奇虎与腾讯之争的经济法视角分析

奇虎与腾讯“3Q大战”的经济法视角分析

肖东雁0817113037 08（3）

如果让老百姓来盘点2010年的大事记，那么奇虎360和腾讯QQ上演的“3Q大战”定当榜上有名。笔者编造了这么两个词来形容这场不光彩的商业风波——“奇虎难下，腾讯受训”。

纵观整个事件，表面看来似乎很简单，用一句话来说就是，腾讯发动了一场反对360QQ 保镖的商业大战。实际上，他们的决策者都不是傻子，都明白商业经营风险，为什么还大张旗鼓的来这么一场让自己的客户群体受难的商业大战呢？在市场上，更多的市场争夺战是通过价格和服务来竞争的，而相比之下，作为360和腾讯这两大网络巨头来讲，他们都属于免费软件，也都拥有庞大的市场消费群体，他们更多的是要通过服务来提升自己在市场上的占有额。

对于奇虎360来说，它推出的产品主要有360浏览器，360杀毒软件，360安全卫士，这几大产品在国内市场的占有份额越来越大。而作为这种服务性的行业，它必须要依靠自己的技术，为网民提供更多更全面的服务，而其推出的QQ保镖且不论其是否真的是为了防止腾讯QQ偷窥用户隐私，它都是一个不怎么纯净的孩子，至少360把它生下来的时候就没有给他取个360姓氏，而是用了一个“外国”姓氏——扣扣。在此出现的第一个问题就是，360声称QQ窥视用户隐私这一行为是否属于诋毁竞争对手商业信誉的行为？第二个问题就是，360推出“扣扣保镖”是否属于不正当竞争？

针对第一个问题，360这一行为是否属于诋毁竞争对手商业信誉的行为？

诋毁竞争对手商业信誉的行为主要表现为经营者捏造、散布虚假事实、损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，其目的是要削弱对手的竞争力，为自己取得竞争优势。而要构成这诋毁竞争对手商业信誉的行为，应该从以下几个方面来考量：

（１）行为的主体必须是市场经营活动中的经营者，其他经营者如果受其指使从事诋毁竞争对手商业信誉行为的，可构成共同侵权人。

（２）经营者实施了诋毁竞争对手商业信誉的行为。

（３）诋毁行为是针对一个或多个特定竞争对手的。

（４）经营者对其他竞争者进行诋毁，其目的是败坏对方的商誉，其主观心态出于故意是显而易见。

现在用一个简单（但已足够全面、详尽）的一一印证的方式来完成第一个问题的判断。

（1）奇虎360是一家民营网络技术公司，其提供更多的产品是无形的技术服务，它是市场经营活动中的经营者。

（2）此前，奇虎360在京宣布推出一款名为“扣扣保镖”的安全工具，全面保护QQ 用户的安全，包括防止隐私泄露、防止木马盗取QQ账号以及给QQ加速等功能。但此款工具需要用户主动触发安装启动，并且可以随时启用和恢复。更加详细地看此款工具的功能介绍：

1、保护隐私，阻止QQ强行静默扫描用户硬盘；

2、防止QQ盗号，用360云安全体系精确查杀QQ盗号木马；

3、QQ加速，禁用不需要的插件，大幅提高QQ运行速度；

4、过滤QQ软件广告，让聊天更清爽；

5、清理QQ垃圾(含QQ影音、QQ音乐等QQ周边软件)，清除冗余和临时文件；

6、QQ体检，检测QQ安全性并修复QQ软件漏洞，并一键修复；

7、保护QQ安全，阻止QQ设置被恶意修改，自动扫描传输文件；

8、360“扣扣保镖”默认不修改QQ任何设置，所有功能都必须由用户主动选择触发，并可随时启用和恢复。目前仅支持QQ2009、QQ2010；

9、禁用侧边栏不必要的面板，让QQ界面看起来不再繁琐，运行更流畅；

10、自动清理不必要的QQ表情；

11、去除QQ插件，用户可以自主选择QQ插件启用。

这样功能在很大程度上满足了QQ用户的需求，应该说是很不错的一款工具（暂且不去看它是否安全、完善），但这其中有一点是奇虎没有想到的。那就是这款工具的详细功能实际上是在向广大的QQ用户列举详细的QQ缺陷，在一定层面上已经影响了QQ在用户心中的原来的印象。但是这一点并没有给腾讯造成明显的市场缩水，相反，是腾讯之后的一封信和紧接着采取的对抗360的行动导致了QQ用户缩水，大众怨声载道。而奇虎直接指出该软件可以“阻止QQ强行静默扫描用户硬盘”，在某种程度上这并不能说算是诋毁或是造假，而腾讯否认去扫描用户隐私，不扫描用户硬盘怎么查杀病毒呢？本身来讲，这种行为并不是违法行为，只有在腾讯将保护QQ用户安全过程中扫描到的用户隐私出售或是传播、泄露的时候，才是侵犯了用户的隐私权。

显然，奇虎所列举的“扣扣保镖”的功能所针对的QQ存在的缺陷是实际存在的，这算不上是诋毁。这就好比两位NBA球员在球赛中，一个球员对另外一个球员说：“哥们，你防守真的不行啊，你那个防守移动中的跳步是多余的，还有你手背上纹的那个XXX广告真的很倒你的球迷的胃口……”那么到此就不用再进行其它条件的印证了。笔者认为，奇虎360此一行为不构成诋毁竞争对手的商业信誉。

针对第二个问题，360推出“扣扣保镖”是否属于不正当竞争？

在《反不正当竞争法》中常见的不正当竞争类型主要是：假冒、模仿、仿冒等混淆市场行为；强制性交易行为；商业贿赂行为；虚假宣传行为；侵犯商业秘密的行为；压价销售排挤竞争对手的行为；不正当有奖销售行为；诋毁竞争对手商业信誉的行为；串通勾结投标行为等。“扣扣保镖”不具有明显的不正当竞争的行为，但其在一定程度上扰乱了市场竞争的秩序。

“扣扣保镖”的功能有一点很明确，那就是用户扫描后自主选择安装，可以不选择。但对于很多用户来讲，并不了解那么多，居然说是为了保护用户的隐私，那就安装上。另外一个就是利用了360安全卫士自带的一键修复功能，习惯了一键修复快捷方便的人就会直接修复，而360方面并没有对这一新工具做出特别的处理。既然是要明确供用户选择，而且明确表示是在测试阶段，那就更应该尽特别注意义务。更重要的是，这款工具过滤广告、禁用侧边栏的功能直接损害到了腾讯的正常经营，损害了它的广告等方面的收益。假设所有QQ用户都安装了“扣扣保镖”，那么，腾讯就没有办法在利用这个广告来挣钱了，而免费软件就是依靠广告来挣钱的。这一点，360认为腾讯QQ没有给用户自主选择广告过滤的功能，MSN都有这一功能。尽管如此，360在另一方面又损害了另一些需要这些QQ功能的用户的利益，在一定程度上，它直接改变了腾讯原来的产品，从法理上说，这应该属于不正当竞争行为，尽管其出于对QQ用户的考虑，但客观上又损害到了其中一部分QQ用户和腾讯公司的利益。这也在另一个方面影响到了自己的市场。

所以说，“奇虎难下”。

对于腾讯来说，它在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件这一行为显然惹怒了广大的QQ用户。关于腾讯方面，笔者总结提出两个问题：腾讯在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件这一行为是否属于不正当竞争行为？腾讯这一行为是不是一种违约行为？腾讯是否涉嫌垄断行为？

针对第一个问题，腾讯公司在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件这一行为是否属于不正当竞争行为？

尽管腾讯的这一行为并没有触及《反不正当竞争法》规定的几种不正当竞争行为，但这同360的行为一样，并不意味着就一定不是不正当竞争行为，至少在法理上笔者是这么认为的。

腾讯的这一行为实际上带有很明显的报复性质，所针对的就是360发布“扣扣保镖”这一行为。作为腾讯来说，它肯定能够意识到，全国有多少互联网用户同时在使用360软件和QQ软件，而在腾讯QQ用户协议中，并没有关于此的禁止性限制。显然这一行为在很大程度上影响到了百分之九十以上的互联网用户。360产品的替代性产品很多，而且很多替代性产品都为大家所熟悉。但是QQ的替代性产品并不多，像MSN、IS并不为广大的互联网用户所熟悉，这就使得，更多的用户会选择卸载360软件保留QQ。表面上看，腾讯表示，他们把选择权留给用户，这是不是在一定程度上构成了对用户群的威胁，直白地说，就是“你们要么卸载360软件，要么就不要用QQ，MSN你有那么多朋友和你一起用吗？IS 又基本上玩游戏的人在用。”说白了，腾讯所谓的“把选择权留给用户”并没有体现出一家网络技术公司应有的责任和风险意识。更多地，他严重扰乱了网络运行的秩序，破坏了市场竞争秩序。这一报复性行为无疑是要凭借其强大的市场地位将奇虎360赶出网络技术市场，这显然不是一种正当的竞争行为，从法理上说，就是一种不正当竞争行为。

针对第二个问题，腾讯这一行为是不是一种违约行为？

违约就要建立在契约、合同的基础之上。对于腾讯公司来说，它所提供的QQ软件是属于免费产品，使用之前的腾讯QQ用户协议里并没有明确提出用户禁止安装这一类型的软件，假设“扣扣保镖”确实是一款危险的外挂工具，那么没有安装此工具的用户显然就没有违反这一条款，而腾讯的这一行为针对的却是所有的QQ用户。它对于这部分没有安装的用户来说显然是已经违约了。

另外，腾讯还提供了黄钻、会员、红钻、绿钻、紫钻等各种收费服务。而这些收费服务的用户和腾讯之间的买卖合同显然是成立的。但是腾讯在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件这一行为就损害到了这些付费服务的享用，而用户是没有过错的，这属于单方面破坏合同，停止该提供给这部分用户的服务。举一个例子，这就好像是笔者今天在KFC 买了一个田园鸡腿堡，然后又买了一份麦当劳的炸薯条，之后回到家吃着吃着，KFC和麦当劳就闹了很大的矛盾。随后KFC（或是麦当劳）就派了一个很壮的服务员站在我家里，跟我说，你要么把麦当劳（或者KFC）扔掉，要么就不要吃我们的东西。这很显然就违反了双方的买卖合同，尽管并没有书面签署这份合同，但是它是随着买卖的成立而产生的。

针对第三个问题，腾讯是否涉嫌垄断行为？

我们国家于08年8月30日通过的《反垄断法》中对于企业垄断行为主要有两大类：一是垄断协议；二是滥用市场支配地位；三是经营者集中。而对于腾讯此次行为所要讨论的是该行为是否属于滥用市场支配地位？

市场支配地位所指的，是经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。而对于腾讯是否具有市场支配地位则要看该腾讯在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；腾讯的财力和技术条件；其他经营者对它在交易上的依赖程度；其他经营者进入这一市场的难易程度。根据上面的判断标准，只要腾讯在该市场的市场份额达到二分之一，即可推定其具有市场支配能力。

从腾讯公布的数据上看，截止零九年的第二季度，腾讯即时通讯工具QQ的注册账户已经超过10.57亿，活跃账户数超过4.84亿，一亿同时在线账户，QQ游戏的同时在线人数达8663万。2010年3月5日19时52分58秒，腾讯QQ同时在线用户突破一亿。覆盖我国互联网人口95%以上，基本上涵盖了中国所有年龄层的网民。同时，QQ经过十来年的发展，已经成为了一个集成了数十种功能的平台，如Windows系统平台一样，QQ已经成为了用户电脑中另一种形式的系统。在网络即时通讯这一市场上，它毫无疑问具有了市场支配能力。而其浏览器显然没有360所占的市场份额大，而360没有网络即时通讯产品，他们之间的竞争并不在这一市场。这一看似乎可以说腾讯根本没有滥用市场支配力，但是腾讯并不只是只有QQ，互联网这个大市场也不仅仅只有即时通讯这一小市场。它在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件这一行为限制了360一系列产品进入互联网这个大市场的能力，限定了使用QQ软件的用户不能使用360软件，这并不是一种正当的竞争行为，但也并不能认定腾讯的这一行为属于垄断行为。因为这里要看的就应该是互联网这个大市场，把腾讯放到互联网这个大市场，缩小来讲，放到中国互联网这个大市场来看，腾讯公司并不具备互联网市场的支配能力，所以腾讯的这一行为并不是垄断行为。这一行为的动力来源是其在中国即时通讯领域的垄断地位，而这一领域，360并没有产品打入市场。

但是腾讯此举却是扰乱了网络市场的运营和竞争秩序，损害了广大QQ用户的利益，受训是难免的。

这场风波尽管平息了，但这也暴露出我们国家互联网市场运营秩序的不完善，以及监督部门监管职能的淡化和监管权力的滥用，再者，便是相关法律需要进行进一步的补充，《反不正当竞争法》和《反垄断法》已经表现出了其中的一些漏洞，应当及时补充完善。