论民商事案件审判思维差异

论民商事案件审判思维差异

案件业务分工属于法院管理中的微观管理，微观管理如果失于疏漏，高效率运作只能是美好的远景。审判管理归根结底应该是人的管理，而不是其他。民法、刑法、行政法三大基本法律部门各自形成完整的构造和体系，有其自身的逻辑和价值取向，并有与之相应的诉讼法，非长期研习，难以把握。一般民法思维与商法思维存在差异，审判思维也存在差异。大民事审判格局尚存争议，已显示出问题存在，而把大民事审判格局推向极端的“大一统审判格局”，将造成案件质量和审判效率低下局面，也不能造就人才。本文仅以民事案件为审判对象的两个民庭案件业务分工作观察对象，分析同类案件审判中存在诸多不同处，论证“大一统审判格局”管理思路因忽略部门法不同价值取向和审判思维差异等重要因素而不可取。

基层法院长期存在案多人少情况，其中民事审判尤为突出。自2000年最高法院实行大民事审判格局后，民一、二庭不分民事或商事案件，轮流接办，以此调整、平衡工作量。行政审判庭与审判监督庭因案件少，也加入到大民事审判格局中来，审判民商事案件。随着民商事案件数量剧增，为再次平衡工作量，一些基层法院尝试打破审判业务分工界线，在内部取消业务庭这一建制，将法院机关各个审判庭合并成为一个大审判部门，法官轮流审判各种不同性质案件。“复合型法官”和“审判管理”为此提供了正当性，未认真考虑一般民法思维与商法思维差异。

一、民法和商法价值取向

按照最高法院把经济纠纷案件纳入民事案件的有关解释，二者均是平等主体之间的纠纷，“经济纠纷案件”称谓是计划经济下的产物。[1]经济法是政府调控、监管社会经济的法，表现的是国家意志，与民法存在着不同的调整范围，且二者适用的处理程序均不同。商法作为一个盈利性、技术性、操作性较强的法律部门，其核心价值体现为促进交易效率和保障交易安全。刑法和行政法与民法的分野则更为清晰，没有叙述必要。独刑法与民法中的侵权行为法似乎是亲缘关系，但刑法是惩罚性，侵权行为法则是补偿性。

民法和商法都属于私法，有其共性，但二法又各有不同。民法以一般公平为价值取向，以公平优先，兼顾效率为原则；商法则讲求效率优先，兼顾公平，这是商行为的固有个性使然。在商事活动中更多的是遵守商事规则，重视商事合同的自由、追求营利的特点，看重交易活动的成本（简便、迅速、安全）。商法中的许多规范是难以用一般民法来推论的，如保险责任与一般民事责任、瑕疵问题、习惯（民间交往习惯与商业交易习惯）、注意义务等等在二法中都有不同涵义。国家经济政策常常为商行为提供了新的或规范的活动空间，成为商法发展的依据。商行为在很多情况下是突破既存规则去交易并实现营利目的的，简便快捷要求交易不因循守旧，安全要求正确评估商业信息和交易风险。商法的一些精神和原则在稳定下来后，被民法所吸收，如《民法通则》中的“等价交换”，在商法中就行不通，因为要营利，所以只讲“对价”。认真考察两法的形成及关系，确如德国学者李塞耳和哥德休米特说的“商法在交易错综的里程上，常做为民法之先导，且为勇敢之开路先锋。亦即成为民法吸取新鲜思想而籍以返老还童之源泉。”、“民商两法之关系，譬之冰河，在其下之积雪虽渐次消融，而与一般沉淀物混合，但其上流却渐次形成新的积雪。”[2]这也可以用来反映现实中民事法官与商事法官的不同思想和思维，且这种差异并非理论上的假设，司法实践中已经显现。

[3]尽管商法的地盘在紧缩，但在商品经济与市场经济基础下产生的商法规范终究是与传统

民法不同的。

一般民法和商法存在着不同的价值取向，决定了二大类案件在审判思维上的差异。

二、一般民事案件与商事案件审判思维差异

思维指理性认识事物的过程。审判思维是法官根据事实和法律基础材料，分析、判断、推理等认识活动的过程，是思考、分析和解决问题的方式。商法有其特有的立法目的和价值取向，如果在案件审判思维上不考虑商事案件的特性，均以一般民事案件对待，就会抹杀了商法的价值取向，漠视商主体和商事行为的营利性特点，导致司法决策轻易取代商业判断，冲击商业交易规则，阻碍经济发展。

一般民事案件的审判，以行为是否合法、是否符合社会道德要求、结果是否公正为基本评价标准，追求“平衡”，努力使矛盾化解或消灭。因此，在审判艺术和技术上，解决纠纷的表现手法多样化，就调解而言，有法律教育、社会道德伦理说服、亲朋劝说、相互谅解、基层组织和调解组织调解等等纠纷解决方式。而商事案件审判则是考察双方约定，以当事人的行为为评价标准，在不违背法律的大框架下，更多考虑效率，保障当事人按规则进行交易。纠纷解决方式为诉讼和仲裁，虽然诉讼中或之后会出现自行和解的情况，但都是双方在核算成本和效益的基础上决定的。诉讼调解的成功，也是基于效益成本的作用。法官在民事案件与商事案件的调解中的体验和作用是不同的。[4]

民事审判实务中，民事法官往往以民法的具体的公平观念来评断商事行为，未考虑到商法的特性，这在法律判断上本就错误。商法是特别民法（这是主流观点。此处的商法是民法的特别法是指特别法适用于特别的人或事的含义，在此不探讨商法的法律属性。），民法为一般法，应适用特别法，即特别法优先于普通法的适用原则，只有在特别法无规定情况下，才适用普通法规定。审理民事纠纷中的商事案件在适用法律上是商法优先适用，商法优先于普通民法。

在一般民事案件审判中，法官注重以追求实质正义为己任，所以在诉讼模式上采取当事人主义和职权主义混合运用，探究当事人内心世界；而商事案件中，市场主体既然地位平等，意思自治，程序平等，交易规则对任何人都一体适用，加之交易双方对交易规则熟悉、对货物有专业知识，商法所体现的形式正义就是实质正义（商法如果在形式正义基础上刻意追求实质正义，商法就可能向经济法过渡），所以在审判中并不过分探究当事人内心意思，而是看重行为的外部效力和工商登记等公示主义来评判，并且为鼓励交易，不轻易判定行为无效。诉讼中，实行的一般是当事人主义（不是绝对的。正因为这样才有民事案件和民商事案件在诉讼上合一的基础，但应客观承认存在有差异的事实）。

案件类型不同可能影响到具体程序运作也不同。从诉讼作用看，传统民事案件审判是恢复当事人之间的对话，化解纠纷；商事案件审判是迅速、快捷了断纠纷，减少纠纷过程的成本损耗。审判思维上的差异，必然带来审判结果的不同。

刑事审判虽然也有和解政策指向，但范围有限，其主要职能是惩罚犯罪，采取的是训话方式审判。行政审判是规范行政机关依法行政，维护合法权益，为减弱对立，也加强协调，但实行的是监督方式。在审判程序上，三者各不相同。

三、业务分工中存在的主要问题

职能式的内设机构，需要将具有相同技能的人编组去完成明确而又稳定的任务，而团队式的组织是由具备不同技能和不同知识的人组成去完成经常性变动的任务。司法有其自身的特点和规律，不同审判业务庭的设置是按知识分工而设置的，是案件存在不同特点和差异的需要，不能将审判业务庭建构成为团队式组织。

大民事审判格局下，商事案件难以有独立存在的空间，认为都是民事案件，不存在商事案件之说，且对“复合型法官”的片面理解，又受案件数量压力影响等原因，更因社会对司法评价多元化的影响（规则成为僵化、吊板的同义语），基层法院普遍采取了平摊工作量的做法，民一、二庭不分案件类型，轮流接办。这种做法虽暂时缓解了案件数量多的压力，但却将造成长期的、难以弥补的损失。

首先，极不利于培养专业化法官。每一不同的法律部门都有它独有的特点和自身完整的理论。其理论学习也感不易，精通更需假以学习基础和时日，如公司法、票据法、保险法等。不首先精通本专业，如何谈得上向复合型法官转变。不顾现实环境和人的时间精力，一心希望造就“全能法官”的理想，必然使案件质量难以得到有效提高。

其次，不利于对类型案件的审判经验总结。民商事审判领域涉及的虽然都是平等主体之间民事权利，但民商法却有其各自的分支，且涉及的法律庞大，特别是由破产法、担保法、公司法、票据法、保险法等等法律组成的商法有不同于其他民法的理论逻辑和价值追求，需要长时间的在实践中努力探索和细心研究，才能在商事案件审判方面有所得。商事中的许多技术性规则是其他民事没有的，如保险利益、质押、公司股权纠纷、隐名合伙、公司股东诉讼中的问题，又如是否承认经济活动中的保底条款效力问题等等的理解与认识程度，都直接决定了裁判的思维走向，进而影响交易的积极性。不分案件类型轮流接办，难以有持续不断的案件素材和精力、思维进行类型案件审判经验总结。“法律是一门艺术，在一个人能够获得对它的认识之前，需要长期的学习与实践”。[5]类型案件审判经验对法院提高案件审判质量起着不可忽视的实践指导作用。

第三，同样案情不同审判庭作出不同裁判理由或不同结果的概率增大。因专业化问题和无类型案件审判经验沉淀积累，两个民庭对法律的理解和认识极有可能出现很大差异，如果简单地以传统民法的思维考虑并裁判商事纠纷案件中的特有问题，或者违背商事立法的精神，裁判结果必定会背离法律的初衷和目的，将导致同案不同判的情形出现，严重影响法院的权威。

第四，表面上看，民事法官什么类型的民商事案件都承办过，但认真分析研究其办案所涉足法律的深度和技能运用，我们在认识上和技术上却是肤浅的、低下的，难以达到解决专业性法律问题的智识需要，更不用说精深发展和向刑事审判、行政审判、执行领域扩展。这极不利于法官个人素质的培养，不利于审判事业的发展。同时，把法官看成熟知法律和法律适用的全能者，必然危害到法院的公正形象。

第五、上下级法院对口联系和业务指导困难增加。为了平衡审判人员的工作量，避免两个民庭之间案件数量分配不平均而对案件分工进行重新调整，在一定程度上造成上下级法院相应民事审判庭之间业务联系不对口，对下业务指导存在不顺畅的现象，导致对下指导无法实施。

四、“大一统审判格局”不可取

民法、刑法、行政法是现代法律体系中的三大基本法律部门。刑法经过发展，形成完整的体系，有其自身的逻辑和取向，主要是惩罚性；行政法体现国家权威和公共理性，不同于民法规范。三大基本法律部门在发挥其作用上都需要相互借助，如刑法需借助民法的赔偿规定而救济被害人权利才完善，但三大基本法律部门毕竟各不相同，自成体系。三大基本法律部门的特点决定了对应的刑事诉讼、行政诉讼、民事诉讼三大诉讼法，其审判程序也各不相同。

理想中的事业与现实中的环境永远难以重合。追求公正与效率是人民法院永恒的主题，而公正与效率的基础来源之一是职责明确和业务精通。“全能法官”是理想中的设定，法律的庞大和法律部门之间的差异，使得实践中没有任何一名司法者能够实际达到这一标准，也没有任何一名法官敢号称是“全能法官”。

基于前述分析和民事审判实务中存在的问题，可以看出：仅仅在认为是同为民法的一般民法和商法就有不同的价值取向及其审判思维差异，同时也注意到“单个的人是不可能统统学会全部技艺的，只有从事单一技艺者，才较为容易地成为出色的技艺家”的事实。[6]虽然确实存在学习民法二、三年者就可以对民法指点一、二的现象大量存在，但并不能以此说明已经精通民法，就具备向其他领域扩展的能力。

“大民事审判格局”适应了调整对象划分，却带来了案件审判质量和效率问题。基层法院自大民事审判格局以来，民事审判一、二庭的业务分工就一直存在争论，并在实践中显现出问题。[7]实践中，有的法院终因在案件质量和管理效能上前景悲观而不得不返回，有的法院尚在实施。

将“大民事审判格局”扩展为“大一统审判格局”，把法院审判业务领域不分民事、刑事、行政案件类型，轮流由之前从事民事或刑事或者行政审判的法官审判，则进一步把审判格局推向极端，其预期目标并非为造就人才，仅仅是工作量平衡原因。这样的决策会带来什么样的局面和结果？笔者不敢预测。法院改革不仅仅涉及法院自身，还牵连到当事人的巨大利益，如当初的“一步到庭”审判方式改革。“真理与谬误只有一步之遥”。国外法院除设置宪法法院和行政法院等审判专门性案件外，在内部不设置庭这一机构，法官不分案件类型审判，但西方国家的法官任职条件远非我国可比，且我国的国情不同于西方国家。据笔者所知，能够适应“大一统审判格局”该处方的，目前基层法院没有，全国知名的法官也只是在某一审判领域成就，而并没有看到过“全能法官”的报道。如果有这样的“全能法官”、“全能审判组织”，恐怕只有法院审判委员会及其委员能够担当此角色，因为讨论决定的都是重大复杂疑难的各种类型的案件。事实上，在基层法院不可能存在“全能法官”，排除个人时间精力因素外，在基层人少、管辖案多、信息缺乏、学习机会少等这样特定的场域，不可能造就这样的全才法官。如果有，则是笔者孤陋寡闻。

审判管理研究具有重要的实践意义。笔者并非要求如医院划分各科室医疗业务那样精细划分法院审判业务，也非责难审判管理改革，而是通过观察基层法院在案件管理中，有意或无意忽略不同案件类型、法官审判思维差异的事实，论证“大一统审判格局”未认真考虑到“人”与制度这一影响质量和效率的重要组合因素，以期引起法院审判管理改革中应注意各项审判工作之间异同，重视审判管理中的内部分工管理，谨慎决策。

【作者简介】

周厚昆，云南省彝良县人民法院审判员。

【注释】

[1]“它们审理的都是平等主体之间的民事权益争议，都是大民法调整的人身关系和财产关系。因此，应该把它们都归为民事这个大类中。”--黄松有：《审判体系的重大改革》，载中国法院网。

[2]引自王泽鉴：《民法总则》（增订版），中国政法大学出版社2001年7月版，第23页脚注2。

[3]“在合同效力的认定这个问题上，有人认为经济庭的同志思想更加解放，更加注重当事人的意思自治，故而在合同效力的认定上也放得更宽，民庭的同志则对合同观念较为淡薄。”其实，仔细观察，在基层法院确实存在这种情况。从民一、二庭对同类型案件作出的裁判文书中就可以看出审判思维差异。--黄松有：《审判体系的重大改革》，载中国法院网。

[4]江苏省高级法院“和谐社会与民事审判制度创新”课题组：《民事案件与商事案件适用调解的区分研究》，国家法官学院主办《法律适用》2008年第十一期，第45页-49页。

[5]同上[1]中国法院网。

[6]笛卡尔：《探求真理的指导原则》商务印书馆2005年版，第1页。

[7]最高人民法院原常务副院长曹建明在2007年1月5日召开的第7次全国民商审判工作会议上作的《当前民商审判工作中的若干问题》指出“目前，在民事审判业务分工方面存在的主要问题，一是最高人民法院在少数民事案件的案由上分工不明确，四个民事审判庭之间存在一些案件分工方面的交叉；二是一些高、中级和基层法院之间民事审判业务分工不对口，不利于分类指导、监督以及培训。”--载中国法院网。