过程，在现阶段选择完全的分税制模式是不现实的。由分成式、包干式向分税制转换，应有一个过渡期。共享税是新旧体制过渡的好形式。

选择财政管理体制法模式时应贯彻的指导思想是：

（1）正确处理中央与地方的分配关系，调动两个积极性，促进国家财政收入合理增长。

（2）合理调节地区之间财力分配。

（3）坚持统一政策和分级管理相结合的原则。

（4）坚持整体设计与逐步推进相结合的原则。

分税制改革既要借鉴外国经验，又要从我国的实际出发。5、试述《反垄断法》确立的反行政垄断执法体制。

一、行政垄断行为的概念：

指凭借政府行政机关或其授权单位所拥有的行政权力，滥施行政行为，而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为。

二、《反垄断法》明确禁止行政垄断，为反行政垄断执法提供了基本法律依据，但关于行政垄断的法律规定仍然较为简要概括，反行政垄断执法的执法机构体系、执法权限、执法程序等规定仍然没有取得实质性突破。

三、行政垄断管辖权问题

根据反垄断法的第51条，对于行政垄断的管辖权属于这些违法机构的上级机构部门来解决。问题是：1、行政垄断其实是行政岐视行为，即本质上存在保护地方企业或者保护个别国企的经济动机。上级部门在处理其下级机构与非国企或非本地企业的争议中，很难保护中立态度。

2、上级政府机构不是专门机构，也不是特定的司法机构，这些机构的工作人员未必有很强的反垄断意识。

3、没有为上级政府机构反垄断设定相应的程序规则。

4、当然，如果反垄断执法机构缺乏权威性和独立性，也是无法完成反行政垄断的职责。

四、完善我国的反行政垄断执法体制：

1、要完善反行政垄断执法的规范体系。

一方面应采取反不正当竞争和反垄断分别立法的模式，另一方面要精细立法，对行政垄断行为的认定标准、反行政垄断执法机构设置和反行政垄断执法程序制度等作出更加细致的规定。

2、要重构独立权威的执法机构体系。

取消目前多部门共同执法的模式，将国务院反垄断委员会改造成为独立、权威、专业的中央层面统一负责反垄断执法的“国家反垄断委员会”，同时设立作为派出机构的省级反垄断委员会作为地方反垄断执法机构。

3、完善反行政垄断执法调查程序、审查处理程序、复议监督程序、司法救济程序等程序制度，为反行政垄断提供必要的程序保障。

五、反行政垄断与反经济垄断虽然存在较大区别，但目标具有一致性，在《反垄断法》制度框架基础上建立统一的反垄断执法体制也是完全可行的。我国应当对目前的反垄断执法机构进行必要的调整和完善，设立一个具备高度独立性和权威性的执法机构体系负责反垄断执法活动，并以司法作为最终的救济手段，从而实现有效规制行政垄断的目标。6、试述《反垄断法》确立的宽恕制度。

我国宽恕制度的规定过于粗线条，例如“第46条第二款”，由于缺乏具体的操作规则，致使其对垄断协议的惩处力度不足，实施效果并不理想。

一、宽恕制度的基本原理。

1、概念：

宽恕制度，亦称赦免制度或者宽大政策，是指经营者如果主动向反垄断执法机构揭发其所参与的横向或者纵向价格协议，或者在反垄断执法机构调查的过程中积极合作并提供相关证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。

2、宽恕制度存在的合理性：

（1）在经济学上，垄断协议的参与者都是作为经济理性人而假设存在的，他们的目标即是追求自身利益的最大化，宽恕制度所运用的“囚徒困境”原理即是使垄断协议参与者为了自身利益而放弃垄断协议的整体利益，选择背叛协议。

（2）在法理学上，宽恕制度作用主要体现在节省执法成本，及时维护市场经济秩序，降低垄断协议的破坏性，进而保障消费者的自主选择权和公平交易权，使竞争法的立法目标——社会整体效率得以实现。

（3）宽恕制度能够发挥作用的主要因素——即有效的威慑，透明的实施规则和有效的保护措施。

二、对我国的宽恕制度做出评价，宽恕制度在我国运行状况欠佳主要受制于以下两个方面。

1、反垄断法实施环境的因素，即反垄断法不仅法律责任规定得缺失、模糊，执法权也较为分散，使得宽恕制度没有一个合理的运行基础；

2、我国宽恕制度过于原则性，即缺乏具体的实体性规则和程序性规则。

三、对我国宽恕制度的完善提出了三点建议：

1、要完善我国垄断协议的制裁措施：

即增加刑事化制裁方式，并健全相应的民事责任体系，加大对垄断协议参与者的威慑力度。

2、要提高我国反垄断执法机构的执法能力：

（1）体现在要合理划分执法机构的职责范围，明确各执法机构的管辖权，并设立相对独立的宽恕申请受理机构，避免多头执法给申请者带来不必要的困惑；

（2）是要加强反垄断执法机构执法方法的积累，提高执法人员对市场信息的敏感性，增强垄断协议被查处的可能性，提高执法效率。

3、要确立我国反垄断法宽恕制度的具体适用规则：

包括宽恕制度的适用主体、减免规则、申请与受理规则、申请者身份保密制度等从实体规则到程序规则，再到对启动宽恕制度的申请者的保护制度均予以了论述。全方位的探讨了如何使宽恕制度从单纯的法律文本变成具备可操作性的实用规则。

第46条第二款：经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。7、试述《反垄断法》确立的安全审查制度。

《反垄断法》第三十一条规定：“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应

当按照国家有关规定进行国家安全审查。”应该说，这一条款借鉴了国际上的通行做法，从我国利用外资的实际情况出发，使《反垄断法》对经营者集中审查与外资并购国内企业的安全审查作了衔接性的规定，值得肯定。

但另一方面，这一条款较为抽象和笼统，不仅没有明确外资并购安全审查的范围和内容，也没有明确外资并购安全审查的工作机制和程序，在一定程度上给外国投资者并购我国境内企业的相关工作带来了不确定性。

【释义】本条是关于经营者集中的反垄断审查同国家安全审查的衔接性规定。随着我国经济的发展和对外开放的进一步扩大，外资并购我国国内企业的数量也在增长。我们在继续坚持对外开放的方针，积极有效利用外资的同时，也要重视外资并购对我国国家安全的影响，从法律、政策等多方面采取有效措施加以防范。对外资并购我国国内企业或者以其他方式进行经营者集中，除了要依照本法关于经营者集中的规定进行反垄断审查外，对可能影响国家安全的，还要依照国家有关外商投资市场准入等方面的规定进行国家安全等项审查。这也是美国等一些发达国家实际采取的做法。

我国也已初步建立了对外资并购的国家安全审查制度。国务院制定的《指导外商投资方向规定》中明确规定，禁止外商投资“危害国家安全或者损害社会公共利益”的项目以及“运用我国特有工艺或者技术生产产品”的项目。

商务部等六部门2006年8月联合发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》中明确规定：“外国投资者并购境内企业取得实际控制权，涉及重点行业，可能影响国家经济安全的，或者并购导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的”，须向商务部申报审查。

今后对外资并购我国国内企业的国家安全审查制度还将逐步完善。为使本法关于对经营者集中实行反垄断审查的规定与国家有关对外资并购实行国家安全审查的规定相衔接，本条做了上述规定。2、试述《企业国有资产法》确立的企业国有资产管理体制（第3、4条）法条：第三条国有资产属于国家所有即全民所有。国务院代表国家行使国有资产所有权。

第四条国务院和地方人民政府依照法律、行政法规的规定，分别代表国家对国家出资企业履行出资人职责，享有出资人权益。

国务院确定的关系国民经济命脉和国家安全的大型国家出资企业，重要基础设施和重要自然资源等领域的国家出资企业，由国务院代表国家履行出资人职责。其他的国家出资企业，由地方人民政府代表国家履行出资人职责。

一、概念：国有资产管理体制，是国家以产权为基础，以提高国有资产营运的经济效益和社会效益为目标，以资产的占有者和使用者为对象开展的管理活动。

国有资产管理体制，是关于国有资产管理机构设置、管理权限划分和确定调控管理方式等方面的基本制度体系，是国民经济管理体制的有机组成部分，是国民经济管理过程中产权关系的具体表现形式，也是国家所有制的具体实现形式。

二、国有资产管理体制是由职责权限划分、组织机构设置和调控管理方式等方面的法律、法规和规章制度共同构成的有机整体。

三、国民经济管理体制的重要组成部分

国民经济管理体制的调控对象，是全社会的所有经济资源及其配置运营过程。在我国，国有经济资源是全社会经济资源中最重要、最基础的部分。所以，国有资产管理体制是国民经济管理体制的有机组成部分。

四、国有资产管理体制是国民经济管理过程中产权关系的具体表现形式

五、巩固和完善企业国有资产管理体制的原则

1、政企职责分开原则

这一原则强调政府国有资产管理机构不能直接经营企业。

贯彻这一原则，必须明确国有资产管理职能的两个层次：一是政府国有资产管理职能，二是企业国有资产管理职能。

2、所有权与企业法人财产权相分离的原则

实行这一原则的目的是要在新的国有资产管理体制下落实企业的经营自主权，促使企业成为自主经营的市场竞争主体，成为拥有独立法人财产权的经济实体。

3、巩固和完善社会主义公有制原则

国有资产管理体制改革，不是改变国有资产的产权属性，而只是改进国有资产运行的实现形式。

4、经济效益原则

坚持国有资产管理体制改革的经济效益原则，最根本的是要正确认识改革与提高经济效益的关系，树立正确的改革效益观念。

5、政府两种职能分离原则

由于保证国有资产权益和管理全社会经济是两类不同的经济活动，管理方式自然也是不同的。同时，出于政府分工和专业化的要求，也必须将两种职能分离。8、试述《企业国有资产法》确立的企业国有资产监督体系。

一、概念：国有资产监督是指政府出资人和运营者依法对指定的、或者所属的国有企业占有使用的国有资本的经营管理实施监督管理活动的总称。

二、国有资产监督的意义

1、有利于巩固和发展国有经济

2、有利于加强国有资产产权管理

3、有利于防止国有资产损失

4、有利于国有资产运营

5、有利于调整国有资产的监督关系

三、企业国有资产监督管理存在的问题——国有资产流失

国有资产流失有多种形式：在股份制改造和拍卖过程中“暗箱”操作，以国有资产送人情；以假破产真逃债形式造成国有资产流失；在产权交易过程中，评估机构恶意低估国有资产价值；假借合资名义，行套钱之实；决策失误，造成巨额国有资产损失和流失；有些国企负责人和国家工作人员乘企业关、停、并、转、包、租、合、卖等改革的机会，利用职权进行贪污犯罪等。

四、加强国有资产监督管理的对策

(一)强化内部监督制约

1、完善国有企业内部领导体制

2、健全企业内部决策制度

(二)加强国有资产的外部监督

1、确定专职监管机构

2、严格审计和行政监察制度

审计的职责是维护国家财产的安全、有效，所有的公共资金和公共资产，均应在其审查之列。

3、拓宽民主监督渠道

无论是国家财政还是国有企业的资产，都是纳税人所赋，其使用都应通过财政预算执行，只有“取之于民，用之于民”，才能推动经济社会的良性发展。

(三)把握国有资产流失的关键环节

大量事实证明，国有资产大量流失主要发生在国有产权交易的各个环节。因此，规范国有资产产权交易规则，就成为杜绝国有资产大量流失的关键所在。

1、转让和拍卖要坚持“公开、公平、公正”的原则

2、健全国有资产评估制度