刑法总论讲义(北大梁根林)

第一讲 刑法的基本观念 ..........................................................................................................................1 一、什么是刑法 ...............................................................................................................................1 二、刑法的分类 ...............................................................................................................................1 三、刑法的机能与任务.....................................................................................................................1 四、学科体系与学习方法 .................................................................................................................1 第二讲 罪刑法定原则 .............................................................................................................................2 一、罪刑法定的渊源及其嬗变 ..........................................................................................................2 二、罪刑法定主义的思想基础 ..........................................................................................................2 三、罪刑法定主义的内容 .................................................................................................................2 四、中国罪刑法定的扭曲及其机能缺损 ............................................................................................2 第三讲 刑法解释论 .................................................................................................................................2 一、刑法解释论的基点——刑法文本及其特殊性 ..............................................................................2 二、刑法解释的目标定位与解释边界——主观解释

论还是客观解释论............................................................................................................................2 三、刑法解释的本体——主体、形式与载体 .....................................................................................2 四、刑法解释的动态过程——方法选择与顺序安排...........................................................................2 五、刑法解释规则——形式逻辑与辨证逻辑规则 ..............................................................................2 第四讲 犯罪观念论 .................................................................................................................................2 一、犯罪的形式定义 ........................................................................................................................3 二、犯罪的实质定义 ........................................................................................................................3 三、社会危害vs.法益侵害——犯罪本质的界定 ................................................................................3 四、“立法定性+司法定量”犯罪界定模式.......................................................................................3 五、中国刑法“立法定性描述+定量要求”的犯罪概

念模式——但书的出罪机能..............................................................................................................3 第五讲 犯罪论体系构造 ..........................................................................................................................3 一、犯罪论体系及其功能 .................................................................................................................3 二、德国犯罪阶层理论之轮廓 ..........................................................................................................3 三、日本的犯罪阶层体系 .................................................................................................................3 四、英美法系犯罪构成模式.. (3)

五、中国犯罪构成模式 (3)

第六讲 构成要件该当性 ..........................................................................................................................3 一、犯罪论的基本立场(3+1) .............................................................................................................3 二、构成要件该当性 ........................................................................................................................3 第七讲 违法性 ........................................................................................................................................4 一、构成要件与违法性的关系 ..........................................................................................................4 二、违法性的实质............................................................................................................................4 三、违法性的阻却——阻却违法事由................................................................................................4 第八讲 责任 ...........................................................................................................................................4 一、责任的本质、基础和性质 ..........................................................................................................4 二、责任要素.. (4)

第九讲 过失犯 (4)

一、不法构成要件............................................................................................................................4 二、违法性 ......................................................................................................................................4 三、罪责..........................................................................................................................................4 四、过失的共犯 . (4)

第十讲 共犯论 (4)

一、共犯的根本问题 ........................................................................................................................4 二、共犯的两种立法模式 .................................................................................................................4 三、我国共犯立法的体系性归属.......................................................................................................4 四、我国共犯问题的具体解决 ..........................................................................................................4 第十一讲 故意犯罪的停止形态 ...............................................................................................................4 导论.................................................................................................................................................4 一、犯罪既遂...................................................................................................................................4 四 、犯罪中止 .................................................................................................................................5 第十二讲 罪数 ........................................................................................................................................5 导论.................................................................................................................................................5 一、罪数的区分、典型与不典型. (5)

二、实质的一罪 ...............................................................

四、处断的一罪 ...............................................................第十三讲 死刑制度的当代命运 ...............................................

第一讲 刑法的基本观念 一、什么是刑法 二、刑法的分类 三、刑法的机能与任务 四、学科体系与学习方法 一、什么是刑法 （一）刑法的定义 （二）刑法条文与刑法规范 1.刑法条文是刑法规范的载体，刑法规范体现于刑法条文 2.刑法规范是裁判规范/刑法规范是行为规范 （三）刑法的法律特征 1.刑法是公法 2.刑法为强行法 3.刑法是成文法 4.刑法是实体法 5.刑法是司法法 （四）刑法的内涵特性 1.刑法具有伦理属性 A.刑法规范来源于伦理规范，伦理规范为刑法规范之基础 B.刑法维持最低限度的伦理规范 C.刑法的法律效果具有伦理非难性 D.刑法的伦理属性的意蕴 2.刑法具有相对性 A.刑法规范内容的不完整性（包括片段性、有限性） B.刑法规范功能的相对性（刑罚功能的局限性、刑罚的负面作用） 3.刑法调整范围的广泛性 A.规制范围的限制 B.人的思想、信仰不可罚性 C.犯罪化的正当性 4.刑法调整手段的严厉性 5.刑法具有特殊的工具性 6.刑法具有最后手段性 二、刑法的分类 1、根据法律规范的表现形式，分为狭义刑法与广义刑法 2、按其立法体例与表达方式，可以分为形式刑法与实质刑法 3、根据刑法效力范围，分为普通刑法与特别刑法 4、国内刑法与国际刑法 5、根据刑法的指导理念分为权威刑法和自由刑法。 6、根据刑法干预的基点分为行为刑法与行为人刑法 三、刑法的机能与任务 1、刑法的规制机能 作为行为规范：评价功能、意思决定功能 作为裁判规范：消极规范机能 2、法益保护机能 3、人权保障机能 四、学科体系与学习方法 （一）学科体系 1.刑事学 刑事法学 犯罪学（犯罪人类学、犯罪社会学、犯罪心理学、犯罪

经济学、被害人学）

刑事政策学

犯罪侦查学

2.刑法学及其学科分工

刑法解释学

刑法哲学

比较刑法学

国际刑法学

（二）学习方法

第二讲罪刑法定原则

导论

一、罪刑法定的渊源及其嬗变

二、罪刑法定主义的思想基础

三、罪刑法定主义的内容

四、中国罪刑法定的扭曲及其机能缺损

一、罪刑法定的渊源及其嬗变

1.罪刑法定原则的渊源

2.罪刑法定原则的危机

3.罪刑法定原则的转机

4.罪刑法定原则的宪法化

5.罪刑法定原则在两大法系中的表现形式

二、罪刑法定主义的思想基础

（一）罪刑法定主义形成时期的思想基础

1.启蒙的自由主义思想

2.孟德斯鸠的三权分立论

3.费尔巴哈的心理强制说

（二）现代罪刑法定主义的思想基础

1.民主主义

2.尊重人权

三、罪刑法定主义的内容

（一）形式侧面的罪刑法定主义

1.法律专属主义

2.禁止事后法

3.禁止类推解释

4.禁止绝对不确定刑

（二）实质侧面的罪刑法定主义

1.刑法法规的明确性原则（原则的确立、原则的要求、原则的标准）

2.刑法法规实体正当原则（适当的犯罪化、适当的刑罚处罚）

（三）总结：

1.现代罪刑法定的机能：

法外入罪禁止机能

法内出罪正当化解释机能

2.现代罪刑法定的法治内涵：

四、中国罪刑法定的扭曲及其机能缺损

第三讲刑法解释论

导论——刑法解释何以必要？

一、刑法解释论的基点——刑法文本及其特殊性

二、刑法解释的目标定位——主观解释论还是客观解释论

三、刑法解释的本体——主体、形式与载体

四、刑法解释的动态过程——方法选择与顺序安排

五、刑法解释规则——形式逻辑与辨证逻辑规则一、刑法解释论的基点——刑法文本及其特殊性

（一）刑法解释的对象——刑法文本

（二）刑法文本的结构

（三）刑法文本的特殊性

1.刑法调整对象的特殊性

2.刑法本身性质的特殊性——属于第二次法

3.刑法根本原则的特殊性

二、刑法解释的目标定位与解释边界——主观解释论还是客观解释论

◆刑法解释论的基本分歧：

1.主观解释论

2.客观的解释论

3.折中解释论

4.本人的立场

三、刑法解释的本体——主体、形式与载体

法律解释按其解释主体分为立法解释与司法解释；

法律解释按其解释形式分为抽象解释与具体解释。

◆我国刑法司法解释存在的严重问题：法律创制性质的法律解释权限专属于全国人大常委会，两高不得以任何借口或以任何形式发布具有“造法”性质的刑事司法解释。

◆我国刑事司法解释的解决路径：刑事司法解释的判例化

结合个案进行解释：解释主体、解释依据、解释规则、解释功能

四、刑法解释的动态过程——方法选择与顺序安排

文义解释→论理解释（体系解释→历史解释→目的解释→合宪解释）

（一）文义解释

1.含义

2.分类

3.利弊

4.语言文字的三大特性（概括性、模糊性、流变性）（二）论理解释

1.论理解释的必要性

2.论理解释的基本要求

3.论理解释的方法（体系解释→历史解释→目的解释→合宪解释）

五、刑法解释规则——形式逻辑与辨证逻辑规则

刑法适用解释应当遵循下列形式逻辑与辩证逻辑规则：（一）同一律规则

（二）排他律规则

（三）只含同类规则

（四）严格解释规则

（五）正确解释规则

（六）生活逻辑规则

第四讲犯罪观念论

一、犯罪的形式定义

二、犯罪的实质定义

三、社会危害vs.法益侵害——犯罪本质的界定

四、“立法定性+司法定量”犯罪界定模式

五、中国刑法“立法定性描述+定量要求”的犯罪概念模式——但书的出罪机能

一、犯罪的形式定义

二、犯罪的实质定义

（一）“社会危害性说”

（二）“权利侵害说”

（三）“法益侵害说”

（四）“义务违反说”

（五）“规范违反说”

（六）“折中说”

三、社会危害vs.法益侵害——犯罪本质的界定

（一）法益的立法论机能：

（二）法益的解释论机能：

（三）社会危害性理论的批判与分析

四、“立法定性+司法定量”犯罪界定模式

（一）立法定性描述

（二）司法定量裁量

1.判断基础：社会相当性理论

2.构成要件的限制：实质违法性理论、可罚的违法性理论

3.英美法系的司法裁量

4.司法裁量的实质

（三）“立法定性+司法定量”犯罪界定模式的利弊

五、中国刑法“立法定性描述+定量要求”的犯罪概念模式——但书的出罪机能

（一）利弊

（二）完善的路径：

立法的路径：

司法的路径：

第五讲犯罪论体系构造

一、犯罪论体系及其功能

二、德国犯罪阶层理论之轮廓

三、日本的犯罪阶层体系

四、英美法系犯罪构成模式

五、中国犯罪构成模式

一、犯罪论体系及其功能

体系性思考的利弊

问题性思考的利弊

二、德国犯罪阶层理论之轮廓

（一）古典三阶层犯罪论体系（代表人物：贝林、李斯特）

第一阶层：行为是否该当构成要件的判断

第二阶层：违法性的判断:

第三阶层：有责性的判断

简评：

（二）新古典犯罪论体系（代表人物：迈耶、迈兹格、弗兰克）

1、构成要件该当性、违法性与罪责的三阶层体系构造

2、不法构成要件该当性与罪责二阶层的新古典阶层体系（三）目的主义的犯罪论体系（代表人物：威尔泽尔）

1、三/四/五阶层体系构造

◆构成要件该当性的判断：

A、故意定位的改变：

B、故意定位的改变源于目的行为论

C、构成要件阶层的新面貌：故意犯与过失犯的区别

D、过失犯的阶层变化：（构成要件阶层——违法性阶层——罪责阶层：责任能力）

◆违法性的判断：

◆罪责◆行为阶层（第四阶层）

◆客观处罚条件（第五阶层）

2、二阶层体系构造：

3、二阶层与三阶层之争

争论的实质是构成要件阶层与违法性阶层是否应当分立？

◆赞成二阶层（即构成要件与违法性合并）的理由：2点

◆主张三阶层（即构成要件阶层与违法性阶层分离）的理由：4点

（四）目的理性的犯罪论体系（代表人物：罗克辛）

1、方法论

2、行为阶层：

3、构成要件阶层：A、客观归责的要义：B、因果关系C、阻却客观归责事由D、主观构成要件

4、违法性阶层：

5、罪责

6、其它处罚条件

三、日本的犯罪阶层体系

四、英美法系犯罪构成模式

（一）犯罪的本体要件1、犯罪行为2、犯罪心态

（二）责任充足条件——排除合法辩护

（三）双层次犯罪构成的基本特点

（四）双层犯罪构成模式与三阶层犯罪体系的比较：区别和联系

五、中国犯罪构成模式

（一）现行的犯罪构成体系：犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体与犯罪主观方面四要素组成的耦合式的逻辑结构。

（二）特点：

1.一有俱有，一无俱无

2.犯罪评价是一次性概括评价（三）优点与缺点

第六讲构成要件该当性

一、犯罪论的基本立场(3+1)

二、构成要件该当性

一、犯罪论的基本立场(3+1)

常态：

例外：

概念辨析：犯罪构成、构成要件与构成要件要素

二、构成要件该当性

（一）构成要件的机能

（二）构成要件要素：

1.客观构成要件之六要素：

A.行为主体：自然人、单位

B.（实行）行为：

◆行为论：

◆行为形式：不作为犯的成立条件——应作为（传统的保证人类型与保证人地位的实质化）、能作为、而不作为

C.行为对象

D.行为情状

E.行为结果

F.因果关系与客观归责：

◆因果关系学说——条件说

对条件说的批评

对条件说的修正（6点）

◆因果关系学说——原因说

原因说的学说：

原因说的问题：

◆因果关系学说——相当因果关系说

从归因到归责——客观归责理论：

a、客观归责的要义

b、因果关系（归因）

c、阻却客观归责事由（归责）

◆因果关系学说——疫学因果关系说

◆我国因果关系通说——必然因果关系说：

2.主观构成要件要素：

构成要件故意；

◆故意的体系性地位：

◆构成要件故意存在的时点：

◆构成要件故意的形态：

◆构成要件之故意要素与对应关系

构成要件过失；

特殊主观要素：犯罪目的、犯罪倾向与特定心理表现等。

第七讲违法性

一、构成要件与违法性的关系

二、违法性的实质

三、违法性的阻却——阻却违法事由

一、构成要件与违法性的关系

迈耶：构成要件是违法性的认识根据

麦茨格：构成要件是违法性的存在根据

违法性需要从整体法秩序予以最终判断

二、违法性的实质

1、形式违法性与实质违法性

2、结果无价值、行为无价值与二元违法论

三、违法性的阻却——阻却违法事由

（一）阻却违法事由的原理

1.一元论的立场

2.二元论的立场

（二）概念辨析

1.法定阻却违法事由与超法规阻却违法事由

2.阻却违法事由与阻却责任事由的区分

（三）法定阻却违法事由

1.正当防卫

2.紧急避险

3.法令行为

4.正当业务行为

（四）超法规的阻却违法事由

1.被害人同意或承诺的行为

2.基于推定的承诺

3.自救行为

4.自损行为

第八讲责任

一、责任的本质、基础和性质

二、责任要素

一、责任的本质、基础和性质

（一）责任的本质：道义责任论与社会责任论

（二）责任的基础：行为责任论、性格责任论与人格责任论

（三）责任的内容：心理责任论与规范责任论

二、责任要素

（一）责任能力判断行为不法与否的辨识能力并基于该辨识而为行为的控制能力

（二）责任故意或责任过失

（三）违法性意识或意识可能性

（四）期待可能性

（五）客观处罚条件

第九讲过失犯

（这一讲内容建议参考《教义刑法学》）

过失犯的判断结构

一、不法构成要件

（一）结果

（二）违反客观的注意义务

（三）违反主观的注意义务

（四）因果关系与客观归责

二、违法性

（一）违法性的一般原理

（二）正当化事由

三、罪责

（一）罪责的一般原理

（二）免责事由

四、过失的共犯

（一）刑法第25条第2款

（二）刑法第133条司法解释第5条

（三）司法实践

第十讲共犯论

（这一讲内容也建议参考《教义刑法学》）

一、共犯的根本问题

二、共犯的两种立法模式

三、我国共犯立法的体系性归属

四、我国共犯问题的具体解决

一、共犯的根本问题

集体行为中的个人责任

二、共犯的两种立法模式

1.区分制：限制的正犯（行为人）概念

2.单一制：扩张的正犯（行为人）概念

三、我国共犯立法的体系性归属

四、我国共犯问题的具体解决

第十一讲故意犯罪的停止形态

导论

一、犯罪既遂

二、犯罪预备

三、犯罪未遂

四、犯罪中止

导论

犯罪的停止形态：犯罪的完成形态+犯罪的未完成形态一、犯罪既遂

（一）犯罪既遂的界定标准：

1、结果说：

2、目的说：

3、构成要件说:构成要件说为通说。

（二）、犯罪既遂的形态

◆通说之分类：1、结果犯的犯罪既遂2、危险犯的犯罪

既遂3、行为犯的犯罪既遂4、举动犯的犯罪既遂

◆陈兴良的分类：阴谋犯、行为犯与结果犯

◆本人的分类：采二元违法性论，故将犯罪分为结果犯与行为犯

二、犯罪预备

（一）犯罪预备的特征

1、行为人已经实施犯罪预备行为。

2、尚未着手实行犯罪即告停止。

3、犯罪预备行为停顿在犯罪预备阶段必须是由于行为人意志以外的原因。

（二）犯罪预备的处罚原则

预备犯立法设置之原则——普遍处罚原则与例外处罚原则

1.预备犯例外处罚原则之立法模式

形式预备犯模式

犯罪共谋与独立预备犯犯罪构成立法模式。

混合式的立法模式

2.预备犯普遍处罚原则之学说与立法：

预备犯普遍处罚之法理根据

预备犯普遍处罚原则之中国表述

本人的立场：原则不罚+例外处罚

三、犯罪未遂

（一）犯罪未遂的特征

1、已经着手实行犯罪。认定“着手”的学说——主观说、客观说和折中说。

2、犯罪没有得逞。

3、犯罪没有得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。“意志以外的原因”的界定、种类

（二）犯罪未遂的分类

1、根据犯罪行为是否实行终了，分为实行终了的未遂和未实行终了的未遂。

2、根据犯罪行为实际能否达到既遂为标准，可以分为能犯未遂和不能犯未遂。

（三）犯罪未遂的处罚原则

主观主义刑法思想的立法例——不减主义

客观主义刑法思想的立法例——必减主义

折中主义刑法思想的立法例——得减主义

四、犯罪中止

（一）自动放弃犯罪的犯罪中止

1、必须是在犯罪预备或者犯罪实行过程中放弃犯罪。

2、必须是自动放弃犯罪。

自动放弃犯罪的认定：

A.必须要求行为人自认为能够继续实施犯罪与完成犯罪。

B.必须要求确实是出于行为人本人的意志而自动放弃犯罪。

C.行为是否在客观上已经被他人所发现，犯罪中止的认定没有必然关系。

3、必须是彻底放弃犯罪。

（二）自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止

1.必须发生在犯罪行为实行完毕、犯罪结果出现以前的过程中，并且具有放弃犯罪的自动性和彻底性。

2.必须具有防止犯罪结果发生的有效性

（三）放弃能够重复实施的行为

放弃可重复实施行为的定性：

◆犯罪未遂论

◆犯罪中止论

◆具体分析、区别对待论◆重行为吸收轻行为论

◆本人的立场

（四）犯罪中止的刑罚优惠

◆刑罚优惠的立法理由

1．刑事政策理论（黄金桥理论）2．奖赏理论3．刑罚目的理论

◆犯罪中止的刑罚优惠原则

1.无罪说

2.不罚说

3.折中说

◆我国刑法的中止犯刑罚优惠原则

折中说的立场——刑法第24条第2款规定

第十二讲罪数

导论

一、罪数的区分、典型与不典型

二、实质的一罪

三、法定的一罪

四、处断的一罪

导论

罪数论是犯罪论与刑罚论的桥梁。

一、罪数的区分、典型与不典型

（一）区分一罪与数罪的标准

1、行为标准说

2、犯意标准说

3、法益标准说

4、犯罪构成标准说

（二）典型数罪

典型的数罪包括同种数罪和异种数罪。

（三）不典型罪数

二、实质的一罪

1、继续犯

继续犯的特征：

2、想象竞合犯

想象竞合犯构成特征

想象竞合犯的处罚原则

3、结果加重犯

结果加重犯的构成特征

三、法定的一罪

1.结合犯

结合犯的特征

2.惯犯

3.转化犯

转化犯的特征

现行刑法中的转化犯条款

转化犯的处罚

四、处断的一罪

1、连续犯

连续犯的构成特征

连续犯的处罚原则

本人的立场——连续犯否定说

实质一罪

继续犯

想象竞合犯

结果加重犯

法定一罪

结合犯

惯犯

转化犯

处断一罪

连续犯

牵连犯

吸收犯

2、牵连犯

牵连犯的穷途末路

取消牵连犯之法理根据

本人的立场——牵连犯否定说

3、吸收犯

吸收犯的特征

吸收犯的形式：A．重行为吸收轻行为。B．主行为吸收从行为。C．实行行为吸收预备行为

吸收犯的处罚原则

◆刑法明文规定的处罚原则：（1）、刑法明文规定从一重罪定罪处罚（2）、刑法明文规定从一重罪从重处罚的情形（3）刑法明文规定按一罪论处适用加重法定刑的情况4）、刑法明文规定应当数罪并罚的情形

◆司法解释规定的处罚原则：（1）司法解释要求应当数罪并罚的情形（2）司法解释要求从一重罪论处的情形

第十三讲死刑制度的当代命运

一、死刑存废之争及其现况

二、死刑的公众认同

三、死刑的公众认同的两面性

四、死刑的政治抉择——什么是政治领袖应有的贡献

五、中国死刑控制路线图（10个要点）