律师审查修改合同的十大法律风险

律师审查修改合同的十大法律风险

中国律师网 2010-06-29 12:41:11 楼韬

楼韬浙江星韬律师事务所

编者按：《合同法》的内容博大精深，合同的签订更是纷繁复杂。律师在执业中经常需要进行合同的审查和修改工作，这是一项技术含量极高的工作，也是律师的一项高风险工作，故合同的审查和修改工作历来被各国的执业律师所重视。研究律师在合同审查和修改工作中的法律风险，具有十分重要的现实意义，本文作者从律师审查和修改合同的法律关系以及律师在合同审查和修改中存在的法律风险着手，就风险的类型、产生风险的原因以及防范风险的措施和方法进行探讨，以求引起同行对该问题的关注与重视，从而提高防范风险的能力。

律师审查和修改合同业务是属于民事法律关系的一种，确切地说，是一种合同行为，应当属于合同法中的咨询服务合同，只是咨询的内容限于法律问题而已。律师接受委托人的委托，对委托人提交的合同进行审查和修改，其实是在履行一种咨询服务合同的履约行为。按照《合同法》第359条第二款的规定：“技术咨询合同的受托人未按期提出咨询报告或者提出的咨询报告不符合约定的，应当承担减收或者免收报酬等违约责任。”因此律师如果违反合同（通常是法律顾问合同或者是单项服务合同）的约定，不但会依法减收或者免收报酬，甚至要承担违约责任或者赔偿责任。可见律师一旦接受委托实施对当事人提交的合同的审查和修改，法律风险也就随之而来。

笔者认为，律师审查、修改合同的法律风险主要有以下十个方面：

一、合同效力风险

律师必须考虑在合同审查和修改过程中未提示或者错误提示以及错误判断合同效力的风险。

首先，合同的效力审查是律师审查合同的第一重要的内容，不审查或者疏忽合同的效力审查，最终如果出现经过律师审查的合同被法院或者仲裁机构判定为无效合同的结果，这绝对是律师的重大失误。

通常，一些年轻的律师或者经验欠缺的律师审查合同的时候，仅仅是在合同的文本上进行一些文字性的审查，却会忽略合同效力的审查。其实，律师在合同审查和修改的过程中，必须提醒自己以及提醒客户，合同的效力需要引起高度重视，而哪些情况可能导致待审合同的效力会成为争议的问题，这恰恰是律师必须进行审查和思考的问题。

律师在审查和修改合同的时候，必须考虑影响合同效力的各种因素，特别要十分谨慎地审查当事人真实意思的表示，最终防止无效合同甚至合同诈骗事件的出现，避免律师的执业风险。

其次，对当事人主体资格的审查是律师审查合同的又一重要环节。

审查当事人的合同主体资格，如果仅仅从合同文本本身进行审查是无法得到解决的。律师必须借助于尽职调查等手段，要求当事人协助提供合同双方当事人相关的资料，对当事人提供的具有法人资格的营业执照进行审查，看是否经过年检、营业执照的期限是否已经过期，如果是分公司，签约还需要当事人提交总公司的法人资格的营业执照，或者授权委托书的效力和授权是否清晰等等。对于重大资产的出售、担保合同等需要出示股东会或者董事会的决议文件，土地转让或者房屋买卖等还需要出示资产所有权者的凭证或者文件，例如土地使用权证或者房屋所有权证。对当事人主体资格的审查必须借助于权证的审查，否则律师容易出现因考虑不周或者疏忽大意的失误，一旦签署了主体资格不符合法律要求的合

同，律师同样会因为最终合同无效而被追究过失的赔偿责任。

二、目的误解风险

律师在审查、修改合同的过程中，因为缺乏对双方当事人背景意图的了解或者错误理解当事人的交易目的产生的法律风险。

所谓交易的目的，是指委托人送审合同所指向的交易中，委托人签订合同的真正动机或希望实现的经济目标。律师在审查和修改合同中必须十分清楚地了解当事人的交易背景，该项合同是买方市场还是卖方市场？当事人愿意成就合同的底线和条件是什么？合同双方就该合同谈判中的主要争议条款是什么等等。在了解这些合同背景的前提下，律师才能有效、准确地把握合同审查和修改的基本精神、语气和条款的取舍，才可以了解当事人希望成交的合同与该合同存在的风险之间的比重，才能真正采取有效的风险防范措施。

三、履约能力风险

对当事人履行能力的错误判断，以及在合同中缺乏对合同不能履行时风险可控制的条款设计所引起的法律风险。

很多情况下，当事人对自己的合同履行能力总是较高的估计，总是认为自己会顺利地履行合同，有时会签订一些超过自己实际履行能力的合同。一旦履行条件发生变化，必然会由于当事人履行能力的限制带来当事人无法履行合同的结果，最终造成一方甚至双方均有违反合同约定的情形并且导致合同当事人产生重大损失。然而争端一旦发生，合同双方必然会讨论和深究出现这种结果时，合同中是否已经对这种结果有预期的救济条款的安排。这时往往是考量律师对合同发生争议情况下的条款设计的质量和律师的预测能力和水平，如果由于律师的经验不足和疏忽，在合同中没有对可以救济的条款进行预期安排，例如违约责任、保证责任、赔偿责任或者赔偿的条件和标准，以及合同争议的解决途径和争议的管辖等条款的设计，一旦出现风险，将会出现律师对当事人难以交代的尴尬局面，而律师作为与当事人的服务合同关系，这种服务质量的纠纷必然难以避免。

四、条款缺失风险

由于对当事人提交的合同缺乏对主要条款的完整性审查，最终导致合同实际履行中出现严重的障碍。

合同的主要条款的完整性审查是律师审查和修改合同的主要内容，律师在审查修改当事人提交的合同时，必须知晓该份合同属于《合同法》15种有名合同中的哪种类型合同，或者是属于无名合同中何种法律关系的合同。作为一个从事合同审查和修改的专业法律工作者，应当明白各类合同的主要条款应当有哪些，当从事具体的合同审查和修改工作时，不应当对该类合同基本的审查内容发生遗漏。

五、履约先后风险

合同的履行期限往往是合同当事人争夺的控制条款之一，而通常在合同履行期限的条款设计中，有经验的律师不会满足于自己的委托人的义务条款在履行期限的设计中与简单的年、月、日挂钩；相反，很多情况下，律师往往会将委托人的义务履行设计置于对方当事人的义务之后实施，而委托人的权利又往往会置于对方当事人的权利之前享有，即将合同条款设计成《合同法》第66条、67条、68条规定的先后履行义务享有抗辩权的条款。实践中，在建设工程施工合同、商品房买卖合同或者股权并购合同中常常会出现这样的设计，这样的合同设计在合同履行中，会大大降低委托人的法律风险，从而也必然降低律师的法律风险。

六、利益失衡风险

当事人权利义务失衡和当事人利益反常会引起一定的法律风险。

一份双务合同，当事人在其中的权利义务基本上应当是平衡的，不应当出现当事人在合同中的权利义务发生失衡的情况或者利益反常的情况。如果律师在审查和修改合同中，发现当事人的权利义务出现失衡，合同中基本上是某一方的权利，另一方基本上只有义务，或者一方的义务明显要重于另一方，这样的合同相信是很难以达成一致的。即使最终双方当事人达成一致签订了这样的合同，实际上这样的合同约定是否会发生效力很值得商榷。因为当争议发生的时候，裁判机关必然会考虑合同是否显失公平，并依照职权进行适当的调整，使律师最终无法向当事人解释清楚其中的缘由。

七、操作障碍风险

合同条款中约定一些看似有利但却无法操作的条款误导委托人，一旦遇到操作障碍，容易引起委托人与律师的责任争议。

我们常常发现，一些当事人在提供的合同修改稿甚至是律师帮助起草的合同文本中，会有一些看似有利但是实际却无法操作的合同条款。当我们对这些条款进行审查和修改时，必须考虑合同条款尤其是反映权利义务的条款必须具有可操作性，否则一旦遇到操作障碍，当事人必然会迁怒于律师，律师的风险岂能回避？

八、指代错位风险

律师在审查和修改合同中，要注意合同的主体指代用语错位也会发生争议和风险。

合同中当事人的主体全称常常会被甲方或者乙方等词语所替代，这是惯例。但是我们必须注意，一旦在合同中设定权利义务时，甲方或者乙方的指代关系是绝对不允许错位的。笔者就曾经见到过一份合同由于指代关系错位，引起一场数千万元的纠纷诉讼。

九、表意不明风险

律师还应注意，合同的文字意思表示不明或者表示错误导致的法律风险。

合同的文字表述应当是十分严谨的，文字含义在条款中的理解不应当发生歧义。实践中由于合同条款的文字表达意思不明或者错误的例子比比皆是。律师绝对不能在类似的问题上出现失误或者错误，否则导致委托人的损失只有律师自吞苦果。

十、失职被骗风险

对当事人的诚信审查判断失误，也会导致法律风险。

律师在合同审查和修改中，必须审查双方当事人的诚信度。律师审查对方当事人的诚信度，是为了防止委托人由于轻信对方造成合同财产被骗。律师审查委托人的诚信度是为了防止委托人虚构事实、隐瞒真相甚至利用律师社会信任度为自己掩饰虚假的、违法的目的，其中最常见的是合同诈骗或者金融诈骗的纠纷常常会牵涉律师，卷入被司法调查的尴尬。

总之，合同的审查和修改绝不是停留在表面的文章，需要律师用学识和智慧去履行该项律师的职责，一个律师如果要胜任合同审查和修改的工作，必须勤勉尽责，理性智慧，依靠律师娴熟的业务技巧，对待审查合同反复研究，认真审查，依法修改，真正维护委托人的合法权益，如此才能最终避免律师在该项业务中的法律风险。