上市案例研习(24)：75号文的外汇登记问题

上市案例研习（24）：75号文的外汇登记问题

【案例情况】

一、圣莱达

圣莱达（002473）的反馈中要求律师就“爱普尔（香港）的设立是否违反外管局75号文关于外汇管理登记方面规定的补充核查意见”。

根据75号文第二条：“境内居民设立或控制境外特殊目的公司之前，应持以下材料向所在地外汇分局、外汇管理部申请办理境外投资外汇登记手续”，根据75号文第一条：“本通知所称…特殊目的公司?，是指境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的而直接设立或间接控制的境外企业。”爱普尔（香港）的上述三名自然人股东投资爱普尔（香港）的目的是为了在境内进行投资，而并非“以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的”。因此，爱普尔（香港）不属于特殊目的公司。2010年6月7日，国家外汇管理局宁波市分局出具对发行人提交的《关于对圣莱达无需补登记出函的请示》的复函，明确认定爱普尔（香港）不属于75号文规定的特殊目的公司，无需办理特殊目的公司外汇登记。”

二、中联电气

同样是在香港设立公司，中联电气补充意见2“许奇就其2004 年在香港设立瑞都有限进行返程投资的行为向外汇主管部门申请补办登记，并获国家外汇管理局江苏省分局的批准。”

根据国家外汇管理局2005年发布的《境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2005]75号），境内居民在2005年11月1日以前已在境外设立特殊目的公司并已完成返程投资，但未按规定办理境外投资外汇登记的，应当补办境外投资外汇登记。据此，许奇就其2004年在香港设立瑞都有限进行返程投资的行为向外汇主管部门申请补办登记，并获国家外汇管理局江苏省分局的批准。因此，瑞都有限此次向中联有限增资，符合特殊目的公司返程投资外汇管理的相关规定。

三、威创视讯

其发行保荐工作报告项目组认为：第一，75号文所规范的范围是为了将现有的境内企业资产和权益转移到境外并进行融资而设立或控制的境外公司；第二，威创投资设立时的股东为两位香港居民而非境内居民，由其投资设立了广东威创，属于境外居民的正常投资行为；第三，威创集团设立时，境外自然人持有的股权超过半数，境内居民此时既未拥有境内资产或权益，也非以境外融资为目的，不符合特殊目的公司的认定条件。综上所述，项目组认为广东省外管局出具的意见是合理的，不属于应当根据75号文而进行外汇登记的特殊目的公司。

四、世纪星源

深圳世纪星源股份有限公司增资收购湖南天景名园置业有限责任公司股权之补充法律意见书：境内企业增资。

这一定义的关键在于如何理解“特殊目的公司”，何谓“特殊目的公司”，汇发75号文第一条第一款规定，“特殊目的公司”是指境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的而直接设立或间接控制的境外企业。“特殊目的公司”的用途在于境内居民通过在境外直接投资设立或间接控制一个企业，然后由该企业取得该境内居民的境内资产或权益，同时也吸引其他的投资者，一旦该企业成熟了，就将进行在境外的证券交易市场发行新股（IPO）。因此，所谓的“返程投资”是指境内居民（包括法人和自然人）为了进行股权融资，先在境外直接设立或间接控制一个企业，然后由该企业收购取得该居民的境内资产、权益或在境内直接投资设立外商投资企业。即“返程投资”的交易双方属同一实际控制人，且该实际控制人是境内居民，交易标的物是该实际控制人的境内资产或权益，其目的是为实现该境内居民在境内的资产或权益在境外证券交易市场上市交易。

【案例关注】

1、随着最近一段时间红筹架构或者假外资企业纷纷回归境内首发上市，75号文以及外汇登记问题逐渐成为一个热点话题。红筹架构的回归没有什么质疑，理应向外管局申请备案

登记，在小兵所研习的案例中也的确都做到了这一点，尽管有的企业补办手续的时候已经超了75号文规定的期限。当然，会里在审核该类企业时也是会对外汇问题提出重点关注。

2、那么返程投资问题呢？假外资企业的形成主要是为了享受税收优惠，那么境内居民在境外设立企业业的确是为了返程境内投资，但是这能成为75号文的一个例外吗？当然，律师是很喜欢抠字眼的，严格对照发条律师的意见也是没有问题的，当然有时候也是走投无路的选择，证监会就是让你解释而自己也确实没有办理登记，如果找不出个理由企业就上不了会啊。

3、当然，这个问题本来就是很混乱，以上的案例也证明同一个问题各地区外管局还是有着截然不同的理解的。很多情况他们自己都不清楚到底属不属于返程投资，是不是需要按75号文走程序，就乱界定。就比如说浙江某市，同一件事情市里跟区里说法就不一样，还很偏执。当然，会里的法律专业人士也不会不明白律师解释的牵强，但是事已至此还有别的方式吗？特殊目的公司的定义本身就比较含混，企业和律师按对企业有利，且能搞得定外管局的方向来操作，不是很正常的事嘛。

4、个人对外投资的外汇登记，主要依据是人民银行发布的《个人外汇管理办法》第十六条的规定，境内个人对外直接投资符合有关规定的，经外汇局核准可以购汇或以自有外汇汇出，并应当办理境外投资外汇登记。作为个人对外投资的特殊情形，外管局对境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理做了特别规定，即75号文。对此，外管局《个人外汇管理办法实施细则》第十六条也做了明确规定：境内个人对外直接投资应按国家有关规定办理。所需外汇经所在地外汇局核准后可以购汇或以自有外汇汇出，并办理相应的境外投资外汇登记手续。境内个人及因经济利益关系在中国境内习惯性居住的境外个人，在境外设立或控制特殊目的公司并返程投资的，所涉外汇收支按《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》等有关规定办理。但在实际操作中，普通对外投资的外汇登记没有操作细则，所谓“按国家有关规定办理”，所使用的登记表格系统一按特殊目的公司的有关规定办理，这就造成了认识上或结果上的混淆。也就是说，多数案例进行的外汇补充登记，其实是第一种登记即普通对外投资的外汇（补充）登记，但在外管局的具体操作中，也统一按“特殊目的公司”的外汇登记。

【附：国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知（汇发[2005]75号）】

一、适用条件

1、特殊目的公司：是指境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的而直接设立或间接控制的境外企业。

2、返程投资：是指境内居民通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动，包括但不限于以下方式：购买或置换境内企业中方股权、在境内设立外商投资企业及通过该企业购买或协议控制境内资产、协议购买境内资产及以该项资产投资设立外商投资企业、向境内企业增资。

二、外汇登记情形

1、境内居民设立或控制境外特殊目的公司之前，应持以下材料向所在地外汇分局、外汇管理部申请办理境外投资外汇登记手续。外汇局对材料审核无误后，在《境外投资外汇登记证》或《境内居民个人境外投资外汇登记表》上加盖资本项目外汇业务专用章。

2、境内居民将其拥有的境内企业的资产或股权注入特殊目的公司，或在向特殊目的公司注入资产或股权后进行境外股权融资，应就其持有特殊目的公司的净资产权益及其变动状况办理境外投资外汇登记变更手续。

3、特殊目的公司使用境外融资所得资金返程投资或向境内企业提供股东贷款及其他债务资金，相关境内企业应按照现行法规办理有关外汇管理手续。

4、特殊目的公司发生增资或减资、股权转让或置换、合并或分立、长期股权或债权投资、对外担保等重大资本变更事项且不涉及返程投资的，境内居民应于重大事项发生之日起30日内向外汇局申请办理境外投资外汇登记变更或备案手续。

5、本通知实施前，境内居民已在境外设立或控制特殊目的公司并已完成返程投资，但未按规定办理境外投资外汇登记的，应按照本通知规定于2006年3月31日前到所在地外汇

局补办境外投资外汇登记。境内居民补办境外投资外汇登记后，外汇局可为相关境内企业办理外资、外债外汇登记手续。