基层环保部门如何对待环保部复函

基层环保部门如何对待环保部复函

一、问题的由来

由于缺乏明确的法律规定，基层环保部门一向对于小型餐饮项目的环评和“三同时”执法问题左右为难。可好，环保部办公厅3月31日给广东省环保厅搞了一个《关于建设项目执行环保“三同时”制度有关问题的请示的复函》！

本来，基层环保人员看到这个复函后，应当非常解渴才是。然而，基层环保人员不但没有醍醐灌顶的感觉，反而疑惑丛生：

公民个人租赁住宅开办个体餐馆不再需要环评审批，那么个人用自己的住宅楼开办个体餐馆是否需要环评审批？

既然个人办理个体餐馆不再需要环评审批，那么办理合伙餐馆或有限责任公司形式的餐馆还需要审批吗？

公民个人租赁住宅开办个体餐馆不再需要环评审批，是否还需要环境影响登记表的备案？

基层环保部门是否应当执行这个复函？如何执行这个复函？

原文是这样的：

关于租赁住宅楼从事餐饮业执行环境影响评价制度和“三同时”制度有关意见的复函

环办政法【2017】25号

广东省环境保护厅：

你厅《关于建设项目执行环保“三同时”制度有关问题的请示》（粤环报【2016】109号）收悉。经研究，并征求最高人民法院意见（见附件），函复如下：

（一）、公民个人租赁住宅楼开办个体餐馆，不属于环境影响评价法第十六条第三款关于“建设项目的环境影响评价分类管理名录”规定中的“建设项目”。因公民个人租赁住宅楼开办个体餐馆产生环境噪声、油烟等污染的，依照环境噪声污染防治法、大气污染防治法等有关法律法规处理。

（二）、最高人民法院2006年11月27日作出的《关于工商行政管理部门审查颁发个体工商户营业执照是否以环保评价许可为前置条件问题的答复》（【2006】行他字第2号）现行有效，对各级人民法院审理同类案件具有普遍指导意义。

（三）、关于公民个人租赁住宅楼开办个体餐馆具体应用法律问题，环境保护部之前所做规定与本复函不一致的，按本复函执行。《环境保护部办公厅关于公民租赁住宅楼开办个体餐馆应当执行环境影响评价制度的复函》（环办函【2009】1220号）同时废止。

特此函复。

附件：《最高人民法院办公厅关于建设项目执行环境影响评价和“三同时”制度有关问题意见的复函》（法办函【2017】86号）

环境保护部办公厅

2017年3月31日二、涉及的问题

这个复函，涉及到以下几个方面的法律问题：

1、环保部复函属于什么位阶的法律文件？

2、环保部复函对基层环保部门有何作用？

3、最高人民法院行政厅答复有何法律效力？

4、司法机关的文件对行政机关有何约束力？

5、基层环保部门如何对待环保部的这一复函？

三、对复函的法律分析

1、环保部复函属于什么位阶的法律文件？

（1）法律位阶的划分

中国法律按照法律位阶，可以分为根本法、基本法、法律、行政法规、地方法规、部门规章、地方规章、其他规范性文件。

（2）划分法律位阶的意义

划分法律位阶，对于行政执法人员的意义在于：①掌握法律的范围，对于不是法律的东西，既不需要执行，也不需要适用；②在适用法律时，应当遵循“上位法优于下位法”的原则。也即，如果下位法与上位法的规定不一致，应当依照上位法的规定。

（3）复函的法律位阶

复函一般是对某一部门或单位特定问题的答复，并不具有普遍约束力，因此不属于规范性文件。即使把“法律”的范畴作扩大解释，复函也不能成为“法律”。

2、环保部复函对基层环保部门有何作用？

（1）什么是复函

复函，是答复不相隶属机关的业务咨询，或上级机关的办公部门、业务职能部门答复下级机关的请示事项时使用的文书。这种函的针对性强，对方请求解决什么问题，就回答和解决什么问题。

（2）复函解决的问题

①用于上级机关直接答复下级机关咨询的问题，同时对下级机关提出一定的希望和建议。

②用于平级机关或不相隶属机关之间咨询问题，对方予以答复、解释、说明，对咨询问题的单位在工作上予以帮助，同时对某一问题明确表态。

（3）复函对环保部门的作用

如果复函内容符合法律规定，思路正确，回答得当，则上级的复函对下级部门的作用：①解答了去函部门提出的问题；②为其他部门处理类似问题提供了思路、方法和参考。③可以为去函部门执行操作提供上级部门的技术依据。

3、最高人民法院行政厅答复有何法律效力？

（1）司法解释的分类

根据最高人民法院《关于司法解释工作的规定》，最高人民法院发布的司法解释具有法律效力，而司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。

（2）司法解释的效力范围和执行对象

司法解释，是指国家最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释，包括审判解释和检察解释两种。审判解释，是指最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题所作的解释。如《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》。审判解释对各级人民法院的审判具有约束力，是办案的依据。检察解释，是指最高人民检察院对检查工作中具体应用法律问题所作的解释。这种解释对各级人民检察院具有普遍约束力。司法解释只能由有权机关做出。司法解释，具有普遍的司法效力，有关司法机关在办案

中应当遵照执行。应该严格依法进行。司法解释是法官和审判组织根据宪法赋予的司法权,在审判工作中为具体运用法律所必要时,结合社会发展现状和法律价值取向对审判依据包括法律事实所作的具有司法强制力的理解和阐释。它并不是与法律同时产生的。最初的法律解释权由统治者一人独揽,随着社会的不断发展,权力机关、立法机关对司法实践中的法律实用问题也进行解释,但是无论是最初的统治者一人释法还是后来的权力机关、立法机关释法都不能适应审判工作的实践性需要,由此司法解释即法官对法律的解释才应运而生。执行对象为各级司法机关。

（3）司法机关答复的法律效力

司法机关的答复不是司法解释，不是法律，而是针对下级机关对某一类案件或某个特别有代表性的案件进行的请示或咨询的回复，即使对下级机关也不具有法律效力。但是，一般情况下司法机关答复可以指导下级机关的司法实践。4、司法机关法律文件对行政机关有何效力？

（1）效力的含义

效力，也即约束力。法律效力，也即法律约束力，或者法律的约束力。

如果行为人破坏了这种“约束力”，那么，行为人将面临三种结果：①因合同违约或侵害他人权利被追究违约责任或侵权赔偿责任；②因为违反行政法规被行政机关追究行政责任；③因触犯刑法规定被司法机关追究刑事责任。

效力的属性：

①时间效力，也即在什么时间具有约束力。

②空间效力，也即在什么地域具有约束力。

③对人效力：也即对什么人具有约束力。

（2）司法文件能否成为行政职权的来源

司法解释是最高司法机关对全国各级司法机关在办理某类案件适用法律时作出的规范，其空间效力及于全国，但对人的效力只能是司法机关的司法人员。因此，司法机关不能成为行政机关的职权来源。也即，司法解释不能规定行政机关做什么或不做什么。

（3）司法文件对行政机关有无效力

司法文件对行政机关没有任何效力。但是，如果行政机关的行政行为不符合相关司法文件的规定，行政行为在接受法院审查时，行政机关将承担不利的后果。如果行政行为不接受法院审查，将无所谓法律后果的问题。

5、基层环保部门如何对待环保部的这一复函？

（1）最高法院答复的效力

最高人民法院行政审判庭关于工商行政管理部门审查颁发个体工商户营业执照是否以环保评价许可为前置条件问题的答复

（2006）行他字第2号

福建省高级人民法院：

你院《关于工商行政管理部门审查颁发个体工商户营业执照是否适用法律规定环保评价前置许可的请示》收悉。经研究，答复如下：

公民个人租赁住宅楼开办个体餐馆的，不属于环境影响评价法第十六条第三款关于“建设项目的环境影响评价分类名录”规定中的“建设项目”。

公民之间因个体餐馆排放的噪声空气污染产生争议的，可以依照环境噪声污染防治法和大气污染防治法的有关规定处理，经营管理者应采取有效措施，使其边界噪声、排放物达到国家规定的环境噪声、排放物的排放标准；对他人造成危害的，应承担相应的赔偿责任。

此复。

2006年11月27日。

该答复的效力仅仅及于本案件的审理，而对其他案件，则不具有效力。理由是：①答复中涉及的案件当事人是工商行政管理机关，涉及的行政行为是工商行政管理机关的行政行为；②“环保评价许可”这种表述本身就是不准确的，说明法院对于什么是“环境影响评价”一知半解；③一个建设项目是否属于需要进行环境影响评价的建设项目，应当根据《建设项目环境影响评价分类名录》的规定；如果规定不明，应当根据建设项目对环境的影响确定，而不应根据行为主体是不是个体工商户确定。从这方面看，最高人民法院的这一答复是错误的。

（2）最高法答复函对环保部门的效力

即便是最高司法机关的司法解释，对行政机关也无效力。况且，最高法院行政审判庭的这个答复法律层级很低，又是针对某个案件中的工商行政管理机关的行为作出的，因此，该答复对于工商行政管理机关没有效力。

由于最高人民法院复函基于对环境影响评价制度的错误认识所得出的错误结论，该答复对于环保部门更无约束力，连工作指导意义都没有。因此，环保部引用这一答复本身就是一桩错误。

（3）环保部复函对环保部门的效力

环办政法【2017】25号复函是对广东省环保厅咨询的答复，因此广东省环保厅可以作为处理案件的参考，但该复函对广东省环保厅并不具有法律约束力，也即不具有法律效力。

由于环保部复函中所引用的最高人民法院的答复存在实质性错误，因此环保部的复函自然也不会得出正确的结论。

四、结论性意见

1、行政机关实施行政行为，应当依照法律、行政法规、地方法规及行政规章的规定，其他的规范性文件只能起到“参考”的作用。

2、复函一般是对某一部门或单位特定问题的答复，连规范性文件都不是，只能起到“参考”的作用，而观点错误的复函，连“参考”的价值都没有。

3、环保人员对于所遇到的“环评制度和三同时制度”问题，应当还像以往一样处理，就当“环办政法【2017】25号复函”从来没有存在过一样。