浅论民事执行担保word版

浅论民事执行担保

民事案件的执行担保是人民法院民事案件得以顺利执行的有效途径。人民法院对执行担保的受理及审查有着至关重要的作用。因此，做好执行担保的受理及审查工作意义十分重大。笔者认为当事人申请执行担保的案件必须是已经进入执行程序的案件，且应由被执行人向执行人民法院提出，经人民法院审查同意后方可设立执行担保。人民法院在审查时要明确被执行人必须是具有暂时无力履行义务的情况，且必须是具有给付内容的债权债务关系，担保人必须是有担保的权利能力和担保的行为能力，执行担保的保证范围和保证期限必须明确，执行担保必须出于当事人自愿，意思表示真实一致。等等。符合以上条件以后人民法院执行机构必须先向被执行人、担保人送达执行通知书，可以查封被执行人、担保人的财产，拍卖、变卖被执行人、担保人的财产。但要做好法制宣传和教育工作，合理安排执行计划，明确责任分工，对查封、扣押的财物应造清单，拍卖、变卖时应最大限度的实现财产价值，并保留家庭成员的生活必须品。

民事诉讼法第二百零八条规定了执行担保制度。在执行中，被执行人确有困难暂时没有偿还能力的，向人民法院提供以自已的财产担保或由第三人担保，并经申请执行人同意，人民法院可以决定暂缓执行，同时确定暂缓执行的期限。执行程序中的担保，对被执行人来说，可以取得延期履行的时间，不至于因一时无力偿还债务而遭致破产，有了存在和发展自已的机会。对申请执行人来说，或取得了实现债权的担保物，或增设了实现债权的代偿人，扩大了债权的安全系数。这一制度体现了我国民事诉讼法当事人意思自治及保护当事人合法权益的原则。

执行担保申请经人民法院执行机构审查，认为符合执行担保条件的，即制作“XX法院执行担保裁定书”，以法律形式确认执行担保成立，决定暂缓执行期限，以及违反担保的法律责任。一旦

担保期限届满，被执行人仍然无力履行其义务或下落不明时，即可依据执行担保裁定，或执行担保财产，或执行担保人及担保人的财产，这是担保裁定的执行。

执行担保的设立，主要应做好以下几点：

一、执行担保的受理及审查

执行担保制度的适用是基于被执行人提交担保书面申请开始的。因此，被执行人以其自已的银行存款或其它财产作抵押担保的，应向人民法院提交担保书;被执行提供由第三人担保的，应由保证人民法院提交保证书并附正在执行的法律文书。被执行人以其自已的银行存款或者其它财产作抵押担保的，叫做债的一般担保，包括物的担保及金钱担保。其特点是尽管债权、债务、具体数额清楚，体现的仍是无限责任。被执行人提供由第三人担保的，叫做债的特殊担保，包括人的担保、物的担保及金钱担保。其特点是于主债权债务关系之外，又成立了新的担保法律关系，或者说，又附加了从债。这种担保形式摆脱了仅以被执行人的一般财产担保的局限，不受被执行人支付能力的限制。(2)担保行为能否确认成立，要作以下审查：

(一)、当事人申请执行担保的案件必须是已进入执行程序的民事执行案件。(3)民事诉讼法第二百零八条规定的执行担保程序，应当理解为从申请执行或者审判人员移送执行，执行机构正式发出“执行通知书”之日起，至该案件全部执行完毕之日止。在此期间，被执行人没有申请执行或者审判人员没有移送执行，未进入执行程序，不能适用执行担保。如公民A在人民法院下发判决书后即向执行法院申请执行担保，因判决书还未生效，还不能申请执行，故法院不予受理。

(二)、应由被执行人向人民法院提出，并经申请执行人同意。(4)如公民A以法院生效的法律文书向人民法院申请强制执行后，又以B(其同意担保)为担保人向法院设立执行担保，因被执行人不同意，法院不予受理。在执行程序中，被执行人确有困难而暂时无力偿还债务的，可向执行人民法院提出，并提供确定的担保或者担保人，并经过申请执行人同意的才能进入执行担保程序，否则不能启动执行担保程序，因为暂缓执行直接涉及申请执行人的权益，人民法院无权直接决定进入执行担保程序，注意不是人民法院直接决定进入执行担保。实践中，有些法院自已直接进入执行担保程序是错误的。

(三)、执行担保申请只能由执行该案件的人民法院受理审查。实践中，一审生效的案件由一审人民法院负责执行。二审终结的案件，按照民事诉讼有关执行管辖的规定，一般也由一审法院执行。因此，对执行担保申请的受理审查应由受理该执行案件的人民法院负责。实践中，通常发生担保人以位于异地的不动产作担保情况，就会发生执行案件由哪个法院管辖的问题，笔者认为仍应根据民事诉讼法规定的一般情况确定管辖，而不应根据不动产所在地的原则确定管辖，但在执行不动产时可由不动产所在地的法院代为执行。

(四)、申请执行担保的被执行人必须是具有暂时无力履行义务的情况。如果被执行人是具有履行能力而拖延履行，或者从根本上就无力履行义务的情况，都不允许其申请执行担保。这是因为执行担保制度是基于被执行人向人民法院就自已的执行能力提供担保财产或担保人，使生效法律文书的执行有充分、可靠的保证，人民法院才能决定暂缓执行。如果被执行人本来有履行能力但主观上不愿意履行义务，有意拖延或逃避履行义务而提供执行担保申请，法院允许其暂缓执行，就等于支持被执行人逃避法律义力，这与设立执行担保制度本意相悖的。同样，如果被执行人从根本上就已

无履行义务的能力，那么，无论给多其多长的暂缓执行期限，最终也没有能力保证其义务的履行，在这种情况下决定暂缓执行，也是毫无意义的。假如法院允许根本无履行能力的被执行人申请执行担保，就等于有意损害申请执行人和担保人的利益，这也是与民事诉讼法保护当事人合法权益原则相违背的。因此，在上述两种情况下都不允许被执行人申请担保，而应依法强制执行。

(五)、设立担保必须是具有给付内容的债权债务关系。法律上的债权债务关系具有可转让性、相对性、可追偿性，而设立担保相当于转让义务，或债务，故其有相对性、可转让性、可追偿性，两者内容一致。如果执行内容没有给付财产内容，而是要求被执行人“作为”或者“不作为”某民事行为，则不能设立执行担保，对执行内容虽然有给付财产内容，但不是债权债务关系，而是其它财产关系，诸如罚款、没收等一类的管理惩罚措施，也同样不能设立执行担保。这是因为担保关系是建立在平等主体之间的，担保人在代为债务人清偿债务后，还可以向债务人追偿。如果执行内容为某种“行为”，在特定情况下，担保人无法代为履行，有些行为虽然担保人能代为履行，但事后无法追偿。如果执行内容是对被执行人的某种罚款或者需要依法没收的财产，设立执行担保人，就等于放纵了被执行人的违法或犯罪行为。

(六)、执行担保必须合法。首先，据以执行的法律文书必须合法。人民法院在受理执行案件时应先设立案件合法性审查机构，以确认据以执行的法律文书事实清楚、内容合法、适用法律正确。人民法院在转型社会面对大量的执行案件，设立执行立案前置程序是十分必要的。其次，担保人必须合法。以法人设立担保的，法人的设立程序应符合法律规定，这是确保案件顺利执行的要求。以自然人设立担保的，不得是正在服刑的罪犯，或者通辑在案的，或者是犯罪嫌疑人。最后，担保财产必须合法。对于权属关系不明，共同共有财产(未征得其他共有人同意)或者犯罪违法所得不得用作担保。《物权法》已出台，对于物权的限定是十分严格的。比如对于房屋区分所有权而言，业主用于居住的部分可用于担保，而对于共同共有部分如顶层、楼梯间则不得用于个人担保。

(七)、执行担保必须出于当事人自愿，意思表示必须真实一致。执行担保行为是双方的法律行为，必须遵守平等、自愿的原则。一方面，被执行人提出由第三人为其担保的申请，第三人必须是自愿的，如果发现被执行人有强迫或欺骗第三人为其担保的行为，人民法院应不予同意其设立担保，即在担保已经设立后发现也应予以撤销，另一方面，执行担保还必须征得申请执行人同意，如果申请执行人不同意的，执行担保也不能成立。

(八)、担保人必须有担保的权利能力和担保的行为能力。国家机关或者没有代偿能力的单位或公民不能为被执行人担保。审查中，对于担保人是以资金作担保的，可以调查担保人的银行存款，或由审计部门出具验资证明，对于担保人是以实物担保的，应审查其实物是否已经成为他人设立担保的对象。如果已经先为他人设立担保，则不应该允许再设立担保。因为同一资金或实物不能重复担保或多头担保。

(九)、执行担保的保证范围和保证期限必须明确。保证范围，即是全额保证还是部分保证。是全额保证的全额暂缓执行，是部分保证的，对于没有保证的部分，人民法院应按照执行期限强制执行。执行担保书对担保范围没有明确的，应退还保证人，责令其重新明确。保证期限应比照民事诉讼法第二百一十五条有关申请执行的期限确定，以不超过2年为宜。

以上内容经审查符合执行担保设立条件的，应确认担保成立，人民法院执行机构应制作执行担保裁定书，送达被执行人、申请执行人和保证人。裁定书一经送达立即生效，当事人不得就该裁定上诉。如有不服，可以向作出裁定的人民法院申请复议，复议期间不停止裁定的执行。

执行实践中，往往发生执行担保成立后，担保人对担保协议又反悔的情况。对此，如果没有明显违反法律规定的担保条件，人民法院一般不应撤销担保裁定。担保期限届满被执行人仍无力履行义务能力、由担保人代偿后，担保人可向债务人提出追偿，追偿不成的，由担保人向人民法院提起诉讼，通过诉讼来解决。

二、执行担保裁定书的制作

执行担保裁定书不仅要确认执行担保成立、决定暂缓执行期限，而且要确定担保关系的内容以及违反担保的法律责任。同时，暂缓执行期限届满，被执行人仍未履行义务时，担保裁定书与在原判决书或调解书一并成为强制执行的法律依据。因此，执行担保裁定书的制作应当规范，适用法律应当准确。最高人民法院制发的诉讼文书式样中，专门规定了执行担保裁定书的的样式，结合执行实践，笔者认为，制作执行担保裁定书应明确以下几点：

(一)、执行担保裁定书的名称应定为《XX省XXX人民法院执行担保裁定书》。这样的规定名称，既使当事人明白执行法院，又突出了执行担保是执行阶段产生的法律文书的特点。

(二)、执行担保裁定书应载明申请执行人、被执行人、担保人的自然情况、担保的具体内容、供以担保财产的名称、数量、质量、存放的地点、担保期限和担保人的责任，以及各自违反担保协

议后应承担的法律责任、方式等。尤其要注意的是，对担保期限届满，被执行人仍不能履行义务时，保证人的责任承担和采取执行保证人财产的措施也应在主文部分写明。

(三)、执行担保裁定书的落款部分应由执行该案的执行人员和书记员签名，加盖人民法院印章。有些同事认为执行担保裁定书落款应由审理该案的原审判人员签名。笔者认为，执行担保裁定书不涉实体内容的改变，它所解决的是程序问题。既然是程序问题，自然应由执行该案的执行人员制作签名较为恰当。如果由审判人员签名，就等于把案件退回到审理阶段。

(四)、执行担保裁定书应引用民事诉讼法第二百零八条的同时，还应引用该法第一百四十条第一款第十一项的规定，但不应引用实体法。因其是执行法律文书，是程序方面的的规定，而不是实体方面的处理。

三、民事担保的执行方法及执行中应注意的问题

(一)、查封、扣押、冻结被执行人、担保人的财产。

查封是指人民法院对被执行人、担保人的有关财产经过清点后，就地或异地封存，并贴上执行法院的封条，不准任何人擅自转移、使用、处分的一种措施。扣押是人民法院将被执行人、担保人的财产就地扣留，或者责成持有人保管，不允许被执行人、担保及其他人使用、处分或者转移。冻结是指将被执行人、担保人的银行存款等财产采取措施，不得其使用的执行方法。三者的目的均是迫使被执行人、担保人在执行通知书规定的期限内履行义务，实现申请人的债权。查封、扣押、冻结必须依法进行：

1、确定查封、扣押、冻结的财产的范围并报院长批准。查封、扣押、冻结的财产范围一般是担保裁定书确定的担保财产，但对担保人以人格担保的，可查封、扣押担保裁定书未规定的财产，但不能超过地标的的价值。查封、扣押、冻结必须经院长批准。在实际操作中，有的法院的做法是由分管执行的副院长批准，我认为这种做法不妥，有违民事诉讼法的规定，因为民事诉讼法对此有专门规定，而我们不能随意由其他人批准或者由院长授权其他人批准。下列财产是不得查封、扣押、冻结的：(1)、被执行人、担保人及其所抚养家属生活必须的衣服、家具、炊具、餐具及其他家庭生活必须的物品。(2)、被执行人、担保人及其抚养家属必须的生活费用。(3)、被执行人、担保人及其所抚养家属完成义务教育所必须的物品。(4)、未公开的发明或者未发表的著作。(5)、被执行人、担保人及其所抚养家属由于身体缺陷所必须的物品。(6)、被执行人、担保人所得的勋章及其他荣誉表彰的物品。(7)、其他法律或司法解释规定的其他不得查封、扣押、冻结的财产。

2、制作查封、扣押、冻结财产裁定书。裁定书应写明申请执行人和被执行人或者担保人的姓名、名称等基本情况，写明依法查封、扣押的理由、法律依据、具体财产的内容。裁定书应由主办案件的审判员制作，并由分管院长批准。实际操作中可不经分管院长批准。

3、安排执行计划，明确分工，做好执行准备工作。在执行时应当同时邀请当地派出所、有关单位的领导、街道办事处、居委会或村民委员会派人参加协助执行。对被执行人或者担保人为公民的，还应让其成年家属到场，拒不到场的，不影响执行。

4、强制执行要与说服教育相结合。在查封、扣押财产前应当众宣读裁定书，并说明查封、扣押的理由，并讲解相关法律规定，说明违反法定义力应负的法律责任。如在执行中遇被执行人、担保人态度蛮横，以暴力或者其它方法阻碍执行的，可采取拘留、罚款等措施。如被执行人、担保人

承认错误，表示悔改并愿意协助执行的，可以解除拘留。但对拘留措施的运用必须慎重，必须依法进行，坚决杜绝随意性。一般来说，采取拘留措施必须是在能够控制局面的前提下才能实施，也起作用。如果采取拘留措施只是单纯地为了压阵，往往会适得其反。

5、对查封、扣押的财物应造清单。执行员对被查封、扣押的财物进行清点后，贴上人民法院封条，制作清单，由执行人员、被执行人、担保人及其成年家属签名或盖章。清单必须祥尽被查封、扣押财产的名称、数量、质量、特征、型号等。一式两份，一份交被执行人、担保人或其成年家属，一份留法院备存。

6、制作送达第二次执行通知书。查封、扣押财产后，执行员应再次指定履行期限，通知被执行人、担保人在指定的期限内履行法律文书确定的义务，并指出逾期不履行的，将拍卖、变卖被查封、扣押的财产。第二次执行通知书可在实施查封、扣押措施同时送达，也可同时送达。

(二)、拍卖、变卖被执行人、担保人的财产。

拍卖是指通过合法的拍卖部门，用公开出价的竟争方式，定期确定买卖关系的一种出售方法。必须严可知交由合法的拍卖组织，依法定程序进行。可以最大限度的保护债权人和债务人的合法权利，可以增加审判工作的透明度、公开性，是一种适应市场经济发展的执行措施。变卖是指人民法院对被执行人、担保人的财产强制出售的一种执行方法。其可以节约时间，节省审判资源，但其有严格的适用条件。

人民法院也不能随意适用此种执行方法。在具体的拍卖、变卖过程中，必须注意以下几点：

1、拍卖、变卖的财产一般是人民法院已依法查封、扣押的财产。被执行人或担保人在人民法院指定的期间不履行法律义务的，人民法院即可对其财产予以拍卖、变卖，以实现申请执行人的债权。

2、拍卖应由人民法院委托有关拍卖组织进行。拍卖法规定拍卖必须是经过审查并依法成立的专业组织，而人民法院的拍卖难题须交由该组织进行。人民法院组织拍卖一般要征求申请人、被执行人或担保共同选定拍卖部门进行，如达不成一致意见，则由人民法院指定拍卖组织进行拍卖。

3、变卖无须征得被执行人、担保人同意。当人民法院依法对被执行人、担保人的财产进行查封、扣押后，再次发出执行通知书，被执行人、担保人在指定的履行期限内仍不履行时，人民法院可对其财产委托信托商店、供销合作社等部门代收，无须征得被执行人或担保人同意。

4、应最大限度地实现财产价值。拍卖或强制变卖应保护被执行人、担保人的合法权益，切不可不顾财产实际价值随意拍卖。为最大限度地实现财产价值，拍卖应严可知按法定程序进行。拍卖应在7日前发出拍卖公告，通过新闻媒介宣传，使尽可能多的人参与拍卖。经过买受人的竟争出价，将拍卖物出售给出价最高的买受人。

5、应当保留被执行人及其所抚养家属的生活必须品。拍卖、变卖应当以被执行人应当履行义务的部分财产为限，包括债务利息及迟延履行金。同时，应当给被执行人及其家属保留必要的生产工具和生活必须品。对地拍卖、变卖后的款项，应当优先扣除拍卖、变卖的实际费用及其他执行费用，然后用以偿还债务，如有剩余，应当如数交还被执行人或担保人。

担保期限届满，被执行人仍未履行义务时，执行立即恢复，但应注意以下几点：

1、应首先执行被执行人的财产，只有当被执行人财产包括一切能够用于还债的财产全部抵债后仍不足还债的，或者被执行人下落不明时，才能就担保人在银行有资金，便图省事让担保人代偿，这样做是不妥的。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第十五条规定：保证人保证履行债务到期后，债务人有清偿能力的，由担保人承担连带责任。在执行程席中担保人也应承担这项义务。

2、因担保确立，申请执行人因暂缓执行期间的利息和其他直接经济损失，由人民法院根据申请执行人申请进行核定，已经核定的财产扣失和执行费用，在执行时，一并予以执行。在暂缓期间被执行人部分履行了义务的，履行部分有效，人民法院仅就未履行部分强制执行。

3、要保留被执行人、担保人及其家属必要的生产生活必须品。

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